第三节　地方政权的刑事司法权

有学者将中国古代封建时期司法与行政合一的体制称为“法政体制”⁽³⁹⁾。中国古代地方自春秋战国之交到逐渐完成了从分封制到郡县制的过渡,确立了封建化的地方法政体制。战国时期,郡守、县令作为地方行政长官,同时兼理司法审判事务。这种地方行政机关兼掌诉讼审判职能的法政体制,一直到清末才告解体。在两千余年的封建地方法政体制下,地方行政长官司法权力的大小以及行使司法权力的方式,总的发展趋势是地方行政长官的司法权力越来越小,责任越来越大,这是中国古代中央集权不断强化,中央加强对地方司法权控制的必然结果。

宋代以前,在各级地方政权中,皆设置了协助地方行政首长处理司法事务的佐吏。如秦汉时期,郡守掌“决讼检奸……秋冬遣无害吏案讯诸囚,平其罪法……”⁽⁴⁰⁾,握有地方司法之权,故下设有关机关惩治不法,如贼曹,主管捕拿惩治盗贼;辞曹,主管辞讼;决曹,负责惩治犯罪;仁恕掾,管辖决狱和断狱。魏晋南北朝时期,州、郡、县三级地方长官均设有司法属官,如佐助州刺史的都官从事,佐助太守的法曹椽史,掌刑法;墨曹椽,掌治狱之事。隋唐时期,将州、郡、县三级改为州、县两级。州刺史,县令并“掌导风化,察冤滞,听狱讼”⁽⁴¹⁾。州有司法参军事、司户参军事,分别负责督捕、审判罪犯、婚姻田宅等具体司法工作。县也有司法佐和司户佐。但是,司法大权掌握在各级地方首长一人手中,中央对地方上各级政权中的司法佐吏并不直接控制,地方上各级政权的司法佐吏,纯属地方长官幕僚性质的辅助官员。

一、地方政权与死刑案件的处理

秦汉时期,郡守县令不仅掌握案件的批准权与难案的上报权,而且掌握死刑案件的判决权。史称,汉时“刺史守令杀人不待奏”⁽⁴²⁾。如汉朝东海郡即有一位孝顺的媳妇被诬陷谋杀婆母,那太守不作调查,“竟论杀孝妇”⁽⁴³⁾。隋唐时期地方官尚有权杀人,虽然唐律规定,县里完整的司法权只限于对人犯决笞、杖,但现实中,多数情况下县里司法官员往往决死人犯而不受罚,从而取得了事实上的死刑处分权。⁽⁴⁴⁾

唐代前期,地方审级分为州县两级制;至唐后期,道逐渐发展成为州之上的一级行政单位,其下设判官,分判诸事;又有推官、巡官,负责推鞫狱讼,督捕盗贼,从而形成地方三级诉讼制度。五代各朝的地方审级一般也实行三级制,具体而言,第一审级是县,在后唐它负责审判死罪以下的案件;死罪以上的案子初审完毕后,要上报州级司法机关复审;第二审级是州(府),后唐时它有判决一人死刑的权力,但是要向观察使申报;第三审级是道,其长官观察使在后唐时有判决五人以下死罪的权力。这些可以从以下史料得到证明:后唐天成四年六月,“左散骑常侍萧希甫奏:‘……伏乞条流县令,凡死罪以下得专之;刺史部内,有一吏一民犯罪得专之;观察使部内,有犯罪五人已下得专之……’勅:‘刺史既为属郡,不可自专?按牍既成,须申廉使,余依所奏。’”⁽⁴⁵⁾

这则材料在《五代会要》卷十九《刺史》一节也有同样的记载,明确规定了地方各级的审判权限。我们还可从另一例子看出后唐地方政府享有死刑权:清泰初,天平军节度使王建立为政严烈,“闾里有恶迹者,必族而诛之”⁽⁴⁶⁾。后晋时,地方州府也可判处死刑,晋天福三年三月,详定院奏:前晋州洪洞县主簿卢粲进策,认为天下刑狱偏重,因此,诸道断决狱案,若关人命,应该告知刑部;故请求诸道州府,凡断大辟罪完毕,“逐季具有无申报刑部,仍具录案款事节,并本判官、马步司都虞侯、司法参军、法直官、马步司判官名衔申闻;或有案内情曲不圆,刑部请行覆勘”。“从之”⁽⁴⁷⁾。可见后晋时,地方州府也可审决死罪,只是须上报刑部。加之后晋沿袭后唐法制,则其地方级别管辖也理应与后唐相似。

值得注意的是武人控制的军镇和马步司的审判权限。五代时期,镇有狱讼权,但是镇的审判权限如何,还须从行政机构上谈起。五代时,有些镇独立于县之外,如后唐长兴三年二月,秦州奏:“州界三县之外,别有一十一镇人户,系镇将征科……”⁽⁴⁸⁾说明这十一镇不受县级机构的管辖,而直属于州。这种性质的镇其实际权限与县相当,日本学者日野开三郎在其著作《五代镇将考》中对此已有详细的考证。既然州所直辖的镇是与县同级的行政单位,则其审判权限理应与县相当。

