第四节 赦宥制度
赦宥制度是中国传统司法制度中独具特色的内容,但赦宥的意义却不完全限于司法上,从更为宏观的角度来看,它不仅对于整个中国传统法制有着广泛而深刻的影响,同时也是中华法系的独特性的体现之一。因而对于赦宥制度的考察,首先会有助于对中国传统司法的全面了解,其次将有助于对儒家思想支配下的中华法系特性的把握。如何考察赦宥制度?笔者以为,对赦宥制度的考察应当主要从赦宥的理论基础、赦宥的发展演变、赦宥的类型及其刑法效果来加以探讨。
一、赦宥的理论基础
赦宥制度是中国传统法制中的重要内容之一,因而,中国传统法制中的基本思想和观念也是赦宥制度赖以产生的理论基础,这一基础当然也就是儒家的基本思想和理论。从这一线索出发,可以发现,赦宥制度的理论基础至少和以下几个问题相关。
(一)赦宥与儒家“论心定罪”的司法观念
早在夏商周时期,中国古代的司法中就已经确立了一条重要的原则,即对于主观恶性较小的过失犯罪和偶犯予以减免处罚。《尚书》“眚灾肆赦”(162)的记载说明古代司法中早已确立对过失犯罪赦免其罪的做法,虽然这一时期的“赦”似应不完全与后世的赦宥相同,但其根据犯罪人主观恶性大小决定是否予以赦宥的基本观念却延续下来,汉代儒家提出的“论心定罪”的主张与此有着相似的思维。所谓“论心定罪”是与儒家倡导的“春秋决狱”相应的,儒家主张案件审判应当根据儒家经典所规定的道德范式和行为标准来确定行为人的行为是否构成犯罪,其最主要的方法就是“论心定罪”,基本特征在于注重行为人的主观恶性,即应该根据行为人的主观动机来确定罪与非罪,如果主观动机是良好的而行为导致了犯罪结果,那么也不应处罚或应减免处罚,如果动机是恶的,即使没有危害结果也应当予以处罚。汉代大儒董仲舒最先系统化地提出这一主张,“《春秋》之听狱也,必本其事,而原其心,志邪者不待成,首恶者罪特重,本直者其论轻”(163)。《盐铁论》将这一观念概括为:“春秋之治狱,论心定罪,志善而违于法者免,志恶而合于法者诛”(164)。“论心定罪”的观念表明,在中国传统司法中,对于动机良好、主观恶性小,但引发了危害结果的那一类犯罪行为,在施以刑罚时必然有所宽免,即“志善而违于法者免”,而免刑最主要、最直接的方式当首推赦宥。这种“论心定罪”,对“志善者”给予赦宥的做法最典型、最常见的事例莫过于历代复父仇杀人案的处理,子复父仇是儒家所赞赏的行为,但杀人却是“国法所不容”,对此种“志善而违于法”的行为,多以统治者“为孝子曲法”的方式解决,即赦免复仇者的杀人罪而从轻处罚,如唐代元和六年(811),“富平县人梁悦,为父杀仇人秦果,投县请罪。敕:‘复仇杀人……发于天性。志在徇节,本无求生之心,宁失不经,特从减死之法。’”(165)
(二)赦宥与德治、仁政的理念及天人感应说
在用何种方式治理国家的问题上,儒家和法家有着明显不同的主张,法家认为应以“刑”为主,儒家主张“为政以德”。孔子认为:“为政以德,譬如北辰,居其所而众星拱之”,又说“道之以政,齐之以刑,民免而无耻。道之以德,齐之以礼,有耻且格”(166)。这一主张到汉代得到了进一步的发展,自汉武帝采纳董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”的建议后,“德主刑辅”的观念正式确立起来,并成为此后中国传统社会治国理念和立法、司法的基本指导思想。德治主义首先要求作为最高统治者的帝王应成为“有德之君”,然后才能以自身的表率作用使兆民“德化”,“政者正也,子帅以正,孰敢不正?”(167)即是此意。按照儒家的这一说法,倘若君主不能修德,治理国家不能以“德化”的方式进行,则必然会导致诸多问题,在这种情况下如何解决呢?统治者最常用的方法就是反躬自责,行赦宥之事以昭示德行,如汉武帝元鼎五年(前111)下诏:“德未绥民,民或饥寒,故巡祭后土,以祈丰年”(168)。汉元帝建昭五年(前34)诏:“朕德薄明奄,教化浅微,传不云乎,百姓有过,在予一人,其赦天下”(169)。又如晋简文帝咸安元年(371)诏:“朕以寡德,猥居元首,思与兆庶更始,其赦天下。”(170)从这些记载不难看出,不管统治者是否真有自我反省的意图,德治的要求始终是赦宥的重要缘由之一。与德治直接相关的是仁政,要求统治者修德行、重教化的主要目的就是出于施行仁政的需要。儒家把最高统治者与平民百姓的关系视同父母与子女之间的关系,“君父”对于“子民”自然有抚育的义务,应当给民众以安定的生活使之免于饥寒之苦。《易传》“天地养万物,圣人养贤以及万民”。《论语·季氏》“远人不服,则修文德以来之。既来之,则安之。”同时,儒家也已认识到,民不聊生是导致犯罪的重要原因,倘若因此而使大量的民众罹于法网则是不仁的表现;更何况,儒家的政治伦理观一向认为社会动荡、犯罪行为泛滥是最高统治者德行不足,未能施行仁政导致的,至少应当由君主承担政治上的责任,所谓“万方有罪,罪在朕躬”即是指此。因而每当因自然灾害或政策原因导致百姓流离失所,社会秩序动荡之时,出于施行仁政的需要,就需以赦宥的办法缓和社会矛盾。以汉代为例,因此而行赦宥的例子十分常见:
