一、法国

（一）公务员依法行政的内涵与历史沿革

1.内涵与特色

在法国，依法行政被认为是在行政管理实践过程中逐步发展起来的、能够保障行政管理活动顺利进行的良好规则；它不是从外部强加给行政机关的，而是在行政系统内部发展起来的，使行政行为有效、合法的一种规则。

法国是现代行政法的发源地，素有“行政法母国”之誉，也是欧洲大陆法系国家中的典型代表，其依法行政的发展有着特殊的历史背景。在法国依法行政的发展过程中，行政法院发挥了至关重要的作用，可以说，行政法院促进了法国的依法行政，造就了法国的行政法治。在法国，依法行政有其突出的特点：一是突出行政管理服务于公共利益、向公众负责以及行政均衡。在法国，行政均衡是适应控制行政自由裁量权的需要而出现的，它是法国行政法院对具体行政行为的监督逐渐强化的产物。随着社会对公共服务需求的不断增长，国家加强了对社会的干预，行政管理活动迅速增多，行政自由裁量权出现了日益扩大、难以监督的趋势。行政均衡由此产生而对自由裁量的行政行为进行监督和控制。在法国，行政法院对行政行为的监督主要表现为合法性审查，对行政行为是否合理、妥当和均衡的监督被严格限制在特定的范围内，只适用于对行政处理的审查而不适用于对行政法规的监督。

二是遵循行政法治。即行政行为必须有法律依据，必须符合法律，并且必须以自己的行为保证法律的实施，即将国家的一切管理和服务行为都置于法律的约束之下。在依法办事、依法治国的法治社会中，行政行为要符合法治的精神和要求，这是由行政权的特殊性所决定的。三是行政说明责任。法国公务员群体是一个严格遵循职业伦理和法律规则的群体，公务员在履行职责时严格遵守行政说明责任原则。四是司法不得干预行政。法国的司法权不能干预行政机关的活动，不能审理有关行政活动的案件。法国行政机关的活动不受普通法院的管辖，并不意味着行政机关的活动不受法律监督。相反，法国行政机关的行政活动不仅受到来自议会、行政监督机关及调解专员的控制，而且还受到来自既独立于普通法院又独立于行政机关的行政法院的控制。

2.历史沿革与发展趋势

谈到法国的依法行政就不得不提及法国行政法院的产生和法国行政法的发展。法国在17世纪时处于王政集权统治时期，但国王除了能掌握其私人顾问会议和专家顾问会议等的裁判权外，司法裁判权几乎完全沦落到代表地方贵族利益的高等法院，尤其是巴黎高等法院。法国大革命爆发后旧制度下的高等法院被废除。立宪会议于1790年8月颁布了《司法组织法典》，其中第2章第10条规定：“法院不得直接或间接地参与立法活动，不得阻止或延缓立法机构所颁布法令的执行……违反本规定的相关责任人员将受到处罚。”第13条规定：“司法职能有别于、并始终独立于行政职能。对于普通司法法院的法官而言，以任何形式干涉行政机构的活动都是一种罪行。”这就使行政权与司法权有了明显的界限，行政纠纷由行政机关处理，不应由司法机关即普通法院处理，否则便是司法权代替行政权。上述迄今为止仍然有效的两个条款使行政机关获得了很大的独立性，并且导致了法国所特有的行政纠纷解决专门机构——行政法院的产生。

1799年，国家参事院即最高行政法院诞生。国家参事院的前身是旧制度下的国王参事院。1889年12月，国家参事院在卡多案件的判决中，正式废除了向部长申诉的惯例。自此以后，国家参事院对于行政诉讼案件取得了普遍的管辖权限。行政上的一切争议，凡是法律没有规定由其他法院受理的，都可向国家参事院提出。这种制度一直持续到1953年。

自从国家参事院对行政诉讼案件取得普遍管辖权后，受理的行政案件日益增多，积压现象严重。为了减轻国家参事院的负担，加速行政诉讼的进程，1953年的《行政审判组织条例》和《公共行政条例》规定省际参事院为一般权限法院，凡法律未规定由其他法院管辖的一切行政诉讼案件都以省际参事院作为初审法院，国家参事院受理行政诉讼的权限以法律规定为限，并将省际参事院改名为行政法庭。因此，国家参事院成为特定权限法院。为了进一步减轻国家参事院的负担，1987年《行政诉讼改革法》设立了上诉行政法院，以分担国家参事院的大部分上诉审管辖权。这样，最高行政法院、上诉行政法院、行政法庭、行政争议庭（法国海外没有建省的领地内受理行政诉讼的机构）组成了普通行政法院，加上审计法院、预算和财务纪律法院两种专门行政法院，共同构成了完整的法国行政法院系统。