马步司是军事司法机构,在诸镇皆有设置,它在级别管辖上属于哪一级?怀效锋先生对此提出了自己的见解,认为五代时的马步司已俨然成为州一级的司法部门。⁽⁴⁹⁾既然如此,二者的审判权限理应相当。如晋天福四年三月,详定院奏:“……欲请州府凡断大辟罪人讫,逐季具有无申报刑部,仍具录案款事节,并本判官、马步都虞侯、司法参军、法直官、马步司判官名衔申闻;所责或有案内情曲不圆,刑部可行覆勘……”⁽⁵⁰⁾马步司和州司的审判官员皆可审决大辟罪,其审判权限显然相当。而且这则材料在《五代会要》卷十六“刑部”一节也有类似记载。

总之,五代时地方司法机关州拥有判处死刑的权力,理论上比唐代地方审判权限增大。《唐律疏议》卷三零“应言上待报而辄自决断条疏议”云:“依狱官令,杖罪以下县决之,徒以上县断定送州复审讫,徒罪及流应决杖、笞若应赎者,即决配征赎”。可见唐代前期县仅能决杖罪以下的案件,而五代后唐时,县可决死罪以下的案子,其审判权限明显大于唐代初期。另外,唐初的州级官司只负责审决徒罪,流以上罪只能依律科断,然后报刑部复审,地方司法机构无权判处死刑,而五代州级司法机关可以判处死刑,审判权限也比唐代增大。

事实上,从唐中后期开始,地方政府的司法权力已在不断加强,《折狱龟鉴·议罪》卷四“窦参”一条,记载了奉先尉窦参处死强奸其妹的曹芬兄弟,在后面的按语中,郑克言:“按唐制,县令决死罪。”据《唐律疏议》,唐前期县令绝无此大权,此种状况的发生应该是唐中后期的事。另外,《封氏见闻记》卷九载:唐中叶时人崔立为洛阳令时,自行处死当地的土豪,然后向州刺史报告,且得到表彰。可见,唐中后期,地方政府的司法权限很大,县一级机构就有决死罪的权力。这种局面的出现与唐代社会的政治形势息息相关。唐代前期,中央集权强大,地方势力弱小,地方难以同中央对抗,表现为地方较为顺从中央,因此,这一时期的司法级别管辖较为明显,中央司法部门把持着死刑的决断权。但是从唐代中后期开始,中央集权遭到削弱,地方藩镇势力不断强大,中央难以对地方进行有效的控制,最终,唐亡于藩镇。在这种情况下,地方政府的司法权力便逐渐扩张,连县一级机构也拥有决死罪的权力。五代时期的政治形势与唐中后期相似,因此其地方政府的司法权力也较大,但是,它却将决死罪的权力限制在州一级司法部门,其级别管辖较唐中后期明显。⁽⁵¹⁾

北宋时期对整个司法级别管辖实行了一次规划。宋朝政府考虑到若死刑概由中央判决,则中央司法机构压力太大;若基层司法机构——县也可决死刑,无疑级别管辖混乱。宋代初期,基于当时的特殊社会背景,规定州级审判机关对于死刑案件具有定判权,不必报请中央核准。中央刑部只在死刑执行完毕以后,依据各州旬申禁状进行事后复查。如太祖建隆三年(962),“令诸州自今决大辟讫,录案闻奏,委刑部详覆之。”⁽⁵²⁾太宗至道二年(996),刑部员外郎、主判都省郎官事王炳上言:“刑部详覆诸州决大辟案牍及旬奏禁状。”⁽⁵³⁾《宋会要辑稿·职官一五》亦载:

刑部主覆天下大辟已决公案、旬奏狱状。

又《宋史·职官三》载:

审覆京都辟,在外已论决者,摘案检查。

直到元丰(1078—1085)改制以后,这种情况才有所改变,如安鼎为御史时,曾上奏说:

按《国朝会要》:淳化初,置详覆言,专阅天下奏到已断案牍,熙宁中始罢闻奏之法,止申刑部,元风中又罢申省、独委提刑司详覆,刑部但抽摘审核。元祐初始覆刑部详覆司,然不专任官属,又有摘取二分之限。⁽⁵⁴⁾

徽宗宣和六年(1124),亦“诏今后大辟已经提刑司详覆,临赴刑时翻异,令本路不干碍监司别推。”⁽⁵⁵⁾南宋宁宗嘉泰三年(1203)三月十一日,江西运副陈研说:诸路州军大辟公事,“县狱禁勘无翻异,即审解州;州狱复勘无翻异,即送法司具申提刑司详覆,行下处断。”很明显,自北宋中期以来,死刑案件必须提刑司详复后才能施行,州级机关不再享有终审权,并逐渐形成一种制度,该做法一直沿用到南宋,除非遇有紧急情况,才暂时赋予知州以死刑终审权,而免于提刑司复核。如高宗建炎元年(1127)因战乱而下诏规定:“自今获到强盗至死,情理巨囊者,更不申提刑司详覆,令本州一面依法处斩,俟盗贼衰息仍旧。”⁽⁵⁶⁾这种由提刑司详覆地方死刑案件的制度,显然有别于唐代由中央有关机关覆核死刑案件的做法,它一方面能够避免州县对死刑案件的专断,另一方面又加强了中央对地方的控制,同时也不至于淹滞刑狱。⁽⁵⁷⁾

