实现能源投资者救济的非排除措施条款抗辩

二是抗辩失败，仲裁庭裁定投资东道国承担赔偿责任。但若投资东道国不愿履行裁定，投资者要取得最终的赔偿，还需向相关国家申请裁定的强制执行。所以，不管非排除措施条款适用与否，投资者都得有寻求其他救济途径的准备。所以，当投资东道国成功援引非排除措施条款抗辩后，外国投资者便不得谋求其他救济途径。其一，排除了主权国家可能主张的管辖豁免。其二，ICSID机制并未排除国家执行豁免。

理论教育 2023-06-13

哥伦比亚BIT范本中的非排除措施条款解析

受阿根廷仲裁危机的影响，南美各国BIT中的非排除措施条款有了很大的完善。鉴于阿根廷经济危机应对措施频频被诉的血的教训，哥伦比亚BIT范本中的非排除措施条款在金融安全方面浓墨重彩，条约第2条第5款、第5条第3款及第5款均涉及金融安全方面的排除事项。而且，范本的非排除措施条款强调遵守投资东道国法律，尤其是投资东道国的宪法。范本在“解释”和“附件1”中依据哥伦比亚宪法和国内法，对非排除措施条款进一步明晰化。

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适用非排除措施条款的法律争议结果

非排除措施条款适用能否免除投资东道国损害赔偿责任，在学界和实务界存在很大争议。非排除措施条款的适用仅可免除投资东道国国际法层面的义务，即对另一缔约方的义务，但并不能免除其投资合同义务，即对投资者的赔偿义务。

理论教育 2023-06-13

《东盟-澳新自贸协定》中的非排除措施条款解析

《东盟—澳大利亚—新西兰自由贸易协定》由东盟十国及澳大利亚、新西兰于2009年2月在泰国碧武里签署，内容相当详尽，有18章、10个附件、4个附录，长达249页。《东盟—澳大利亚—新西兰自由贸易协定》征收和赔偿附件。（二）《东盟—澳大利亚—新西兰自由贸易协定》中非排除措施条款的评析作为一个自由贸易协定，其对投资的规定贯穿在条约始末，从前言到各章，均有涉及。

理论教育 2023-06-13

中国的国际能源投资双重身份

同时，随着中国能源需求量增加，中国开发近海能源势在必行。由于技术原因，中国可能寻求与国际大牌能源公司的合作，所以将来非排除措施条款对中国作为能源投资东道国的重要性会凸显出来。目前，中国政府正在努力做好南海、东海油气开发筹备工作。[67]2012年，中国对外投资中，能源和金属投资就占到了2/3。[68]但同时，中国海外能源投资也面临日益严峻的各种风险。国际投资条约中的非排除措施条款对中国海外能源投资的安全也具有重要意义。

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非排除措施条款的基本内容务实简明

（三）非排除措施条款的允许事项投资保护在特殊情形或危机状态应有所例外，因为此时不啻外国投资者，投资东道国也处于危险之中。而非排除措施条款就是要将此种情形下风险在投资双方之间重新分配，使投资东道国无须再为某些违反条约的特定行为承担责任。

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非排除措施条款的解释方法详解

非排除措施条款在晚近投资条约中较为普遍，阿根廷仲裁危机使该条款的解释成为国际投资领域关注的焦点。而且在40多个涉阿未决案件中，非排除措施条款的解释对案件裁决结果具有决定性作用。在已决的5个涉阿案件中，仲裁庭对非排除措施条款的解释广受质疑。为在非排除措施条款解释中较好地平衡缔约双方的利益以及运用好条约补充材料，《公约》要求仲裁庭细致勤勉地参与条款解释的全过程。

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多边投资条约中非排除措施条款的发展趋势分析

中国签署的多边投资协定只有《中国—东盟自贸区投资协议》和《中日韩投资保护协定》。这两个条约中的非排除措施条款规定较之中国签署的BIT中的相应条款要完善、全面。当非排除措施条款没有具体规定时，可依据条约序言中非排除措施条款的宗旨来进行判断。这些规定能够较为有效地避免非排除措施条款被滥用，尤其是在非排除措施条款适用的范围和事项日益扩大的情形下，防止其滥用是非常必要的。