汉元帝永光元年(前43)诏:“壬人在位,吉土壅蔽,重以周秦之敝,民渐薄俗,去礼义触刑法,岂不哀哉,由是观之,元元何辜,其赦天下。”
永光二年(前42)诏:“元元大困,流散道路,有司又长残贱,失牧民之术,是皆朕之不明,政有所亏,咎至于此,其赦天下。”又“连元不收,四方咸困,元元之民,劳于耕作,又亡成功,困于饥馑,无以相救,朕为民父母,德不能覆而有其刑,甚自伤也,其赦天下。”
儒家的仁政还包括一类标志性很强的问题,即刑狱问题。儒家历来主张省刑慎罚,认为犯罪现象减少甚至于不需要用刑法来维持社会秩序,才是“刑措”的理想状态,也是仁政最重要的体现,因而,历代以赦宥释放囚徒以彰显仁政、刑措之风的事例也较为多见,如:
汉元帝永光二年诏:“……朕为民父母,德不能覆而有其刑,甚自伤也,其赦天下。”(171)
汉文帝时,“……选张释之为廷尉,罪疑者莫予民,是以刑法大省,至于断狱四百,有刑措之风”(172)。
唐代,唐太宗“初即位,有劝以威刑肃天下者,魏征以为不可,因为上言王政本于仁恩,所以爱民厚俗之意。太宗欣然纳之,遂以宽仁治天下,而于刑法尤慎”(173)。
元代,世祖至元元年(1264)大赦诏:“比者星芒示儆,雨泽衍常,皆阙政之所由,顾斯民之何罪,宣布维新之令,溥施在宥之仁。”(174)
汉代大儒董仲舒吸收了先秦阴阳家的部分思想并将之与儒家思想结合,创立了“天人感应”说,认为任何异常的天象都与最高统治者的道德品质或国家的政治状况有关系,祥瑞预示着政治清明、帝王品德无缺;灾异则表明帝王德行有缺或政治昏暗。虽然把神学观念引入儒家理论常为后世所诟病,但以“天象”的变化来警诫“天子”的政治思维仍不失为一种明智的选择。仍以汉代为例,因天降灾异而行赦宥的若干例证有:
汉武帝元封四年(前107)夏四月陨霜杀禾,五月地震,赦天下。元朔元年(前128)诏令:“朕闻天地不变,不成施化,阴阳不变,物不畅茂……其赦天下,与民更始。”(175)
汉成帝河平元年(前28)诏:“传曰男教不修,阳事不得,则日为之蚀,天著厥异,辜在朕躬。”(176)
汉顺帝阳嘉三年(134)诏:“朕承事不明,政失厥道,天地谴怒,大变仍见……元元被害,朕其悯之,喜与海内洗心更始,其赦天下,自殊死以下谋反大逆诸犯不当赦者皆除之。”(177)
因天降祥瑞,行赦宥以召和气,使百姓“雨露均沾”的事例有:
汉文帝十五年(前165)夏,“上幸雍,始郊见五帝”而赦天下。(178)
汉宣帝神爵二年(前60)春诏曰:“凤凰甘露降集京师……朕之不德,屡获天福,祗事不怠,其赦天下。”(179)
汉章帝建初三年(78)春,宗祀明堂,礼毕,登灵台望云霓,大赦天下。(180)
从上述几方面可知,赦宥制度的存在和发展在很大程度上与儒家的德治、仁政以及“天人感应”的观念不可分割。德治一方面要求君主提升自身道德品质,另一方面要求君主以教化的方式为主来治理国家;仁政则是德治的自然延伸,要求君主省刑罚、薄赋敛,使老百姓能享有安定的生活;“天人感应”说则是借助“天”的神圣来对君主的行为加以限制和规劝,使之向修德行、施仁政的方向发展。而赦宥的施行,既是君主德行、仁政的表现,又是君主反躬自责的手段,既是祥瑞灾异发生的原因,又是招致祥瑞和气、避免灾异发生的办法。
(三)赦宥与“刑罚世轻世重”说
先秦时期的思想家们已经认识到执行法律应当随着社会状况的不同而决定其如何适用的道理。《周礼》“大司寇之职:掌建邦之三典,以佐王刑邦国,诘四方,一曰刑新国用轻典,二曰刑平国用中典,三曰刑乱国用重典”(181),《尚书》将之概括为“刑罚世轻世重”的原则。(182)这一原则的本质要求是:统治者应当根据现实政治状况决定刑罚的宽严程度,国家新建百废待举的时候,刑罚要轻缓,步入正轨后则要适当加强法制,而对于社会秩序混乱的状况则要“重典治世”,以严刑峻法达到短期内稳定社会秩序的目的。赦宥制度对于“刑罚世轻世重”说的意义在于这样几方面:一是赦宥所起到的轻刑作用有利于缓和社会矛盾。如西汉初年,由于连年战乱,社会经济遭受严重破坏,为了“予民休息”,汉高祖“约法三章”,“网漏吞舟之鱼”也在所不惜;汉文帝即位之初“诸吕用事……欲危刘氏,赖宗室大臣诛之,朕初即位,其赦天下”(183)。这一时期,赦令频下,目的不过是减轻刑法有利于长期统治,正如沈家本评说的那样,“西汉之世,赦令最频数……盖汉初得天下,人之染秦俗者深,事之习秦弊者久,不可不赦,赦之所以与民更始也。”(184)二是在叛乱、战争爆发时,在“重典治世”不能解决问题的情况下,赦宥可以起到笼络人心的作用。秦代以法家的基本主张治理国家,“严而少恩”的法家是反对赦宥的,所以秦始皇在位三十余年而不赦,但当农民起义军兵临城下之时,秦二世不得不宣布“大赦天下”以收买人心。(185)汉代景帝时,面临七国之乱的严重局面时也宣布大赦天下。(186)汉灵帝中平元年(184),为应对黄巾起义,下诏大赦党人,“大赦天下党人,还诸徙边者唯张角不赦”(187)。晋惠帝时内有宫廷政变,外有“八王之乱”,惠帝在位十六年赦二十三次。(188)凡此种种赦宥,基本上都是在刑罚轻重都已无法起作用时,以赦宥方式缓和社会矛盾,获取民心。这表明,赦宥是统治者用以实现“刑罚世轻世重”的有效工具,而后者则是赦宥得以长期存在的重要原因之一。