宋代统治者对死刑十分慎重,特别制定了严格的申报、复核制度。宋初规定诸州大辟罪每十日一次向本路监司上报,但实施中往往有所淹滞。大中祥符五年(1012)重定为即日申报,地方大辟案都要上报刑部复核,但在没有审判完毕之前,仍要将大辟案件的情况上报刑部,刑部将各路的情况登记在册,等地方大辟案上奏到刑部后,再一一对簿销落,以防延误地方大案。

元、明、清时期,地方长官的司法权力更小。元朝在行省之下设路、府(州)、县。元朝对审判权限进行了改革,将死刑最终判决权收归中央,掌握在皇帝手里。蒙古帝国前四汗时期“汉地”军阀、燕京札鲁忽赤都有生杀之权,给百姓造成很大痛苦。忽必烈为藩王时,征询治道,有的谋士向他提出,必须“收生杀之权于朝,诸侯不得而专”⁽⁵⁸⁾。忽必烈即位之初便宣布:

凡有犯刑至死者,如州、府审问狱成,便行处断,则死者不可复生,断者不可复续。案牍繁冗,须臾决断,万一差误,人命至重,悔将何及,朕实哀矜。今后凡有死刑,仰所在官司推问得实,具事情始末及断定报款,申宣抚司。再行审复无疑,呈省闻奏,待报处决。⁽⁵⁹⁾

从而正式把死刑的终审和判决的权力收归中央,特别是皇帝的手里。在以后的许多法令中,这一原则被一再申明。

成宗大德四年(1300)的一件中书省文书中说:

切惟国朝最以人命为重,凡有重刑,必须奏覆而后处决,深得古先谨审刑辟之意。⁽⁶⁰⁾

元代以前,地方政府即有判决死刑的权力。元朝则进一步将死刑决审权收归中央,甚至判处流刑都需上报中央,其中发配到边境充军的,和死刑一样,要经皇帝批准。

明清时期,加强了地方政权中专职司法官的建设。明朝地方政权分为省、府(直隶州)、县(散州)三级。与历代一样,省级以下知府、知县亦兼理司法审判事务,但却在省级机关中专设提刑按察使司,“掌一省刑名按劾之事”,属下有副使、检事等“分治各府县事”⁽⁶¹⁾,是省级最高审判机关,直接受皇帝和中央司法机关的领导。

郑秦先生在《清代法律制度研究》一书中,曾对清代州县审判特点作过“广泛的审理权和狭小的判决权”的论断⁽⁶²⁾,虽然仅仅局限于清代州县审判,然而清代法制是中国古代法制发展的终结,代表着中国古代法制的最高成就,因此这样一种特点的归纳在一定程度上反映了中国古代法制发展的趋势。在探讨中国古代死刑判决权力变化的问题上,由于我国古代对死刑慎之又慎,专门设置了两种特别救济制度,一是死刑复核;二是死刑复奏。所谓死刑复核,是指对死刑案件,在普通程序结束后,由中央机关甚至皇帝对其进行重新审判的一种制度。⁽⁶³⁾在中国古代,死刑复核制度经历了从无到有,并逐渐发展完善的过程。所谓死刑复奏,是指死刑案件在复核之后,执行之前,奏请皇帝进行最后审查,并考虑是否给予宽宥,以示慎刑的一种制度。二者的不同之处是,死刑复核是判决生效前为确定判决而进行的,死刑复奏是判决确定后、行刑前进行的。从时间上说,复核在前,复奏在后;从程序上说,复核属于审判程序,复奏则介于审判程序与执行程序之间。但它们都是适用于死刑的一种特别救济程序,体现了慎用死刑的精神。笔者以为应当主要从死刑复核和复奏制度的形成演变过程这一角度总揽,方可大致地窥见地方官享有死刑判决权力的历史变化。

二、地方政权与普通刑事司法

中国古代并未具体地区分一般犯罪以及轻微犯罪,只是大致上区分为轻罪和重罪,日本学者在对中国清代诉讼制度的研究中提出了“州县自理”审判和“命盗重案”审判的概念。

“州县自理”审判是指那些经过州、县级行政长官审理并作出判决后,除非当事人不服上诉,便不需要再报送上级官府复审的案件,换句话说,就是州、县级官员可以终审的案件,主要包括民事案件和轻微的刑事案件。而“命盗重案”审判则是指那些经过州、县行政长官审理并作出判决后,无论当事人是否上诉,都必须将案件报送上级官府复审的案件。日本学者认为,在“命盗重案”审判中依据的是正式的成文法,而在“州县自理”审判中,裁判者据以裁判的根据却是“情”和“理”⁽⁶⁴⁾。

在现代西方法学基础上建立的概念体系并不能对中国古代的刑法进行一一的解释。笔者在如何区分一般犯罪和轻微犯罪上,将结合地方官吏的审判管辖权以及古代刑罚体系,对主要被判处徒刑、流刑以上(不包括死刑案件)的案件认定为一般犯罪,而主要被判处笞刑、杖刑的刑事案件作为轻微犯罪来对待。在轻微犯罪的案件中往往是刑民合一,大多是由于民事纠纷而引起的刑事案件。

