保护与开放中的知识产权

由于美国在技术密集型产业领域具有明显的优势,因此美方十分关注知识产权保护,并将其视为事关美国核心竞争力和优势地位的重大问题。

早在上世纪80年代,中美就在知识产权问题上出现纠纷。1990年4月,美国以中国保护知识产权不力为由,根据美国贸易法“特别301条款”,宣布将中国列入“重点观察国家名单”。1992年1月,中美最终达成《关于保护知识产权的谅解备忘录》,避免了中美经贸领域里的一场危机。1994年6月,美国再次宣布根据“特别301条款”,要求对中国进行六个月的调查,重点是与计算机行业相关的盗版问题。中国采取了收缴并销毁盗版光盘、关闭侵权工厂等措施。但在随后进行的紧张谈判中,美方就音像制品对外开放、海关边境措施、版权认证制度、行政执法权限等问题提出了一系列过高要求,甚至提出在中国设立独资的新闻出版和音像制品公司以及侦探事务所等等。1994年底,美、中双方先后在间隔仅两小时的时间里宣布贸易报复清单。1995年,双方在相互威胁贸易报复的背景下继续谈判,并最终于2月26日深夜宣布草签《中美知识产权保护协议》。

此后,尽管美国持续不断地在知识产权问题上“敲打”中国,但美方也承认,中国在知识产权保护的立法和执法等方面均不断取得重大进步。从1996年到2003年,中国海关查处的盗版光盘达3亿多张。中国政府同时查处了大量盗版光盘的非法生产线。结果显示,大量的走私盗版光盘和非法生产线都是从海外进入中国市场的,这说明盗版侵权者不在中国而在国外,中国自己也是最大的受害国之一。2004年4月,中国宣布将进一步采取措施,加强对知识产权的保护,以鼓励更多外国企业进入中国。这些措施包括：降低对侵犯知识产权行动实施刑事处分的门槛,持续在全国各地加强打击盗版和仿冒的稽查行动,落实新的海关措施以打击仿冒品的进出口活动,持续对企业和政府使用正版软件进行检查,并加强对公众尊重知识产权的宣导工作等。

当然,中美在知识产权保护领域的争执远没有结束。美国还是认为中国在知识产权保护上存在这样那样的问题。例如美国贸易代表办公室2004年5月公布的“特别301”年度报告,就继续指责中国和其他几十个国家在防范盗版工作上存在缺失。报告说,中国的国内市场仿冒和盗版问题“十分严重”,而中国“已经成为对全球各地出口仿冒品的主要国家”。美国贸易代表办公室耸人听闻地声称,仿冒和盗版产品每年对美国企业造成的损失高达2000亿到2500亿美元,而中国每年生产的仿冒品市价总值高达190亿到240亿美元。美国商业软件联合会也危言耸听地说,中国的软件盗版率在90%以上,其中许多盗版软件被中国政府机构使用。^[34]这份报告还将中国列为特别观察对象,认为中国是否落实打击仿冒和盗版是美国最优先关注的问题之一。根据美国贸易法案,如果观察对象在落实保护美国知识产权方面进度落后,美国当局有权立即对该国实施制裁。不过,尽管中国已经连续多年被列入观察对象,美国从未对中国采取特别制裁措施。

美国日益关注中国知识产权保护问题的另一个大背景在于,随着世界制造业不断向中国转移,中国出口产品结构不断升级,高技术含量产品不断增多,中国出口产品客观上在美国市场构成了与美国同行的竞争。特别是在美国经济处于不景气的周期时,美国更是试图通过技术壁垒等手段抑制中国产品出口。在这一领域里,美国的主要武器是美国《1930年关税法》第337节的有关规定。按几经修订的“337条款”,如果一国进口存在“不公平行为”,比如侵犯专利权、商标权、著作权、半导体芯片模板权的行为,以及不正当使用商业秘密等其他商业侵权行为等,而这些行为可能对美国产业造成抑制或垄断,美国国际贸易委员会(ITC）就可以进行调查。一旦ITC认定某项进口产品侵犯美国企业专利权,就可以颁布命令禁止进口该项产品。近年来,涉及中国产品的“337条款”诉讼案日益增多,专利大战愈演愈烈,知识产权方面的贸易壁垒也越垒越高。“337条款”成为继反倾销调查以后美国反制中国出口的另一个主要手段。