二、赦宥的历史发展
赦宥制度自夏商周时代就已经产生,迄至清末中国传统法律开始近代转型为止,其发展演变的历史长达数千年。而在不同的发展阶段,赦宥制度的内容及其在传统法制中的意义都有所不同。试详述如下:
(一)先秦时期的赦宥
夏商周时代,赦宥主要是针对过失犯罪、偶犯和罪行有疑的案件适用,其意义基本上限于刑法的适用方面,与后世赋予赦宥以多种功能于一体有较大的差别。《尚书·舜典》“眚灾肆赦”,主要是指对过失犯罪和偶犯可以赦免。西周时期,《周礼·秋官司寇》:“司刺掌三刺、三宥、三赦之法,以赞司寇听狱讼……壹宥曰不识,再宥曰过失,三宥曰遗忘;壹赦曰幼弱,再赦曰老旄,三赦曰惷愚”。这说明西周在赦宥制度方面已经有了初步的制度化的原则规定。赦宥的对象包括三种人,大约相当于今天所讲的未成年人、老人和有智力缺陷的限制行为能力人;在罪过形式上,则是出于不知、过失和遗忘的才可以赦宥。此后,西周中期,赦宥的范围又扩展到了疑罪,《尚书·吕刑》中有“五刑之疑有赦,五罚之疑有赦”的记载,《尚书·大禹谟》又载“罪疑惟轻,功疑惟重”。由此可见对于犯罪事实倘若存疑则可以赦宥是毋庸置疑的,且不论是否是重罪,如《礼记·王制》“疑狱,泛与众共之。众疑,赦之。必察小大之比以成之”,“附从轻,赦从重”。从史书中的上述记载来看,赦宥制度在西周时期已经较为发达,尽管也有“国君过市,则刑人赦”(189)的记载,但这一时期赦宥主要针对是疑罪和主观恶性较小的过失犯罪等。
春秋战国时期,赦宥的施行逐渐增多,其内涵也逐渐丰富起来。如楚惠王时,陶朱公的第二个儿子犯罪,陶朱公派他的长子送重金予惠王信任的庄生,请其相救,于是庄生借言天象说动惠王行赦宥。(190)秦昭襄王二十一年(前286),“魏献安邑,秦出其人,募徒河东赐爵,赦罪人迁之……二十七年,错攻楚。赦罪人迁之南阳。二十八年,大良造白起攻楚,取鄢、邓,赦罪人迁之……庄襄王元年,大赦罪人,修先王功臣,施德厚骨肉而布惠于民”(191)。这些关于赦宥的记载表明,春秋战国时期赦宥已经是比较常见的事情,后世“大赦”的雏形已基本显现,且开始赋予赦宥以政治、经济、军事等多方面的意义。
(二)秦汉时期的赦宥
汉代是中国历史上第一个赦宥频仍的朝代。鉴于秦王朝专任刑罚,不行赦宥,终导致二世而亡的教训,汉代统治者充分发挥了赦宥的作用,其赦宥之频繁颇为引人关注。根据相关史料统计,汉高祖在位十二年,赦宥至少十一次;灵帝在位二十二年,约二十次行赦;汉武帝在位五十五年,亦行赦不下二十次;光武帝刘秀在位三十年,赦宥十次以上。(192)纵观汉代的赦宥,其主要动因及意义在于这样几方面:一是出于稳定社会发展经济的需要。如汉初高祖行赦即有此意,即为了缓和秦严法之下紧张的社会矛盾而进行赦免。二是出于德治、仁政的需要而行赦,如汉武帝元鼎五年(前112)下诏:“德未绥民,民或饥寒,故巡祭后土,以祈丰年”(193)。汉元帝永光二年(前42)诏:“元元大困,流散道路,有司又长残贱,失牧民之术,是皆朕之不明,政有所亏,咎至于此,其赦天下。”又“连元不收,四方咸困,元元之民,劳于耕作,又亡成功,困于饥馑,无以相救,朕为民父母,德不能覆而有其刑,甚自伤也,其赦天下。”三是因天降祥瑞、灾异而赦,如汉宣帝神爵二年(前60)春诏曰:“凤凰甘露降集京师……朕之不德,屡获天福,祗事不怠,其赦天下。”(194)汉顺帝阳嘉三年(134)诏:“朕承事不明,政失厥道,天地谴怒,大变仍见……元元被害,朕其悯之,喜与海内洗心更始,其赦天下,自殊死以下谋反大逆诸犯不当赦者皆除之。”(195)四是面临叛乱、起义时以赦宥缓解激烈的社会矛盾,如景帝七国之乱时大赦,灵帝在黄巾起义爆发后大赦党人等。从上述可见,汉代的赦宥与儒家的思想观念高度结合,已经拥有了牢固的理论基础,赦宥制度也因之具有了多种内涵,其意义已不再主要限于刑法方面。
(三)唐宋时期的赦宥
赦宥制度的基本理论和制度在汉之后被后世王朝继承下来并得到进一步的发展。至唐代,赦宥在国家法典中已占有一席之地,在制度方面增加了相关的规定:“诸以赦前事相告言者,以其罪罪之。官司受而为理者,以故入人罪论。至死者,各加役流。若事须追究者,不用此律。”“诸闻知有恩赦而故犯,及犯恶逆,若部曲、奴婢殴及谋杀、若强奸主者,皆不得以赦原。即杀小功尊属、从父兄姊及谋反大逆者,身虽会赦,犹流二千里。”(196)
上述两条,前者是以禁止赦前罪行控告的方式强化赦宥的权威和法律效力,后者则是对赦宥的弊端进行一定的限制,从中可见唐代统治者对赦宥制度的运用更加成熟和理智。此外,唐代在赦宥施行的仪式方面有进一步的发展,使南北朝以来“金鸡降赦”的仪式更加正式化也更加隆重,“赦日,树金鸡于仗南,竿长七丈,有鸡高四尺,黄金饰首,含绛幡长七尺,承以彩盘……”(197)《旧唐书·刑法志》载:“其有赦之日,武库令设金鸡及鼓于宫城门外之右勒集囚徒于阙前,掴鼓千声讫,宣诏而释之。”仪式上的繁文缛节也在一定程度上表明赦宥在唐代是极受重视的国家大典。