汉简《二年律令·兴律》规定:“县、道官所治死罪及过失、戏而杀人,狱已具,勿庸论,上狱属所二千石官。二千石官令毋害都吏复案,问(闻)二千石官,二千石垂谨椽,当论,乃告二千石官以从事。彻侯、邑上在所郡守。”⁽⁶⁵⁾可以看出该条律文是关于案件级别管辖的规定,从该规定中我们可以明确得知县级和郡级司法机构关于案件管辖权限的划分。县级司法机构对于“死罪及过失、戏而杀人”案件没有判决权,如律文曰:“县、道官所治死罪及过失、戏而杀人,狱已具,勿庸论,上狱属所二千石官。”即县、道官吏所办理的可能判处死罪以及过失、非故意杀人案件,案件事实已经查明、材料齐备后,不要判决,将案件上交至所属的二千石官。这里的“道”是与县同级的地方行政区划。后文提到的“彻侯、邑上在所郡守”中的“彻侯、邑”也是与县同级的地方行政区划。如《汉书·百官公卿表》曰:“列侯所食县曰国,皇太后、皇后、公主所食曰邑,有蛮夷曰道。”《后汉书·百官志》曰:“凡县主蛮夷曰道。公主所食汤沐曰国……列侯,所食县为侯国。本注曰:承秦爵二十等,为彻侯,而金印紫缓,以赏有功。功大者食县,小者食乡、亭,得臣所食吏民。后避武帝讳,为列侯。”可见,县、道、邑、彻侯(或列侯、侯国)在汉代属于同一级别的行政区划。

根据逻辑学上的排除律,从该条律文中我们可以推知县级司法机构对于“死罪及过失、戏而杀人”以外的案件有判决权,即对一般犯罪和轻微犯罪均享有判决权。这一推论可从另一出土的记载判例的文献得到印证。1989年湖北云梦秦岗六号墓出土一枚木牍,该木牍记载了秦时南郡沙羡县的一份判词,简文曰:“鞫之,辟死,论不当为城旦。吏论:失者,已坐以论。九月丙申,沙羡承甲、史丙,免辟死为庶人。令自尚也。”⁽⁶⁶⁾该木牍中的“辟死”为人名。即“请求复审曰:辟死判决为城旦不当。重审官吏的意见曰:治狱之吏定罪量刑的过失已承担了责任。九月丙申日,沙羡县承甲、史丙宣布复审判决:免除辟死徒刑,恢复其庶民身份,使其成为自由人。”该木牍记载的是判处辟死为城旦案,由县级司法官吏直接判处,一定程度上反映了汉代县级司法官吏的审判权。该木牍记载虽是秦代案例,但汉承秦制,该案例一定程度上也反映了汉代县级司法机构审判案件的情况。又如《汉书·薛宣传》曰:“宣得郡中吏民罪名,辄召告其县长吏,使自行罚。”

郡级司法机构管辖下列案件:

1.“死罪及过失、戏而杀人”案。如前述所引《二年律令·兴律》规定:“县、道官所治死罪及过失、戏而杀人,狱已具,勿庸论,上狱属所二千石官。”⁽⁶⁷⁾根据“彻侯、邑上在所郡守”⁽⁶⁸⁾的规定,汉代列侯、封国、封邑内的“死罪及过失、戏而杀人”案,也应由在地的郡守负责审理。从《二年律令·兴律》的这一规定来看,汉初的郡与封国、封邑之间在司法上应存在一种监督与被监督的关系。

《史记·淮南王列传》记载:元朔六年(前123),淮南王刘安孙刘建上书天子,状告淮南王太子谋反,“书闻,上以其事下廷尉,廷尉下河南治。”《史记·衡山王列传》曰:“元朔六年中,衡山王使人上书请废太子爽,立孝为太子。爽闻,即使所善白赢之长安上书,言孝作蝴车链矢,与王御者奸,欲以败孝。白赢至长安,未及上书,吏捕赢,以淮南事系。王闻爽使白赢上书,恐言国阴事,即上书反告太子爽所为不道弃市罪事,事下沛郡治。”《汉书·文三王传》曰:“元朔五年,(伍)被遂亡之长安,上书自明。事下廷尉、河南。河南治,逮淮南太子。”上述三例均是王国发生的事,却由所在郡负责审理,说明了郡与封国、封邑之间的司法隶属关系。

2.气(乞)鞫案。如《二年律令·具律》规定:“气(乞)鞫者各辞在所县道,县道官令、长、丞谨听,书其气(乞)鞫,上狱属所二千石官,二千石官令都吏覆之。”⁽⁶⁹⁾即欲申请复审者各向其所在的县、道提起复审,县(道)令、县长或县丞要认真听取复审申请人的复审请求,并将复审人的复审请求记录下来,报告郡守;郡守命令都吏对该案进行复审、判决。