法律规定行政活动必须遵守法律，并规定行政活动的机关、权限、手段、方式和违法的后果。法国行政法学者将这称之为行政法治原则。行政法治是法国公共行政的传统，这一传统始于1789年《人权宣言》。

以上法国行政法的独特制度安排与特点符合法国的国情，使法国的公共行政部门得以在合法性与效率之间保持一种理性的均衡，并且造就了法国模式的行政法治和依法行政。法国的行政法治仍然朝着这三个要求发展：行政行为必须根据法律；行政行为必须符合法律；行政机关必须采取行动保证法律规范的实施。

（二）制度建设与程序设计

1.制度建设

（1）法国的行政诉讼制度

法国的行政诉讼由专门的行政法院审理，独立的行政法院系统和专业化的行政法官是法国独具特色的行政法院制度的基础。行政诉讼是制裁行政违法行为，保护当事人的一种救济手段，是法国行政法上最主要的救济手段。法国诉讼最大的特点就是实行双轨制，普通法院只受理一般的民刑诉讼，行政法院作为普通法院平行的体系，受理行政诉讼，对行政案件有最后的决定权力。法国行政法院以管辖权限的范围为标准，分为普通行政法院和专门行政法院。普通行政法院包括：最高行政法院、上诉行政法院、行政法庭、行政争议庭。最重要的专门行政法院有审计法院、财政和预算纪律法院等。最高行政法院一般只对重大的行政案件和情况特殊的案件具有初审管辖权。法国上诉行政法院是具有上诉审管辖权的法院，其创设的目的是为了减轻最高行政法院的负担。地方行政法庭是一般权限法院。法国的行政诉讼主要采取审问式程序和书面式审理。行政诉讼从起诉开始，经过预审进入判决、结束审判过程，有时在预审前采取一些临时措施保护当事人的利益。

（2）法国的行政赔偿制度

法国的行政赔偿制度是法国行政法上一项极为重要的制度。它作为行政机关依法履行法定义务的主要形式，核心内容是行政机关或者公务员对侵犯公民和法人的合法权益而承担行政侵权赔偿责任，是对行政机关享有的法定权力的有效制约。行政机关不仅对有过错的行政行为承担侵权赔偿责任，而且在一定条件下即使行政机关不存在过错，也会因风险原则承担侵权赔偿责任。在法国，国家工作人员因失职而发生的损害事件应当由国家负责，行政侵权赔偿责任与普通民事责任分别处理，行政侵权赔偿责任问题归属行政法院管辖。法国行政赔偿责任包括行政主体的赔偿责任和公务员的赔偿责任两个方面，行政主体的赔偿责任原则上适用公法上的赔偿规则，公务员的赔偿责任适用私法上的赔偿规则。行政活动的侵权损害赔偿可以有三种不同的解决办法，由公务员承担赔偿责任，由行政主体承担赔偿责任或者由行政主体和公务员分别承担赔偿责任。

（3）法国的行政处罚制度

在法国，行政处罚是在普通法院以外另设一套行政性法院来受理行政纠纷案件。行政法院作为国家行政机构的组成部分，成员由中央政府任免，调动国家行政官吏，依据行政法律、或判例或宪法精神处理案件。行政处罚是对违反行政法上义务的人，由行政机关科处刑罚以外的处罚。最常应用行政罚作为制裁的事项有财经、环保、交通、卫生、职业活动等。行政处罚的种类随法律的规定而不同，最常见的处罚有：申戒、罚款、扣留、没收、停止营业、停止发行、取消执业证件、取消开车执照、丧失某种利益、取消某种资格等。很多情况下，当事人不履行行政法上的义务，由刑事法院判决处以行政刑罚。