宋代是继汉唐之后又一个赦宥频繁的朝代。宋代的赦宥在制度方面其法典中的规定基本上是沿用唐律,除此之外,有宋一代之“恩宥之制,凡大赦及天下,释杂犯死罪以下,甚则常赦所不原罪,皆除之。凡曲赦,惟一路或一州,或别京,或畿内。凡德音,则死及流罪降等,余罪释之,间亦释流罪。所被广狭无常。又,天子岁自录京师系囚,畿内则遣使,往往杂犯死罪以下,第降等,杖、笞释之,或徒罪亦得释。若并及诸路,则命监司录焉”(198)。而在赦宥的频繁程度方面,可以说宋代是远远超越历代的,“宋自祖宗以来,三岁遇郊则赦,此常制也。世谓三岁一赦,于古无有”,“徽宗在位二十五年,而大赦二十六,曲赦十四,德音三十七。而南渡之后,绍熙岁至四赦,盖刑政紊而恩益滥矣。”(199)从这些记载可见,宋代赦宥的施行几乎到了泛滥的程度,虽在一定程度上有利于缓解刑罚的残酷性,但过于频繁的赦宥对宋代的法制必然产生消极影响,“熙宁七年三月,帝以旱,欲降赦。时已两赦,王安石曰:‘汤旱,以六事自责曰:‘政事不节舆?’若一岁三赦,是政不节矣,非所以弭灾也。’乃止。”(200)这也说明当时的有识之士对这一问题已经有所认识。
(四)明清时期的赦宥
明代赦宥制度在《大明律》中的规定主要有:“凡犯十恶、杀人、盗系官财物,及强盗、窃盗、放火、发冢、受枉法不枉法赃、诈伪、犯奸、略人略卖、和诱人口、若奸党,及谗言左使杀人,故出入人罪,若知情故纵、听行藏匿引送,说事过钱之类,一应真犯,虽会赦并不在原宥。”“凡徒流人在道会赦,计行程过限者,不得以赦放。有故者,不用此律。”“凡赦前处断罪刑名,罪有不当,若处轻为重者,当改正从轻;处重为轻者,其常赦所不免者,依律贴断。若官吏故出入者,虽会赦,并不原宥。”(201)
此外,明代赦宥问题上,“凡有大庆及灾荒皆赦,然有常赦,有不赦,有特赦。十恶及故犯者不赦……十恶中,不睦又在原宥之例,此则不赦者亦得原。若传旨肆赦,不别定罪名者,则仍依常赦不原之律”(202)。值得提及的是,明代随着专制皇权的强化,统治者对赦宥的施行已经较为谨慎,如“世宗虽屡停刑,尤慎无赦,廷臣屡援赦令,欲宥大礼大狱暨建言诸臣,益持不允……(嘉靖)四十一年,三殿成,群臣请颁赦。帝曰:‘赦乃小人之幸。’不允”(203)。
清代赦宥制度的规定律文上基本与明律相同,但例文对赦宥的限制性规定又有所增加。《大清律例·名例·常赦所不原》规定:“凡犯十恶、杀人、盗系官财物,及强盗、窃盗、放火、发塚、受枉法、不枉法赃,诈伪,犯奸,略人略卖、和诱人口、若奸党,及谗言左使杀人,故出入人罪,若知情故纵听行,藏匿,引送,说事过钱之类,一应实犯,虽会赦并不原宥。其过误犯罪,及因人连累致罪,若官吏有犯公罪,并从赦宥。其赦书临时定罪名特免,及减降从轻者,不在此限。”还有一些例文是有关赦宥的规定。如:“凡杀死本宗缌麻以上尊长及外姻小功尊属者,俱不准援赦。”“番役诬陷无辜,妄用脑箍及竹签、烙铁等刑至毙人命者,以故杀论,不准援赦。”“诬告叛逆,被诬之人已决者,诬告之人拟斩立决。被诬之人未决者,诬告之人拟斩监候,不准援赦,俱不及妻子家产。”“诬告平民因而拖累致死三人以上者,以故杀论,不准援赦。”“凡关系军机兵饷事务,俱不准援赦宽免。”“以赦前事告言人罪者,以其罪罪之。若干系钱粮、婚姻、田土等项罪,虽遇赦宽免,事须究问明白。”“捕役诬孥良民及曾经犯窃之人,威逼承认除被诬罪名,遇赦尚准援免者,其反坐之番役亦得援赦免罪外。若将平民及犯窃之轻罪人犯逼认为谋杀、故杀、强盗者,将捕役照例充军,遇赦不准援免。”“凡遇恩诏内开有军、流俱免之条,其和同诱拐案内,系民人改发烟瘴稍轻地方者,既准宽免,系旗下家人于诱拐案内发遣为奴人犯,亦许一体援免。”等等。
《大清律例·名例·流犯在道会赦》规定:“凡流犯在道会赦,计行程过限者,不得以赦放。有故者,不用此律。若曾在逃,虽在程限内,亦不放免……”“其流犯及迁徙安置人已至配所,及犯谋反;叛逆缘坐应流,若造畜蛊毒,采生折割人,杀一家三人会赦犹流者,并不在赦放之限。”“其徒犯在道会赦,及已至配所遇赦者,俱行放免。”
从清律上述律文和例文的规定来看,清代对赦宥的施行限制已大大增加,虽“历朝登基、升袝、册立皇后、皇上五旬以上万寿、皇太后六旬以上万寿及武功克捷之类,例有恩赦”,但“有清一代,赦典屡颁,然条款颇严,毋虞滥及”(204)。
综上所述,赦宥制度在长期的历史发展中,不仅制度上逐渐走向完备,其内涵也随着历史发展而不断得以丰富,它不仅对中国传统法制产生了重要影响,也对中国传统政治产生了深刻的影响。
三、赦宥的类型
赦宥制度发展演变的期间长达数千年,在不同的发展阶段上,赦宥制度的类型都有一定的差别,其名称也多有不同,但从其产生发展的整个历史来看,赦宥的类型还是可以从不同角度加以把握。
(一)从赦宥发展的阶段上来看,不同历史时期赦宥的类型有所不同