《二年律令·兴律》规定:“县、道官所治死罪及过失、戏而杀人,狱已具,勿庸论,上狱属所二千石官。”汉制:郡守、州刺史均属两千石官,那么,这里的“二千石官”是指郡守还是州刺史?据史学家对《张家山汉墓竹简·二年律令》考证认为,(《二年律令》)应是吕后二年(前186)施行的法律,汉初无州刺史设置,故《二年律令》中所说的“二千石官”应是指郡守。从《汉书》、《后汉书》关于州刺史的设置及其职能来看,州不负责审理具体的刑、民事案件,只负责对郡一级的官吏进行监督、考查,以及对所属郡国判处的案件进行审录。《后汉书·百官志》曰:“诸州常以八月巡行所部郡国,录囚徒,考殿最。初岁尽诣京都奏事,中兴但因计吏。”从上述记载来看,州刺史为西汉武帝时初置,秩六百石;西汉成帝时更名牧,秩级升至二千石,其职责为“常以八月巡行所部郡国,录囚徒,考殿最。”⁽⁷⁰⁾

汉代虽沿袭了秦朝司法机关的建制,但扩大了司法官的自由裁量权。汉代的地方司法机关权力很大,一般案件均可自行处理,仅遇有重大疑案始转呈廷尉,或由丞相及其他行政官吏共同审议,最后由皇帝核夺决定。在审判中,口供是进行判决的具有决定性的根据,而判决则完全由司法官随意决定,“所欲活,则傅生仪,所欲陷,则予死比”⁽⁷¹⁾。在汉武帝“缓深故之罪,急纵出之诛”的思想指导下,这时期的司法官也都以严苛著称,所谓“深者获公名,平者多后患”,“故治狱之吏,皆欲人死”⁽⁷²⁾。针对这种情况,著名汉儒董仲舒提出了“春秋决狱”的主张,经汉武帝首肯后予以推行。

所谓“春秋决狱”,是主张司法官在断案时,不仅可以律、令为依据,而且还可以《春秋》这部书中的所谓“微言大义”作为判案的根据,以倡扬儒家的伦理道德思想。为此,董仲舒还专门撰写了《春秋决狱》二百三十二事以供司法援用。虽然董仲舒的本意中含有矫正严苛法律的动机,礼的内容实际上也是法的原则,司法官仍需要在法的原则下审断案件,但由于《春秋》只是一部学术著作,没有明确具体的标准,司法官可以根据自己的理解任意解释,这又为司法官的任意裁量大开方便之门。近人章炳麟评论说:

仲舒之折狱二百三十二事……上者得以重秘其术,使民难窥;下者得以因缘为市,然后弃表埻之明,而从游之荡……⁽⁷³⁾

刘师培也说:

及考其所著书(指董仲舒所作前书),则又援“公羊”以傅今律,名曰引经决狱,实则便于酷吏之舞文。时公孙弘亦治春秋……缘饰儒术,外宽内深,睚眦必报……掇类似之词,曲相符合,高下在心,便于舞文,吏民益巧,法律以歧,故酷吏由之,易于铸张人罪,以自济其私。⁽⁷⁴⁾

对西汉春秋决狱的出现,学者有不同认识和见解,但它造成了司法官自由裁量权的滥用,确是多有记载的。东汉不再直接以《春秋》决狱,但以儒家观点解释法律又遂成风气,“诸儒章句,十有余家,家数十万言……言数益繁,览者益难”⁽⁷⁵⁾。而且各家自为章句,各执一说,极不利于法律的统一适用。在这种情形下,司法官便可以随意援引,任意比附。虽在后来经“天子下诏,但用郑氏章句,不得杂用诸家”,从某种程度上遏制了这种司法混乱局面,但从实际上看,以儒家思想解释法律仍使法官得以发挥较大的自由裁量权,并对后世的司法产生了很大影响。

经过三国的历史发展,至西晋,各级司法官普遍拥有较大的自由裁量权的情况仍没有多少改变。据程树德考证,“盖自惠帝继业,政出群下,每有疑狱,各立私情,执法者藉口权宜,意为出入,律令已等具文”⁽⁷⁶⁾。不过这种情况已经引起有关统治集团的注意,并希望找出解决的办法。晋武帝时的法掾张斐在给《泰始律》作注时,提出了这样一个原则:“王政布于上,诸侯奉于下,礼乐抚于中。”⁽⁷⁷⁾即是说,法律应由帝王来定,臣下则只应严格遵照执行,至于礼的内容,则应蕴含于司法之中。因为“夫理者,精玄之妙,不可以一方行也;律者,幽理之奥,不可以一体守也。或计过以配罪,或化略以循常,或随事以尽情,或趣舍以从时,或推重以立防,或引轻而就下。公私废避之宜,除削重轻之变,皆所以临时观衅,使用法执诠者幽于未制之中,采其根牙之微,致之于机格之上,称轻重于豪铢,考辈类于参伍,然后乃可以理直刑正。”⁽⁷⁸⁾也就是说,要在遵守晋律的前提下,再“参制”、“原情”以合理判决。晋惠帝的尚书裴頠也认为:“夫天下之事多途,非一司之所管;中才之情易扰,赖恒制而后定……准局既立,各掌其务,刑赏相称,轻重无二,故下听有常,群吏安业也……刑罚所加,各有常刑。”⁽⁷⁹⁾即是说国家必须有统一的法制,这样司法才能一致、准确,不致混乱。不过,“刑书之文有限,而舛违之故无方,故有临时议处之制,诚不能皆得循常也”⁽⁸⁰⁾。即临时处断的法官裁量当然也是不能完全不要的,但怎样规范这种裁量,什么样的情况下自由裁量,什么样的情况下严格适用法律,他们均未能提出具体的办法。而晋武帝时的廷尉、惠帝时又任三公尚书的刘颂提出了自己的见解。他说:

法欲必奉,故令主者守文;理有穷塞,故使大臣释滞;事有时宜,故人主权断。

他进而解释说:

……使主者守文,死生以之,不敢错思于成制之外,以差轻重,则法恒全。事无正据,名例不及,大臣论当,以释不滞,则事无阂。至如非常之断,出法赏罚,若汉祖戮楚臣之私己,封赵氏之无功,唯人主专之,非奉职之臣所得拟议。⁽⁸¹⁾

刘颂非常明确地把司法审判权划分为三个等级,即皇帝居于第一等级,享有无限自由裁量的权力,他可以任心裁量,自由擅断,不得有任何限制,所谓“人主权断”;而像刘颂这样的廷尉、三公尚书则居于第二等级,享有有限的自由裁量权力,在遇有疑难案件时,可以用法理、经义去解释、裁断,所谓“大臣释滞”;而中下级的主司官吏,就属于第三等级,不能享有自由裁量权,他们必须严守律文,“唯当奉用律令……今限法曹郎令史,意有不同为驳,唯得论释法律,以正所断,不得援求诸外,论随时之宜,以明法官守局之分”⁽⁸²⁾,正所谓“主者守文”者也。然而,他所说的“大臣论当”,则是一个非常含混宽泛的原则,形成了实际上的无限自由裁量,因此导致“政出群下”,“异为出入”的局面。于是东晋熊远在刘颂观点的基础上,又补充了“大臣释滞”的内容,提出“诸立议者皆当引律令经传,不得直以情言,无所依准,以亏旧典也。”同时再次强调:“主者唯当征文据法,以事为断耳。”⁽⁸³⁾

魏晋南北朝时期,皇帝亲自干预或直接参与审判录囚,使郡县的审判权受到很大的限制。凡属重囚,县审判后报郡,由郡守派遣督邮进行案验方能执行。南朝刘宋时,实行县、郡、中央(廷尉)三级三审制。重大案件县里审判后,须将案犯押送到郡,由郡守亲自复审,郡守不能断决时,上送廷尉进行审理。北魏时,皇权强大,对司法的直接控制尤甚:从宫阙“左悬登闻鼓”,百姓“有穷冤则挝鼓”,到诏告“天下吏民,得举告牧守之不法”⁽⁸⁴⁾。北魏太武帝时还规定:“狱成皆呈,帝亲临问,无异辞怨言乃绝之。”⁽⁸⁵⁾这样,便形成了一套自上而下逐级检察监督的案验制度,充分体现了皇帝对司法镇压之权的重视。当然,地方官吏的自由裁量权也受到了极大的限制。

唐代州县的审判权限,依唐《狱官令》规定:

杖罪以下,县决之,徒以上,县断定,送州覆审讫,徒罪及流应决杖、笞若应赎者,即决配征赎。

《狱官令》只是明确规定了县级司法审判权的上限,对州一级的司法权下限并未明确界定,更高层的使级和中央级司法机构的司法权下限也没有界定,这就导致很多普通的民事案件一审时并未经县而直接到了州使甚至中央的司法机构那里。唐律中对控诉程序有专门规定:“诸越诉及受者各笞四十。若应合为受推抑而不受者笞五十”⁽⁸⁶⁾。对此疏议注曰:“凡诸辞诉,皆从下始。从下至上,令有明文。谓应经县而越向州、府、省之类”,但由于县以上政权的司法权没有明确规定下限,何为“应经县”分别不清,越诉现象在整个唐代一直非常严重。州县之间的司法权限尤为模糊,“若越过州诉,受词官人判付县勘当者,不坐”。这就从制度上保证了起诉人可以不受惩罚地越县直接诉州,如“解式与长年行,因升高不从所视,遂杖之。式诉,州断斗论,省科失人”⁽⁸⁷⁾。唐朝为了加强对京畿地区的控制,在京都地区设立京兆府,以府尹为长官。京兆府不但管理京畿地区的行政,而且有权审理京城百官徒刑以下案件以及辖区内隶属其管辖的各类案件,既具有地方司法机关的性质,又部分具有中央司法机关的性质。同时唐代地方州县的司法工作受中央刑部的监督和检查,而大理寺、刑部又受中书、门下及皇帝的控制,御史台还有权直接参与审判,并监督、检查中央和地方的司法工作。这样,唐代的司法权分散在司法、行政监督等部门,从而可以集合各方面的不同意见,防止大理寺、刑部的擅权专断,保证国家法律的正常执行,保证最高司法权掌握在皇帝手中。⁽⁸⁸⁾这也在很大程度上限制了地方司法的自由裁量权。