（4）法国的行政警察制度

行政警察是指行政机关为了保证公共秩序，主要包括公共安宁、公共安全和公共卫生，而对个人自由所加的限制。法国法律区分行政警察为一般行政警察和专门行政警察。一般行政警察是针对全体人民的全部活动的警察权力，这种警察权力的目的在于保护公共安宁、公共安全和公共卫生。专门行政警察则是法律规定适用特定的活动、特定的人。在法国。具有一般行政警察权力的机构有总理和总统、内政部长、省长和省警察总监、市长等。具有警察权力的行政机关行使权力时，必须采取合法的手段才能发生法律效力。警察活动像其他行政活动一样，必须遵守法治原则和接受行政法院的监督。

2.依法行政的程序

（1）行政调查程序

法国行政调查制度的典型是在行政公用征收中进行的事前调查和不动产的具体位置调查。在法国，行政公用征收的行为方式主要用于道路、桥梁、电站、兴建住宅区等市镇规划建设。事先调查是公用征收程序的开始，调查的目的在于收集必要的信息，以供决定批准公用目的的参考，没有经过事先调查而批准的公用征收无效。法国公用征收的行政调查制度采用的正当程序是事先信息公开和非正式听证程序，并且事后可以要求司法救济提出越权之诉。

（2）行政救济程序

法国的行政活动的救济可分为两种类型，一种是诉讼外的救济，在法院以外进行，主要包括议会救济、行政救济和调解专员三种方式，另一种则为诉讼救济，由法院通过诉讼程序进行。议会救济是受害人利用议会对行政机关的监督作为一种救济手段。行政救济是当事人对于违法和不当的行政行为，向行政机关请求矫正的一种救济手段，也是行政监督的一种方式。受理行政救济的机关为原来作出行政决定的机关及其上级监督机关。行政救济的种类根据受理机关不同，可分为行政善意救济和层级救济。其中，善意救济是行政行为当事人向原行政机关所申请的救济。层级救济是向作出决定的行政机关的上级机关所申请的救济。而调解专员制度是受外国的议会监察专员制度启发设立的救济制度，调解专员是一个具有独立地位的行政机关，当事人不能直接向调解专员提出申诉，必须通过国会议员转交于调解专员，调解专员具有调查权、调停权、建议权、报告权、命令权、追诉权等权利。

（3）行政决定程序

行政决定是行政机关对具体事件所作的决定。行政决定只能由有权限的行政机关，采取符合法律规定的程序和形式作出才能成立。行政决定的内容复杂，性质不一，程序规则也随行政决定的差异而不同。重要的行政决定程序有以下几个：一是咨询程序，很多行政决定在正式采取之前，先要咨询其他机构的意见。咨询程序可分为任意咨询、强制咨询、必须遵守咨询的意见三种。二是防卫权原则，是指当事人对于行政机关带有制裁性质的决定，或根据其个人情况而作出的决定，为了防卫自己的利益和权利起见，有权提出反对意见。这一程序主要适用于法律规定的如纪律处分、调查程序、撤销某些许可等事项。三是对质程序，是指行政机关准备作出对当事人不利的处理时，只有在当事人提出答辩以后才能采取。四是公开程序。1978后，法国法律规定行政程序公开是原则，秘密是例外。

二、德国

（一）公务员依法行政的内涵与历史沿革

1.内涵与特色

德国与法国并称为现代大陆法系的两大脊梁，在公法学，特别是行政法学领域对各国影响极大。德国作为典型的大陆法系国家，虽然在法律体系方面与其他大陆法系国家具有共性，但是在行政法及其依法行政理论方面却具有自己的特性。

德国依法行政原则要求行政受立法机关规则的约束，同时处于行政法院的控制之下，行政法院应当在其管辖范围内审查行政机关遵守法律的情况。依法行政原则包括两项内容。一是法律优先原则。法律优先原则是指行政应当受现行法律的约束，不得采取任何违反法律的措施。该原则无限制和无条件的适用于一切行政活动。二是法律保留原则。法律保留原则是指行政机关只有得到法律的授权才能活动。该原则积极地要求行政活动具有法律依据，这与法律优先原则消极地要求行政不得违反现行法律不同。该原则不是适用于所有行政领域，目前其适用领域为：干预行政、给付行政、特别权力关系。