先秦时期,赦宥基本上没有形成系统化的类型,从相关史籍所载来看,对赦宥的称谓主要有“赦”、“宥”、“大赦”、“赦罪人”“赦罪戾”等。从汉代开始,由于赦宥频繁,赦宥有了相当明确的分类。其具体类型又可以从不同角度加以细分:从赦宥的方式上说,主要有赦免、减等降罪和录囚等。所谓赦免是指完全免除刑罚,又可以分为“大赦”和“曲赦”,前者是全国范围内的,而后者是针对某一特定地区;减等降罪是对于徒刑以上严重犯罪给予降若干等(通常是一等或二等)处理;录囚也称虑囚,是皇帝或皇帝所派遣的官员不定期审录在押囚徒,然后通常会给予一定宽免的做法。从赦宥的动因上来看,汉代行赦宥的原因主要有践阼(皇帝登基)、改元、立后、建储(册立太子)、大丧、郊祀、封禅、定都、奏捷、祥瑞、灾异、巡狩、叛乱等等。除了这些有一定原因的赦宥之外,汉代也有一些完全因皇帝个人意愿而实施的赦宥。唐宋时期赦宥的类型基本上已发展到成熟的阶段,赦宥的类型主要有大赦、曲赦、特赦、德音等,在赦宥的动因方面,基本上延续了汉代以来的内容,凡登基、立后、建储、祥瑞、灾异等皆有赦宥。唐宋的大赦主要是指对全国范围内都有效力的赦宥;曲赦则是专门适用于指定地区;德音则是针对犯死、流刑的严重犯罪进行减等,流以下释放;而特赦则不一而足,往往因人因事而行,多在常赦之外行用。明代的赦宥类型从大的方面来说,分为常赦和特赦,前者包括了大赦、曲赦等内容(205),其动因方面基本上同于此前历代,后者则无定制,往往由皇帝的个人意愿决定,主要是具体针对某些个人或个案。清代赦宥制度,“赦典有恩赦、恩旨之别”。恩赦主要是登极、升袝、册立皇后、皇帝或皇太后寿典、奏捷等所颁,恩旨则是“寻常万寿及喜庆等事,则传旨行赦”。恩赦和恩旨的效力和程序也有区别:“恩赦死罪以下俱免,恩旨则死罪以下递减。诏书既颁,刑部检查成案,分别准与不准,开单奏定,名为恩赦条款。恩旨则分别准减不准减,名为减等条款。”(206)大体上,清代恩赦的内容包含了此前大赦、曲赦的内容,而恩旨则与唐宋时德音、特赦等类型相似。
(二)从赦宥制度的整个发展演变历史来看,赦宥的类型在总体上以大赦、特赦、曲赦为主(207)
历代对赦宥的称谓虽然多有不同,各类称谓出现的时间也前后有差,但笔者以为从赦宥内容的主要特征上似可以将赦宥归结为这几种主要类型。大赦起源于何时,学者们有不同的看法,一般认为大赦的起源应当是在春秋战国时代。大赦的基本特征在于三方面,一是施行于全国范围内,二是大赦的权威和效力最高,三是程序较为复杂、仪式上较为庄严。笔者以为凡符合这几类基本特征的赦宥,不论其是何种称谓,不论其是哪一个朝代,也不论是何种动因,皆应当属于大赦这一类型。至于特赦(208),其主要特征在于是皇帝针对具体的人或事而发布的赦免,不论其原宥的方式和内容,也不论其动因,只要是只对具体人或事有效力的,皆属特赦的范围。曲赦之名最早出现于西晋时期,以适用于特定地区为标志,则凡以地理范围确定赦令行用范围而不及全国的赦免,皆属曲赦。当然,除此之外,一些自身特征较强的赦宥看上去似乎难以归入这三种主要赦宥类型,如有些学者称之为“别赦”、“减等之赦”等情形,但这一类赦宥本质上仍不出上述基本赦宥类型的范围,且从施行方面来说,这类赦宥不仅颁行较少,而且也并非任何历史时期都有,对于赦宥制度长达数千年的发展史而言其意义十分有限,兹不赘述。
四、赦宥的刑罚效果
赦宥制度是中国传统法制独具特色的制度之一,它的存在和发展对中国传统法制及其司法制度都产生了广泛而深刻的影响。就赦宥的刑法效果而言,应当从两方面来看,一是赦宥的积极意义,二是赦宥的消极影响,这两种自相矛盾的效果同时对中国传统法制及其司法产生影响,或许也正是中国传统法律的独特魅力之一。
就赦宥积极的刑法效果而言,首先,赦宥的存在对于减轻中国传统法制的残酷性具有重要的意义。尽管自汉代以后,中国传统法律的儒家化进程大大加快,儒家所提倡的德治、仁政思想不仅开始支配治国理念,也取得了在立法上的支配权,法律的制定“一准乎礼”,淋漓尽致地体现了儒家所谓的“德主刑辅”的主张,但在表象之下,刑罚的残酷性却是不争的事实,“外儒内法”才是统治政策的真实状态。这种残酷性的表现不胜枚举,如司法审判中刑讯的泛滥,刑罚制度中腰斩、凌迟等酷刑的存在,狱政方面的滞狱和瘐毙问题等,仅就五刑制度而言,即使其中最轻的笞杖刑所造成的身体伤害也是极为严重的;除此而外,尚有连坐族诛、诛杀功臣的冤案和文字狱等等,都使得中国传统法制和司法充满了血腥味。而赦宥制度的施行,事实上的确会使一部分人免于受到刑罚惩治或减轻其受到的刑罚,毫无疑问,赦宥的施行在很大程度上使传统法制呈现出温情脉脉的色彩,增加了其人性化的内容。其次,赦宥制度对于改造犯罪人,预防犯罪具有一定的积极意义。赦宥的施行,在统治者那里主要是体现其德行、仁政,笼络人心,不仅让犯罪人也要让所有人感受到“皇恩浩荡”,因而,用赦宥来进行感化不仅有利于犯罪人的改造,对其他社会成员无疑能起到一般预防的作用。再次,赦宥的设置,从刑事立法技术角度而言也是必不可少的。不同的犯罪行为其社会危害性是不同的,刑事法律必须予以区别对待,哪些行为可以减免处罚,哪些行为“常赦所不原”的规定,自然也是刑事法律制度体系科学合理的需要。