司法中的分等级自由裁量的制度是从隋朝开始实践的,至唐代逐渐成熟固定下来。为了实现“主者守文”的目标,隋朝统治者十分重视封建的司法制度建设和对司法官吏的训练,在《开皇律》颁行后,曾于大理寺设律博士八人,州县设律生“明习法令”,诸州长史以下、行参军以上都要学习律文,并且集中到京城进行考试;强调司法机关审理案件时须将律文写出,依律判决,以杜绝下级机关自由裁量。唐律则更是明确规定,“诸断狱皆须具引律令格式正文,违者笞三十”⁽⁸⁹⁾。从白居易拟作的一篇判词中也可以看出唐代在制度上的这种严格规定。该案大意是:丁某在一地当郡守,碰到荒年,便奏请开仓赈济百姓。但皇帝的制命尚未到达,该郡守便开仓放粮了,按察使即“科其专命”。白居易在判词中说:“……事虽上请,恩未下流。稍违主守之文,遽见职司之举……”⁽⁹⁰⁾可见,“主者守文”也是唐代司法制度中对中下级司法官吏的要求。为此,法律专门规定有司法官的责任条款,即“出入人罪”条:“诸官司入人罪者,若入全罪,以全罪论;从轻入重,以所剩论;刑名易者:从笞入杖,从徒入流,亦以所剩论,从笞杖入徒流,从徒流入死罪,亦以全罪论。其出罪者,各如之。”⁽⁹¹⁾从司法制度上进一步加强对基层司法官吏的监督。至于高层司法机关,虽在法制相对健全的唐朝,自由裁量比前代与后代都较审慎,皇帝也能在一些场合自觉约束自己,但不按法律规定的特殊判决仍有发生。如玄宗时,武疆令裴景仙贪赃绢五千匹,罪当死,但“以其祖父(裴寂)昔预经纶,佐命有功”,而得减罪。⁽⁹²⁾李世民时也有广州都督党仁弘犯法当死,因李世民“哀其老且有功”⁽⁹³⁾,便免其死罪的事例。虽然李世民也意识到这是破坏法制的行为,因而特下诏罪己。但由此也可以看出,封建时代君主的无限自由裁量的权力是任何时期都不可能取消的。以崇尚法制而著称的唐太宗时期尚且如此,其他朝代就可想而知了。因此,高层司法官在判案时可以据法原情也是被唐朝法制认可的:“自今门下复理,有据法合死而情有可宥者,宣录状奏。”⁽⁹⁴⁾以后宋代乃至明清,都承袭了这个制度。

五代时地方司法机关州拥有判处死刑的权力,(上节已经论述)地方司法权限极大,因此对一般犯罪和轻微犯罪更是享有完全的判决权,也因此享有极大的裁量权。

宋代处于“起承转合”地位的审判机构,是州,地位相当的还有府、军、监;州有权决断徒刑以上,甚至死刑案件。北宋的开封府和南宋的临安府,根据马端临《文献通考》卷六三“职官”之十七的记载:小事裁决,大事禀奏。可见,京师府衙的地位非常特殊。路没有常设审判衙门;提点刑狱司作为中央派出机构,监督本路州县的司法审判;其他诸如转运使、安抚使也有审判职能。⁽⁹⁵⁾

《庆元条法事类·检断》载:“杖以下县决之,徒以上及应奏者,并须追证勘结园备,方得送州”,逐级覆审制进一步严密,形成了地方县、州、路三级制。对于仅次死刑的流配罪,宋哲宗元祐六年(1091)四月规定:提刑司每季要将已点检的流配罪的情节刑名申报刑部置籍,季终刑部督促监司点检。年终时,提刑司还要将狱死罪人的姓名以及犯罪情由上报刑部。“刑部主覆天下大辟已决公按、旬奏狱状,举驳其不当者。”⁽⁹⁶⁾熙宁四年(1071),奏谳死刑案的复核有所拖淹,于是下诏令刑部每月具已覆大辟案上中书,中书又委派专门检正官详覆。对于仅次于死刑的流配罪,宋廷也要求“具所配地里上刑部详覆”⁽⁹⁷⁾。

宋朝时期中央加强了派出机构对地方司法审判活动的监督与控制,地方长官的司法权力被逐渐削弱,自由裁量权也受到限制。宋朝在各路设提点刑狱司,其长官提点刑狱公事由皇帝直接委派,负责审查复核所属州县的各类判决,“凡管内州府,十日一报囚账”;如有疑狱及拖延未决案件,提点刑狱公事可亲赴州县审问;州县已决案件,当事人喊冤则由各路提点刑狱司复推。并且经常巡视州县,“所至审问囚徒,详覆案牍,凡禁系淹延而不决,窃盗逋窜而不获,皆劾以闻,及举刺官吏之事”⁽⁹⁸⁾。各州的死刑案件亦必须经提点刑狱司审复,核准后方可执行。足见,提点刑狱司是中央派出的、代表中央监督所辖州县司法审判活动的机构。后世巡按使就由此演变而来。此外,宋于诸路还设有安抚使、转运使和各种提举使等监司,监督各州、府的狱讼案件。对于各州县的疑案随时可以举驳,委官重审。重审后仍有翻供的案子,一般再报提点刑狱使亲自审结。如果仍有翻供,就由转运使作结论后呈报皇帝裁决。因此州县对一般犯罪和轻微犯罪的处理权是受到严格监督的。