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能源投资在国际投资中的影响力

近年来，由于国际能源市场原油、煤炭价格下跌，国际能源投资连续四年下滑，但2014—2017年每年的国际能源投资额依然保持在1.8万亿美元左右。2017年中国对外投资额高达1961.5亿美元，在世界FDI流出量下降8.95%的形势下，比上年增长34.7%。但受国际大宗货物价格下跌的影响，2016年中国能源投资额仅为54.7亿美元，占中国对外投资的2.79%。国际能源投资争端在国际投资争端中也占有较高比重。

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非排除措施条款的双重作用解析

非排除措施条款是为了矫正国际投资条约过分关注投资者利益而挤压投资东道国经济主权空间而设置的，目的是要在投资东道国和外国投资者之间重新分配风险，保障投资东道国行使规制权的足够空间。相应的，能源投资相关条约中的非排除措施条款的主要功能就是保障能源投资东道国的能源主权。

理论教育 2023-06-13

如何明确中国BIT中的利益拒绝条款？

目前的仲裁实务中，利益拒绝条款因欠缺条款适用导引，难以确定相关拒绝对象。因此，未来中国BIT中的利益拒绝条款，需要在这两个方面予以明确。利益拒绝条款遵循权利和义务对等的原则，非排除措施条款遵循公平公正待遇、必要性原则、非歧视原则及比例原则。晚近BITs中非排除措施条款较为普及，案件中涉及此条款的争议较多，其解释和援引决定着案件结果，而利益拒绝条款的普及性、重要性则稍逊一筹。

理论教育 2023-06-13

非排除措施条款的功能及作用

确保投资东道国必要规制权空间，捍卫投资东道国的能源主权、环境主权，保障其根本利益、国家安全等，是非排除措施条款的应有之义，也是其具有的基本功能。而明确、详尽的非排除措施条款对投资东道国的能源政策和行政、对仲裁机构的解释和自由裁量都是有力的制约。

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审查非排除措施条款适用的细节注意点

非排除措施条款在转嫁投资东道国管理成本、保障投资东道国应对特殊情形的规制权的同时，很容易沦落为投资东道国随意侵害投资者利益的借口。仲裁庭对非排除措施条款的适用审查必须依据审查对象的不同类型确定相应的、有针对性的审查原则和标准。非自我判断性非排除措施条款对投资东道国措施决策权无明确规定。

理论教育 2023-06-13

隐性自我判断性非排除措施条款的审查适用

美国一直坚持将早期的非排除措施条款解读为明确自我判断性，主张运用善意原则对其适用进行审查。综上所述，ICSID仲裁庭对非排除措施条款慎用的审查过程如下图所示。可见，BIT中非排除措施条款的适用审查，首先应以条款对自我行动权有无明确规定为依据，将审查对象分为自我判断性条款和非自我判断性条款。

理论教育 2023-06-13

能源投资争端仲裁的独特性

如果把主权投资者视同为其母国，则两个国家间的争端不是ICSID及其他商业仲裁机构的受案范围。ICSID受理的首起投资条约保护主权投资者的案件是CSOB v.The Slovak republic案。综上所述，由于能源投资争端仲裁的特殊性，能源投资争端中非排除措施条款适用频率较高，研究非排除措施条款对国际能源投资具有重要意义。

理论教育 2023-06-13

稳定条款保障能源投资安全的缺陷及优化建议

直到Parkeings v.Lithuania案中，仲裁庭才首次分析了稳定条款，并将其作为评判投资东道国是否违反公平公正待遇的关键因素。稳定条款出现在以特许协定为代表的投资合同中，并逐步成为国际能源投资争端仲裁的重要法律依据。保护伞条款通常要求投资东道国遵守与投资有关的一切承诺，包括对投资稳定性的要求。

理论教育 2023-06-13