德国的依法行政植根于德国的民族特色，决定予特定的历史背景，其特色为：一是干预行政日趋缓和，给付行政逐渐兴起，行政权广泛介入社会尽显重要。二是行政权优位逐渐下降，依法行政原则的适用范围相应扩大，以加强保护公民权利。三是在控制行政自由裁量权方面发展了别具一格的比例原则，包括适当性原则、必要性原则及狭义比例原则。它是约束行政权力违法最有效的原则。(www.daowen.com)

2.历史沿革与发展趋势

13世纪之前的德意志，没有国家这一概念，流行的是一种人格行政的观念，统治者主要借助于个人对其效忠和人身依附关系实现对社会的控制。自15世纪至17、18世纪，诸侯国林立的德意志开始产生有关警察与秩序的法律，即警察法，这便是德国行政法的起源，德国也由此进入了“警察国家行政”时期。

19世纪初期，法国大革命以来的自由主义思想深刻影响了德国的中产阶级，他们极力反对德意志君主专制统治，要求国家必须服从法律，政府行为必须具有可预测性，为此需要建立一个三权分立、人民参与立法活动、确认并保证公民基本权利自由的宪政国。德国经过1848年资产阶级革命建立了君主立宪制，以法治原则为基础的宪政国产生。在随后半个世纪的制宪与立法过程中，依法行政原则初步确立。在维护法律与社会秩序方面，依法行政的原则是由1882年普鲁士最高行政法院在“克劳茨伯格判决”（Kreuzberg）确立的。

在德国行政法的沿革过程中，在法治国家原则的基础上，德国行政法院系统也逐渐形成。1808年，普鲁士将行政专门小组的行政裁决权转移给普通民事法院，这导致了行政纠纷的裁决机关与行政机关正式分离。1849年，法兰克福宪法草案明确规定停止行政机关对行政纠纷案件的行政裁判权，所有行政诉讼案件均由法院裁判。这意味着为了防止行政机关自身对其行政行为监督的不公正，从体制上制约行政机关依法行政，1863年，巴登邦建立了一个独立的高等行政法院，这是德国第一个独立的高等行政法院。1872年至1875年，普鲁士创立了一个独立的行政法院体系，其设置的县委员会为初等行政法院、地区委员会为中等行政法院、普鲁士高等行政法院为最高行政法院。

二战后，德国进入“社会法治国行政”时期。现代德国所谓的社会法治国有两个方面的特征：1.国家可以拥有广泛的社会管理职能；2.国家的社会管理职能必须受到法律的约束。因此，国家职能的扩张和行使必须受制于法律，是社会法治国行政区别于自由法治国行政的特征。1949年《波恩基本法》规定设立联邦行政法院，并且规定行政法院属于司法体系。1952年德国正式建立联邦行政法院。1960年颁布《行政法院法》，该法的颁布使联邦及各州均以其为根据，统一建立行政诉讼制度和行政法院体系。德国行政法院实行三级三审制，即州内设置行政法院和高等行政法院、联邦设置联邦最高行政法院。行政法院完全脱离行政机构，是一种独立的司法机构，执行行政司法职能，实行法官独立和行政司法监督，设置具有特色的公益代表人制度。

当代，德国行政法和行政诉讼制度有了新的发展，表现在注重行政效率和服务行政；加强行政立法形成覆盖现代行政活动和行政管理方面各个领域的一般行政法体系；经济行政法不断发展；改革行政组织，扩大了政府及职能部门的社会经济职能，强化了政府对社会经济的干预；改革行政手段，提高了行政活动的效率性、透明性；改革公务员法，使公务员人事管理柔软化、灵活化；强化司法救济制度，一方面是严格依据联邦基本法的相关规定和相应的法律法规规定并且经常直接地适用基本法的相应条款对行政行为进行审查，另一方面是不断拓宽行政司法救济的范围；改革行政审判程序和行政法院管辖范围，确立行政机关的优先评价权；统一行政诉讼等方面。