赦宥制度积极意义上的刑法效果从广义上来讲,还应当包括赦宥在缓和社会矛盾,稳定社会秩序方面的作用。在“礼”与“刑”的两手和“世轻世重”的方法都失去其控制社会秩序的能力时,如爆发战乱和大规模自然灾害的特殊时期,赦宥的施行多少有助于缓和社会矛盾,迅速稳定社会秩序。中国历史上每当社会动荡之时,便会出现赦书频下的现象,如西汉初年、东汉末年、晋惠帝时期、唐末等,应该不是偶然的现象。
赦宥的消极影响又有哪些?我们可以从历代以来对赦宥制度弊病的批评上,找到这一问题的答案。自春秋战国赦宥制度逐渐发达时起,对赦宥的抨击就从未停止过,其较有影响和代表性的观点有如下一些:
春秋战国时期,一些法家代表人物,如管仲认为:
故曰“赦出则民不敬,惠行则过日益”。惠赦加于民,而囹圄虽实,杀戮虽繁,奸不胜矣。故曰:“邪莫如蚤禁之”。赦过遗善,则民不励。有过不赦,有善不遗,励民之道,于此乎用之矣……凡赦者,小利而大害者也,故久而不胜其祸。毋赦者,小害而大利者也,故久而不胜其福。(209)
商鞅认为:
圣人不宥过,不赦刑。(210)
韩非子主张:明君“不赦死,不宥刑……无赦,犹入涧之必死,则人莫之敢犯也”(211)。汉元帝时,匡衡上疏曰:
臣窃见大赦之后,奸邪不为衰止。今日大赦,明日犯法,相随入狱,此殆导之未得其务也。盖保民者,陈之以德义,示之以好恶,观其失而制其宜,故动之以和绥之以安。今天下俗贪财贱义,好声色,尚侈靡,廉耻之节薄,淫辟之义纵,纲纪失序,疏者逾内;亲戚之恩薄,婚姻之党隆,苟合缴幸,以身设利。不改其原,虽岁赦之,刑犹难使措而不用也。(212)
王符认为:
今日贼良民之甚者,莫大于数赦赎。赦赎数,则恶人昌而善人伤矣。奚以明之哉?曰孝悌之家。修身慎行,不犯上禁,从生至死,无铢两罪。数有赦赎,未尝蒙恩,常反为祸。何者?正直之士之为吏也,不避强御,不辞上官,从事督察,方坏不快。而奸猾之党又加诬言,皆知赦之不久,则且共横枉,侵冤诬奏罪,法令主上,妄行刑辟……及贪残不轨,凶恶弊吏,掠杀不辜,侵冤小民,皆望圣帝当为诛恶治冤,以解蓄怨,反一门赦之,令恶人高会而夸说,老少服藏而过门,孝子见仇而不得讨,亡主见物而不得取,痛莫甚焉!(213)
三国时,蜀国孟光说:
夫赦者,偏枯之物,非明世所宜有也。衰毕穷极,必不得已,然后乃可权而行之耳。(214)
宋代:“且有罪者宽之未必自新,被害者抑之未必无怨。不能自新,将复为恶;不能无怨,将悔为善。一赦而使民悔善长恶,政教之大患也。”则将“刑政紊而恩益滥矣!”(215)明代丘浚认为:
盖赦之初设为眚灾也……为之常制而有定时,则人可揣摩以需其期,非独刑法不足以使人惧,而赦令亦不足以致人感也。(216)
从上述历代对于赦宥的批评可见,赦宥在刑法效果上的消极影响至少有这样一些方面:一是赦宥会导致法律适用上的不公正。犯罪行为理应得到相应惩罚的观念早已有之,这一点在传统中国社会也不例外。如果犯罪人得不到应有的处罚,对于被害人而言则是不公正的,必然会促使被害人以及其他民众对法律公正性产生怀疑,尤其是会让被害人心理上产生“将悔为善”的想法。二是赦宥会导致损害法律的威信,诱使民众犯罪。法家认为只有严刑峻法才能使民众对法律保持畏惧,从而不会轻易触犯法律,而赦宥的存在则会让人心存侥幸心理,大大增加了诱发犯罪的可能。三是赦宥,尤其是频繁的赦宥不仅会总体上损害整个国家的法制,也会导致赦宥本应起到的感化作用归于无形,也会使统治者彰显德行、仁政的努力化为泡影。如元代沿袭宋代滥赦之弊,在赦宥问题上对僧侣阶层礼遇有加,凡有佛事多即行赦宥,以至于“人不感帝之恩,而感乎僧”(217)。
总的来看,赦宥制度的存在在正反两方面都产生了相当重要的影响,至于其刑法上的效果到底是弊大于利还是利大于弊,似乎不能一概言之,而应具体分析。赦宥制度本身的工具性价值表明,对赦宥运用得当,自然会发挥其积极功能,而运用不当,如滥赦,则会带来种种消极影响。大抵,政治清明、社会秩序稳定之时进行有限的赦宥,则会收到较良好的效果;而政治昏暗之时的滥赦,其效果无疑是与赦宥的目的和功能背道而驰的。
【注释】
(1)汪汉卿:《中国传统法律文化和现代法制建设》,载《法学评论》,1994(1)。
(2)《尚书·召诰》。
(3)《诗经·商颂·玄鸟》。
(4)《尚书·蔡仲之命》。
(5)《礼记·曲礼上》。
(6)《白虎通》。
(7)《左传·昭公二十九年》。
(8)《论语·颜渊》。
(9)《荀子·成相》。
(10)《荀子·礼论》。
(11)参见《睡虎地秦墓竹简·法律答问》。
(12)《新书·礼》。
(13)《汉书·贾谊传》。
(14)《礼记·哀公问》。
(15)《隋书·刑法志》。
(16)《唐律疏议·名例》。
(17)《王文公文集·王霸》。
(18)《大学衍义补》卷三九。
(19)《大学衍义补》卷六七。
(20)《清圣祖实录》卷九四。
(21)《清圣祖实录》卷一二六。