就在不久前,ITC还于2004年4月依据美国企业的指控决定对中国部分DVD机及电脑光碟存储设备芯片展开“337条款”调查。此前中美在知识产权保护领域还发生过微软反盗版风波、威盛接连遭到英特尔打压等事件。但是,在中国出口产品的知识产权保护问题上最经典的案例还是2003年的美国思科系统有限公司诉中国华为技术有限公司一案。这年1月,思科在美国德克萨斯州东区联邦法院提起诉讼,指控华为及其美国两家子公司非法侵犯思科知识产权。思科提出的指控几乎囊括了知识产权法的全部领域。

此案一出,立即引起中美各界的广泛关注,甚至搅动了不少人的“民族情结”。思科是全球互联网设备制造领域里最大的跨国公司,华为则是中国通信技术产业和中国民族企业的代表。据报道中国大约一半以上的网民在使用着华为的路由器。思科是美国《财富》杂志评选的2002年度最佳公司,华为则是此前《财富》杂志所称的“中国的思科”。因此,作为思科公司有史以来在全球首次针对一家公司提起的知识产权诉讼,“这起在数据通信市场上最为杰出的两个中美公司的较量注定必将记入史册”,它们的较量给予了人们很大的联想空间。

在美国,《华尔街日报》将两个企业间的“商业纠纷”上升成为考验“中国政府是否言行一致,是否执行WTO关于知识产权承诺之决心”的试金石。在中国,有人评论说“思科之意不在打,而在于遏制和牵制。思科之于华为和美国之于中国,个中的逻辑如出一辙。只不过思科递交的是一纸诉状,美国搬出来的经常是长篇大论式的国会报告。”^[35]另一些人忧虑地说：华为在中国被业内认为是在知识产权建设方面走在最前列的国内企业,拥有国内通信业最完备的知识产权保护制度；当这样的企业进入美国市场的时候,竟然被知识产权权利大国当头一棒,被诉侵权；如果华为败诉,这样的命运将属于所有试图走出国门、发展自主技术的一大批中国IT企业的集体“悲剧”。^[36]人们担心,在依据判例法的美国,这样的诉讼很可能会波及中国通信制造业或其他行业的多个领域。

从产业的角度看,思科与华为一案也具有标志性的意义。此案可以说是中美之间首次在高技术含量、高附加值的IT业领域因知识产权问题发生诉讼,从一个侧面也反映了中国高科技公司在全球范围内的竞争力日益增强。胡延平前文说：“思科盯梢华为不是一年两年,华为提防思科也不是一天两天。只不过现如今才端到了司法、舆论的台面上。……这场官司不管迟早都是要打的,因为华为永远不可能听命于思科,思科也永远不可能漠视华为”。2003年2月3日,美国《商业周刊》记者Bruce Einhorn发表专文也称,“以华为和中兴为代表的中国本土公司首先就在中国市场上与思科这样的跨国公司们短兵相接也是水到渠成的事情……不管是哪家跨国公司,也不管是从事什么业务的跨国公司,他们今后在中国市场甚至全球市场的业务都将受到来自中国本土公司的巨大挑战……一批中国本土的科技公司正逐渐成长起来,他们的实力不可低估,世界各大跨国公司可不敢再小瞧他们。”

在全球化的背景下,随着中国高科技企业越来越多地进入美国市场,这样的纠纷可能还会发生。思科诉华为一案当然只能听从得克萨斯陪审团的决定。但思科对华为的诉讼,包括中美各方在诉讼中的应对,却在中国引发了对于知识产权保护问题的反思。特别是作为知识产权领域里处于弱势地位的发展中国家,如何全面、正确理解知识产权保护与开放的关系,按照国际惯例和中国的国情,有效维护中国民族企业的正当权益,获得自身发展的机会,成为了中国各界热烈讨论的话题。