（二）制度建设与程序设计

1.制度建设

（1）德国的行政处罚制度

根据《联邦德国违反秩序法》，德国行政处罚的基本形式是罚款。罚款幅度一般为5马克至1000马克，但其他法律可对某些特殊的违法行为，规定比这个数额高得多的罚款额。除了罚款以外，行政处罚的其他形式还有警告和没收。警告适用于较轻微违反秩序行为，没收适用于违反秩序行为所获得的非法收益、用于违法行为的工具和对公众构成危险的其他物品。违反秩序法规定的行政处罚形式不包括限制人身自由。德国行政处罚的适用规则主要有：一是法无明文规定不受处罚。任何人的任何行为，凡法律未规定应受处罚的，任何机关不能对之予以处罚。二是无过错行为不受处罚。行政处罚只适用于故意行为和疏忽行为。三是处罚和违法行为的性质、情节、程度相适应。四是不许违法者从违法行为中获益。联邦德国违反秩序处罚法专设一编，详细规定了行政处罚的程序，包括预备程序、一般程序、提异议和请求救济程序，以及执行程序。依照德国行政处罚制度，执行行政处罚的主体只能是有关行政机关，行政机关不能委托社会团体、组织处罚，但有关社会团体、组织有协助实施处罚的义务。

（2）德国的行政诉讼制度

德国的行政诉讼主要由行政法院进行审理。在德国，行政诉讼中的一审、二审过程中，都可以实行简易程序。适用简易程序的做法是，法院经当事人同意对案件不进行口头审理，而由法官直接作出裁定。德国的行政案件判决中实行说明理由制度。行政诉讼的判决中要有详细的理由说明。从审级上看，德国的行政法院即普通行政法院分为三级，分别是初等行政法院、州高级行政法院和联邦行政法院。在三级行政法院体制中，初等行政法院对行政争议案件进行事实和法律的全面审查；高级行政法院负责对上诉案件进行事实和法律的全面审查，其审级称为普通上诉审；联邦行政法院针对不服高级行政法院的判决进行法律审查，其审级称为法律上诉审。除上述普通行政法院外，有权对行政行为进行审查的还有专门行政法院，包括社会保险法院和财政法院。行政法院受理的公法争议有几个例外：一是对案件合宪性审查的问题行政法院不能受理；二是对违反公序良俗的行政行为不能提起行政诉讼，因为公序良俗是一个不确定的概念，不能成为提起行政诉讼的理由；三是国防、外交关系方面的争议行政法院不予管辖；四是对于有关名誉权或者公共服务定价问题的争议通常是由普通法院受理的。行政法院审理案件的依据是法律，包括联邦的法律或者州议会通过的法律。它可以对一切行政行为包括具体的行政行为和抽象行政行为是否符合法律进行审查。

（3）德国的国家赔偿制度

在德国，赔偿案件有40%是国家赔偿，60%是民事赔偿。实践中，政府对行政相对人的赔偿主要有以下几类：一是两德统一后对原东德地区征收土地的返还方面的争议赔偿。二是联邦、州或者乡镇的公法机构对行政相对人造成损害的赔偿。三是建筑许可方面的赔偿，如没有许可、迟延许可或者许可后对相对人建设的损害、剥夺营业执照造成的损害。四是政府没有提供正确信息而对相对人造成损害的赔偿。行政相对人对国家赔偿请求权的法律依据是联邦法律、州法律、法官法、判例和习惯法等。法院审理国家赔偿案件时，主要是通过具体的判例来确定政府的责任。职务责任的赔偿在国家赔偿中是最普遍的赔偿。行政赔偿责任有以下构成要件：一是侵权行为由国家公务员法上规定的公务员作出。二是公务是针对第三人，并违反了法律规定的保护第三人的目的。第三人是指直接受到损害的第三人，不仅包括作为行政相对人的公民个人，还包括公法人。三是公务行为违法。四是公务行为存在过错。即故意或者重大过失。如果公务行为不存在故意或者重大过失，就不属于有过错，因而不负赔偿责任。

（4）德国的行政监督制度

行政监督是对公民实体权利的必要补充。德国行政监督的手段有行政内部监督、议会、审计署及法院。行政内部监督体制主要有职务监督、专业监督以及较小范围内的法律监督。行政复议对于行政内部的合法性监督具有重要作用，行政复议审查的是行政行为的合法性和适当性。议会监督主要通过议会的监督权得以实现，具体由请愿委员会执行专门调查工作。审计署的责任是对行政机构进行经济性监督。通过法院实施行政监督，则与其他监督方式不同，它只涉及行政行为的合法性，但不监督其合理性。德国行政监督的特征就是高度的行政司法审判权。