(22)参见曾宪义、马小红:《中国传统法的结构与基本概念辨正——兼论古代礼与法的关系》,载《中国社会科学》,2003(5)。
(23)《唐律疏议·斗讼》。
(24)《唐律疏议·斗讼》。
(25)参见《唐律疏议·名例》。
(26)《唐律疏议·斗讼》。
(27)《唐律疏议·名例》。
(28)《唐律疏议·名例》。
(29)《周礼·秋官·小司寇》。
(30)《汉书·贾谊传》。
(31)《汉书·贾谊传》。
(32)《周礼·秋官·小司寇》。
(33)《周礼·天官·甸师》。
(34)《汉书·贾谊传》。
(35)参见《大清律例·断狱》。
(36)《唐律疏议·名例·八议》。
(37)参见《唐律疏议·名例·八议》。
(38)有学者认为考察八议制度的发展演变应从两条线索入手。一是“对贵族官僚等级特权的法律保护措施日臻详备的过程”,“其始于汉终于唐”;二是对“贵族官僚等级特权的法律限制逐渐严格的过程”,“其始于北朝终于明”。(苏亦工:《八议考》,载杨一凡、马小红主编:《中国法制史考证》,北京,中国社会科学出版社,2003。)笔者以为:苏亦工先生提出的这一观点对于考察八议制度的发展极为重要,但这两条线索在时间跨度上来看,既有相重合之处又未覆盖八议制度发展的全部历史,故线索本身似乎还应与具体的阶段划分有所区别。
(39)《礼记注疏》,孔颖达疏,文渊阁四库全书本,121~122页,台北,台湾商务印书馆,1986。
(40)《吕氏春秋》,高诱注,35页,上海,上海书店,1986。
(41)《周礼·秋官·小司寇》。
(42)《周礼·秋官·小司寇》。
(43)《睡虎地秦墓竹简·法律答问》。
(44)《睡虎地秦墓竹简·秦律杂抄》。
(45)《睡虎地秦墓竹简·法律答问》。
(46)《睡虎地秦墓竹简·法律答问》。
(47)参见崔永东:《儒家思想对秦代法制的影响》,载《中国法学》,1997(3)。
(48)参见《汉书·惠帝纪》;《汉书·景帝纪》。
(49)参见《史记·高祖本纪》。
(50)《后汉书·光武帝纪》。
(51)《后汉书·百官志五》。
(52)《晋书·刑法志》。
(53)《唐六典》。
(54)《三国志·魏书·后妃传》。
(55)《三国志·魏书·诸夏侯曹传》。
(56)《晋书·杜预传》。
(57)《晋书·赵王伦传》。
(58)参见《晋书·羊聃传》。
(59)《隋书·刑法志》。
(60)《北史·景穆十二王传》。
(61)《隋书·文四子传》。
(62)《隋书·鱼俱罗传》。
(63)《隋书·艺术》。
(64)《隋书·贺若弼传》。
(65)《隋书·于仲文传》。
(66)《隋书·虞庆则传》。
(67)参见《隋书·文帝纪》。
(68)《唐律疏议·名例》。
(69)《唐律疏议·名例》。
(70)《唐律疏议·名例》。
(71)(清)徐松辑:《宋会要辑稿·刑法一》。
(72)《庆元条法事类》。
(73)《宋史·刑法志》。
(74)《辽史·刑法志上》。(www.daowen.com)
(75)参见《辽史·奚和朔奴传》。
(76)《辽史·耶律乙辛传》。
(77)《金史·刑》。
(78)苏亦工先生在《八议考》一文中认为,辽金元以及清代八议制度都不同程度地受到少数民族原始平等观的影响。
(79)《金史·阿鲁补传》。
(80)《金史·世宗纪》。
(81)《金史·刑》。
(82)《元史·刑法一》。
(83)《宪典总序·八议》。
(84)《元史·武宗纪》。
(85)《新元史·刑法志·刑律下》。
(86)《明史·刑法一》。
(87)详见《唐律疏议》、《宋刑统》名例律相关部分。
(88)《大明律·名例》。
(89)《明史·刑法三》。
(90)《张太岳集》卷三七,上海,上海古籍出版社,1984影印。
(91)《明史·刑法三》。
(92)参见《明史·刑法二》。
(93)参见《明史·刑法三》。
(94)《大清律例·名例》。
(95)如张溯崇:《清律之成立》,载刘俊文主编:《日本学者研究中国法制史论著选译》,第八卷,北京,中华书局,1993。
(96)相关代表性论著参见张晋藩先生主编之《中国法制通史》第八卷第十七章。另苏亦工先生在其所著《八议考》一文中专门论述了这一问题;苏先生从清律的文本制度、清代各时期的实践、雍正六年谕的背景等方面所作的详细考证,足以说明清代的八议制度并非只是具文。
(97)全祖望:《鲒埼亭集外编》。
(98)《清代档案史料丛编》第一集。
(99)《律例偶笺》卷一。
(100)《清朝文献通考》卷一九五。
(101)《虚直轩文集》卷三。
(102)《大清高宗实录》卷七。
(103)《刑案汇览》卷一。
(104)《大清高宗实录》卷七。
(105)参见《旧唐书·刑法志》。
(106)《三国志·鲍勋传》。
(107)《新元史·刑法志》。
(108)《大明律·名例》。
(109)《汉书·贾谊传》。
(110)《明史·刑法三》。
(111)《太平御览·傅子》。
(112)《魏书·刑法志》。
(113)《贞观政要·公平》。
(114)《大清会典事例》卷七二五。
(115)《隋书·刑法志》。
(116)《唐律疏议·名例》。