从促进人类技术进步的角度说,知识产权保护功不可没。在发明、创造能够得到有效保护的背景下,创新才会有更强劲的动力,创造者才会投入创新所必须的资金、时间和创造性劳动。创造者也才更愿意让社会共享其成果。对一个国家来说,如果不能有效保护知识产权,它也就无法积累、发展自己的知识资本。特别是在美国这样的技术发达国家,当代信息技术以及其他高科技产业的发展,更需要完善的知识产权保护制度的强有力保护,美国也因而成为当今世界知识产权保护领域里投入最大、积累经验最多的国家。(www.daowen.com)

知识产权专家认为：在思科诉华为案中,思科IOS软件程序和CLI作为创意的表达形式受到美国版权法的保护,而其创意则以“用于计算机网络间路由通讯的方法与设备”、“备用路由器协议”等为名获得了5项软件程序专利或方法专利。因为按照美国版权法的规定,版权保护仅限于表达的形式而不延及于被表达的创意。但美国的专利法则倾向于最大限度地保护可获得保护的发明创造。在1981年美国联邦最高法院对戴蒙德诉迪尔案作出的判决中,作为“整体”的计算机程序,作为美国专利法第101节中规定的“方法”获得专利权。从此,计算机软件的程序发明获得了美国的专利保护。^[37]

所以,华为一案以及近年来中国企业频频遭遇的知识产权瓶颈,都告诉我们：尊重和保护知识产权的正当行使,是每一个进入国际市场、参与国际竞争的企业,都必须恪守的规则。尽管我们随后还会讨论,世界各国也正在集聚对知识产权的保护设定限制和边界的思潮和实践,但是强化对权利的保护仍然是主流。要想在激烈的国际市场竞争中胜出,就必须拥有自己的核心技术和竞争力,形成自主知识产权,否则就会受制于人。退而求其次,即使不能“独立潮头”,那也应当遵守国际市场竞争的规则,按照国际惯例谋求“双赢”的合作,否则必将被迫吞下自酿的苦果。作为一个中国人,多少有些“民族产业”情结当然无可厚非。但必须认识到,市场不相信眼泪,民族主义情绪的宣泄无助于问题的解决。

从技术层面说,这些案例也提醒中国企业,要抓紧提升中国出口产业特别是科技产业专利诉讼谈判与侵权判断能力,在产品出口美国前做好知识产权保护方面的工作。比如认真了解、分析该产品在美国的专利保护状况,完善专利经营策略与管理制度、刺激研发成果转化为专利,主动申请专利、建立专利组合,逐步形成与国外企业抗衡的实力等等。这样一则可以避免在美国市场遭遇侵权诉讼,另则可以阻止其他竞争对手进入美国市场。一旦在美国遭遇诉讼,也要积极应对,不要让自己的产品自动退出美国市场。尽管诉讼费用可能很高,但是对方同样也要付出可能难以忍受的支出、时间和精力,因此博弈的结果很可能是调停。最后,政府部门也要加强宏观协调,建立和完善专利预警制度,构建专利情报服务网络,提供法律法规和对外政策咨询,进一步完善相关产业行业组织并充分发挥其统一协调的功能等等。