2.依法行政的程序

（1）德国的行政听证程序

二战后，德国借鉴了英美法理论和制度，并从民主宪政的整体性高度出发，确认公民享有法律上的行政听证请求权。认为公民个人有在行政机关做出决定前申请听证的权利，行政决定之听证系于行政决定做成前，给予当事人，就重要事实表述意见的机会，借以避免行政机关恣意专断，保障当事人之权益。德国听证程序举证责任呈现出以下特点：第一，行政机关负主要举证义务的原则。行政程序实行典型的职权主义模式，享有调查的裁量权，对证据问题负有全面的调查收集和审查判断的责任。第二，当事人负有限举证义务原则。即当事人也有在一定范围内举证的义务。第三，听证主持人不直接调查取证原则。听证主持人不直接参与本案的调查取证，但应参与各方共同讨论的案件，并使当事人阐明不清楚的申请内容，完善不充分的陈述，对案件事实做重要的解释。

（2）德国的行政调查程序

德国《行政程序法》规定，行政机关依职权对其做决定依据的事实进行调查，行政机关确定调查的方式和范围，它不受参与人的陈述和证据申请的约束。行政机关应当考虑一切对具体案件有意义的以及对参加人有利的事实。行政机关不得以有关案件的陈述或申请未经准许或未经证实为由，拒绝接受属于其管辖范围内的陈述或申请。为了查明事实，行政机关可以以符合义务的裁量使用其认为必要的证明方法，可以收集各种情况，对参加人进行听证，参加人应当参与事实情况的调查。

三、比较与借鉴

（一）法德两国依法行政比较

1.行政诉讼都是监督与救济的平衡

从历史发展来看，法国行政法院是资产阶级革命的胜利成果之一，成立行政法院的目的就是为了避免司法权干涉行政权，以维护行政权的有效行使。从诉讼类型上看，越权之诉是法国行政诉讼的核心内容，这种诉讼方式使公民得以更加广泛而又直接地参与到保障公共权力的良性运作的事业中来，而不必通过选举议员来制定一般性规则这种迂回曲折的方式。任何利害关系人，哪怕是同这种行为之间有一种道德性的、间接的关系，都可以向行政法院提出起诉。德国法律在承认行政诉讼是一种行政救济制度的同时，也不否认其法律监督的作用。因此德法两国的行政诉讼制度具有很大的相似之处，都是监督与救济的平衡。

2.依法行政手段多样化，救济体系完善

传统依法行政手段单一且多以强权作后盾，其模式是“命令一服从”。德法两国行政指导、行政契约的出现，改变了单一依法行政手段，且行政指导、行政契约等属于非权力行为，不实行强制。德法两国依法行政的救济体系也十分完善，司法救济和行政救济并举，使得公民的合法权益能够得到更有效的保护。

（二）借鉴与启示

1.建立完善救济制度

要使救济有效必须做到：救济类型多样化、依据明确化、范围扩大化、标准合理化、救济实现真实化。德法两国已经建立了较完备的救济体系，如司法救济、行政救济，还有事前、事中、事后救济，制定了《行政诉讼法》、《国家赔偿法》、《行政复议法》等法律。不断完善救济制度是依法行政的根本保障。我国依法行政应进一步完善司法救济、加强行政救济、改进国家赔偿制度、规范信访制度，从而形成完善的救济体系。

2.加快完善行政法律法规

依法行政必须依法实施行政行为。在法律的框架内，尽快制定完善行政方面的地方性法规和规章，确保行政机关实施的行政行为合法，做到有法可依、有章可循。依法行政，不仅要求行政机关所实施的行政行为在内容上合法，而且要求行政机关行使行政权的程序也要合法。因此行政机关在执行公务时都必须符合法定的程序、符合法律要求。

3.借鉴德法两国的行政法院制度

德法两国先后都建立了独立的行政法院组织体系，而我国由于各种原因，把行政法庭设在人民法院，这就使行政诉讼陷入了前所未有的困境。引进行政法院制度，有利于建设法治国家体系、保证行政审判独立和高效解决行政纠纷。因此我国设立独立的行政法院，引入行政法院制度，将有助于从根本上摆脱行政诉讼所面临的困境，促进“建设社会主义法治国家”目标的早日实现。