(117)《唐律疏议·名例》。
(118)《唐律疏议·名例》。
(119)《隋书·卫昭王爽传》。
(120)有学者认为八议制度中,议贤条的设立,是八议制度自相矛盾的地方。另有唐代吕温:“使贤而有功,惊宠俱满,自居无过之地,何恕死为?”金世宗:“既曰贤矣,肯犯法乎?”笔者以为,议贤的设置并不能证明八议制度自相矛盾,从儒家“原心定罪”的观念出发,犯法与不贤并没有必然的联系。
(121)《新唐书·张说传》。
(122)《隋书·长孙览传》。
(123)《汉书·贾谊传》。
(124)《隋书·刑法志》。
(125)《韩非子·难一》。
(126)《史记·秦本纪》,214、217页,北京,中华书局,1982。
(127)转引自周振想:《法学大辞典》,945页,北京,团结出版社,1994。
(128)《魏书·刑罚志》。
(129)《魏书·刑罚志》。
(130)《唐律疏议·名例》。
(131)《唐律疏议·名例》。
(132)《唐律疏议·名例》。
(133)薛允升:《唐明律合编》。
(134)《宋刑统·名例》。
(135)《宋史·刑法三》。
(136)《宋刑统·名例》。
(137)《春秋公羊传》。
(138)《明史·刑法三》。
(139)《宋史·刑法三》。
(140)《史记·高祖本纪》。
(141)《汉书·宣帝纪》。
(142)《汉书·平帝纪》。
(143)《后汉书·光武帝纪》。
(144)《后汉书·百官志五》。
(145)《汉书·刘屈氂传》。
(146)参见《后汉书·桥玄传》。
(147)《唐律疏议·名例》。
(148)《唐律疏议·名例》,引疏文。
(149)参见《宋刑统·名例》相关条文。
(150)《宋史·刑法三》。
(151)《大明律·名例·职官有犯》。
(152)《大明律·名例·军官有犯》。
(153)《大明律·名例·应议者之父祖有犯》。
(154)《大清律例·名例·应议者之父祖有犯》附例。
(155)《隋书·刑法》。
(156)宋代例减制度的规定基本同于唐律,参见《宋刑统·名例》相关条文。
(157)《唐律疏议·名例》。
(158)《大明律·名例·文武官犯公罪》。
(159)《大明律·名例·文武官犯私罪》。
(160)《大清律例·名例·文武官犯公罪》。
(161)《大清律例·名例·文武官犯私罪》。
(162)《尚书·舜典》。
(163)《春秋繁露·精华》。
(164)《盐铁论·刑德》。
(165)《旧唐书·刑法志》。
(166)《论语·为政》。
(167)《论语·颜渊》。
(168)《汉书·武帝纪》。
(169)《汉书·元帝纪》。
(170)《晋书·太宗简文帝纪》。
(171)《汉书·元帝纪》。
(172)《汉书·刑法志》。
(173)《唐书·刑法志》。
(174)《元史·世祖本纪》。
(175)《汉书·武帝纪》。
(176)《汉书·成帝纪》。
(177)《后汉书·孝顺冲质帝纪》。
(178)参见《汉书·文帝纪》。
(179)《汉书·宣帝纪》。
(180)参见《后汉书·肃宗孝章帝纪》。
(181)《周礼·秋官·大司寇》。
(182)参见《尚书·吕刑》。
(183)《汉书·文帝纪》。
(184)沈家本:《历代刑法考赦考》,北京,中华书局,1985。
(185)参见《史记·秦始皇本纪》。
(186)参见《汉书·景帝纪》。
(187)《后汉书·孝灵帝纪》。
(188)参见《晋书·惠帝纪》。
(189)《周礼·地官·司市》。
(190)参见《史记·越世家》。
(191)《史记·秦本纪》。
(192)据《汉书》、《史记》、《后汉书》统计。
(193)《汉书·武帝纪》。
(194)《汉书·宣帝纪》。
(195)《后汉书·孝顺冲质帝纪》。
(196)《唐律疏议》。
(197)《新唐书·百官志》。
(198)《宋史·刑法三》。
(199)《宋史·刑法三》。
(200)《宋史·刑法三》。
(201)《大明律》。
(202)《明史·刑法二》。
(203)《明史·刑法二》。
(204)《清史稿·刑法三》。
(205)参见《明史·刑法二》。
(206)《清史稿·刑法三》。
(207)对于赦宥的类型,最常见的分类主要有按不同动因、按不同称谓等方式。笔者以为,中国传统法制中的赦宥制度极为复杂,动因、称谓上的变化反复无常,以其为标准进行的类型界定必然显得杂乱零碎,不利于总体上对赦宥类型进行理解。笔者以为对于其类型的划分应该从赦宥内容的特征上进行把握。
(208)沈家本先生在《历代刑法考》中将常见动因之外的赦宥称为“特赦”。本书所指特赦与此不同,主要指针对特定人或事的赦宥。
(209)《管子·法法》。
(210)《商君书·赏刑》。
(211)《韩非子》。
(212)《汉书·匡衡传》。
(213)《潜夫论·述赦篇》。
(214)《三国志·蜀书·孟光传》。
(215)《宋史·刑法三》。
(216)《大学衍义补·慎眚灾之赦》。
(217)《大学衍义补·慎眚灾之赦》。
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