但问题并没有到此为止,方兴东2003年1月25日在新浪网发表《跳出“知识产权”误区有力还击思科》一文。他指出,“重要的一点是必须记住,发达国家和发展中国家作为整体在技术上的不均衡性。……几乎毫无例外,发展中国家都是纯技术进口国。”世界上90%的知识产权都在少数发达国家手中,再加上游戏规则的制定权掌握在少数技术发达的大国手中,知识产权之争根本谈不上什么公平的博弈。国际知识产权委员会的研究报告指出：“发展中国家,特别是受知识产权保护产品的贫穷进口国,只能从相对较弱的位置进行谈判。在发达国家和发展中国家之间的关系中存在着根本的不对称性,这种不对称性最终是由相对经济实力来决定的。”其结果是：广大发展中国家处于一种两难的困境：为逐步建立自己的技术能力,首先不得不模仿和引进发达国家的先进技术；为引进发达国家的先进技术,就必须接受发达国家的知识产权保护条款；而接受这样的条件,那么所有的发展中国家就几乎永远不要期望发展和超越了。连《纽约日报》一篇题为《知识产权争论》的文章都承认：实际上,19世纪的美国,20世纪的日本、台湾地区和韩国,都是在很宽松的知识产权保护条件下,实现了低成本的技术转移。但是由于美国等技术大国家不断采取措施,在全世界推行一种几乎没有边界的知识产权保护,巩固其在国际市场特别是高技术领域里的领先地位,以获取超额利润,这样的“模仿”式发展战略已经越来越难以行得通了。而正如斯坦福法学院教授John H.Barton所说：“如果我们杜绝发展中国家的模仿战略,那么我们将彻底缩窄他们实现经济起飞的选择权。”今天,知识产权已经成为了拉大全球性贫富差距的“数字鸿沟”。

但是,与一般人的印象相反,从国际机制的角度看,由美国等少数发达国家推行的知识产权规则并没有为全世界所接受。在WTO与贸易有关的知识产权协议中,发达国家的利益和主张虽然随处可见,但是知识产权保护的规则还是处于进一步探讨和争论之中。其实,WTO也好,联合国有关组织也好,都在知识产权保护问题上寻找对策,以使发展中国家能够用更低的成本实现自身的发展。就是在美国的法律中,一方面知识产权者被赋予了拥有专利的权利,但另一方面,一旦被证实有“不恰当使用”这些权利的行为,国家将收回这些权利。正如国际知识产权委员会的研究报告所指出：知识产权最好被当作能帮助国家和社会实现人的经济和社会权利的工具。政府之所以将知识产权在特定的时间和范围内授予特定的个人或机构,是因为它假定这样的制度安排将产生更大的公共利益。如果知识产权的过度保护降低了后续创新者改善前人发明的动力和几率,提高了发展中国家生存和发展的成本,甚至使人的基本生存和发展权利陷入困境,那么这一制度安排就走到了它的反面。值得注意的是,美国利用自己的“话语霸权”,不断地在世界各国宣导知识产权保护意识,而对于知识产权开放的一面却有意无意地忽略。

从国外的经验看,面对知识产权的过度保护政策,中国或其他发展中国家并不是只能被动接受,而完全可以找到不少反制权利扩张的手段。比如,美国是知识产权保护力度最大的国家,也是最早制订反垄断法的国家,相关法律体系比较完善,包括1890年的《谢尔曼法》、1914年的《联邦贸易委员会法》和《克莱顿法》、1936年的《罗宾逊－帕特曼法》、1995年美国司法部和联邦贸易委员会联合发布的《知识产权许可的反托拉斯指南》等。按反垄断法规,知识产权拥有者的垄断地位是暂时的,且以不得限制市场繁荣与技术进步所需要的自由公平竞争、不得损害公共利益为前提,权利的行使必须正当。一些跨国公司有计划地实施专利战略,知识产权和垄断地位被滥用的问题十分明显,完全应当遭到反垄断法的指控。在美国以及世界其他许多地区,微软公司就曾经因为滥用支配地位从事搭售行为、排斥竞争而多次被起诉。面对国际知识产权“巨鳄”,比如在前述思科诉华为一案中,我们为什么不能扛起“反垄断”的大旗呢？

由此延伸,当今世界商业竞争中的技术标准问题进入了我们的视野。2002年,中国企业的DVD被扣,并被要求签订缴纳各种专利费的协议。这一纠纷的核心问题就是多家DVD技术开发商联合构建DVD产品的技术标准,并使之成为DVD产品的市场准入条件。早在1998年,3C集团(索尼、先锋和飞利浦）就把专利池许可协议送到美国司法部备案。3C还与6C(时代华纳、日立、松下、三菱电机、东芝和JVC）利用专利权保护的地域性特点,达成了交叉许可协议,形成了一个权利联盟。这些技术标准使得中国企业根本无法跨越,只能进行妥协。反之,6C集团和3C集团则实行垄断交易和垄断定价。这样,在高技术产业领域,生产标准形成了一种新的技术垄断和市场限制的手段,技术标准演变为抢占产业制高点的有力手段之一。

滥用技术标准之所以触犯反垄断法,最根本的也在于它控制市场、限制竞争、非法搭售,致使价格升高、产量减少,直接影响消费者利益。而且相对于其他的专利权而言,技术标准更易于被滥用。一般而言,美国等西方国家十分重视国际和区域标准化工作,大力推动本国标准变成国际标准,从而把握住对产品和产业的主动权。更有甚者,近年来一个突出现象是,美国等技术大国到中国大量抢注专利,等中国某一个产业发展起来,有了一定的市场份额后,他们再来要求巨额的经济赔偿。

所以,无论是进军国际市场还是保护国内市场,对于知识产权保护的对象、时限以及知识产权开放与保护之间的关系,我们都应当也完全可以有自己明确的主张,并形成相应的政策、法规。对于形成了垄断的企业,中国必须严格监督,以防其滥用支配地位谋取不正当利益,以致冲击中国的民族产业。2004年7月5日,中国国家知识产权局决定撤销美国辉瑞公司治疗男性勃起障碍的药物Viagra(“伟哥”）所拥有的中国专利权,标志着中国在均衡处理知识产权的保护与开放问题上迈出了重要的一步。此前,国家知识产权局曾于2001年9月批准了该公司对伟哥类产品在中国的使用专利权。这意味着直至2014年,国内任何厂家只要使用“伟哥”中的“西地那非”成分生产用于治疗阳痿的药物,都属于侵权。如果辉瑞上诉失败,它将彻底丧失该产品在中国市场的独占权。这意味着该类药品价格会有较大幅度的下降,从而直接造福于公众。其实,这并不是辉瑞在全球遭受的第一次挫折。此前,辉瑞的万艾可已经因类似异议,先后在哥伦比亚、委内瑞拉等南美国家以及英国、美国本土和欧共体丧失专利权。在不少国家,反垄断法早已成为现代国家维护和发展市场经济的“经济宪法”,加紧制定中国的反垄断法因而也成为普遍的共识。

最后,知识产权问题同样是利益的博弈,因而可以动用一切可以动用的资源,利用最宽泛的手段,谋求自身利益的最大化。利益的问题并非简单的谁对谁错,而更多地意味着讨价还价。在思科状告华为一案中,其最终的解决也得依靠知识产权以外的各种利益权衡来达成最后双方可接受的结果。其实,中美之间惯常的做法不外乎就是你动用贸易制裁的手段,我宣布反报复清单,最后一次次危机化解,达到双方利益的平衡。由此,在主权国家作为国际社会基本单元的现实下,“以市场换技术”、甚至“以市场换股份”都不失为一种有效的选择。美国也好,其他发达国家也好,都无法舍弃中国这一13亿人口、经济发展蒸蒸日上的大市场,这是我们讨价还价最大的筹码。比如对于某些厂商拥有的私有协议,我国有关部门可以要求他们必须开放,然后综合运用各种博弈手段,实现技术与市场的双赢联盟与协调。这样的前景可望使中国在中美经济博弈中获取更大的利益——反过来说,这也正是发达国家如今拼命鼓吹“全球化”和“自由化”的重要原因之一。

总之,一个负责任的政府,必须综合运用各种合法手段保护本国的经济利益。在知识产权保护领域,其前提就是要全面、正确地认识知识产权保护与开放之间的关系,妥善平衡知识产权交易各方的利益,兼顾尊重法律与维护社会公正,从而既有效地保护知识产权,激活社会创新能力,又切实防范滥用合法的垄断权,保证充分的自由竞争,使社会经济生活充满活力,推动社会——包括整个国际社会——公正协调发展。