根据日本学者宫崎市定的研究,州有权实施徒刑以上,至死刑的判决;但是,如有重刑或者疑案的情况,那就必须接受路的监督长官提点刑狱或者中央政府的覆审。⁽⁹⁹⁾具体地讲,元丰改制以前,州可以决断包括死刑在内的各类案件;元丰改制之后,州所判决的死刑案件必须经提点刑狱司核准,才能执行。⁽¹⁰⁰⁾

元代设有路、府、州⁽¹⁰¹⁾,上节已经提及。明清时期设有省(总督、巡抚、按察使)、府(直隶州),按察使作为“刑名总汇”之地,居于非常重要的地位,总督和巡抚也有司法审判职能,省的审判权限止于决断流刑;府州乃是典型“审转”衙门,州县凡是徒刑以上的案件,都由府州审转。清代律学家薛允升《读例存疑》卷四十九说:“州县一切案犯,由府审转解司;直隶州一切案犯,由道审转解司。此定章也,而刑律并无明文。”⁽¹⁰²⁾元律规定,徒流以上死罪等重大案件,由路府州推问得实,报中央决审,从而在一定程度上缩小了地方官对一般犯罪和轻微犯罪的处罚权。

元朝政府在地方推行“圆署制度”;在中央实行“五府”审囚制,即常常派遣中央各机构的官员,分赴各地,与地方官员会审。元代各级地方政权机构处理一切公事,都必须有长官和正官集体与议,共同署押,称为“圆署制度”。其中只有路、府所置推官,由于是专门署理刑名,可以不参加其余诸色事务会议通署。凡有罪囚,先由推官鞫问,问明案情后,再由全体行政官员“通审圆署”。所隶州、县发生的刑案,如超出当地官府决断权限,也由路府推官负责审理。一般案件,路及路以下衙门便可判决;重大案件,必须上报行省及中央,逐级审理,中央终审,皇帝批准。这固然体现了对重大案件处理的慎重态度,但必然造成案件的积压。为了加快对重大案件的处理,至元二十二年(1285)四月,忽必烈“遣中书省、枢密院、御史台官各一员,决大都及诸路罪囚”⁽¹⁰³⁾。后来逐渐发展成为“五府”制。凡属流刑和死刑等重大案件,则由中书省、刑部、枢密院、大宗正府、御史台等五个机构共同审理。如英宗时,权相铁木迭儿诬陷上都留守贺伯颜“乃奏其以便服迎诏为不敬,下五府杂治,竟杀之”⁽¹⁰⁴⁾。但“五府”的主要职责是定期到各地审理案件。“先是有旨,定三年五府一出,分行各处虑囚。”⁽¹⁰⁵⁾“朝廷比者患狱囚之多且淹也,每三岁命五府官分诣诸道决之,亦良法也。”⁽¹⁰⁶⁾派遣到各地担任“五府审囚官”的通常是各机构的中级官员,可考的有大宗正府员外郎、枢密院判官等。到各地后,再加上行省、行台或肃正廉访司官员,因而又有“七府”之名。⁽¹⁰⁷⁾“五府”审讯的主要是死刑案件,当时流行的说法是“五府之官,所以斩决罪囚者”⁽¹⁰⁸⁾。顺帝(后)至元三年(1337)七月,下诏“除人命重事之外,凡盗贼诸罪,不须候五府官审录,有司依例决之。”⁽¹⁰⁹⁾“五府”官审讯判决的死罪案件仍须上报,经皇帝批准才能执行。大约在顺帝至正二年(1342)以前,“五府”审囚便停止了。

元代刑事审判中不同的行政级别有不同的权限,同时蒙古王公贵族有单独的审判机构。这里主要是一般“有司”的审判情况。元代对刑事案件分为轻、重两类,这样很多时候造成轻罪案件中民刑案件难分,但对具体案件来说则是清楚的。因为很多案件在性质上就决定了它的类别。在审决权上,至元二十八年(1291)有法律明确规定:“诸杖五十七以下,司县断决;八十七以下,散府州军断决;一百七以下,宣慰司总管府断决,配流死罪,依例勘审完备,申关刑部待报。札鲁火赤者亦同。”⁽¹¹⁰⁾这里的“配流死”,应是徒、流、死三类刑,因为元代五刑是笞、杖、徒、流、死,上面仅说杖刑以下案件由地方审决。此外,根据留下来的资料,在实际运作中,只要是十恶重罪⁽¹¹¹⁾,不管判几下笞杖,都得上报中央。然而,可以推知的是在元代被判徒刑以上的罪就为重罪。《元典章》上记载有大德七年(1303)五月:“今后重刑各路追勘一切完备,牒呈廉访司仔细参详始末文案,尽情疏驳。如无不尽不实者,再三复审无冤,开写备细审状,回牒本路,抄连元牒,依式结案。行省专委文咨省官,并首领官吏用心参照,须要驳问一切完备,别无可疑情节,拟罪咨省。其余轻罪依例处决。果有无例者,本省先须详议定罪名,咨省可否。首领官吏各于咨文后标写姓名,不许脱,本抄连备咨。如若无大叚情犯,或有例不决,追勘不完者,定将当该首领吏量事责罚。腹里路分一体施行。以望狱无淹囚,少革紊烦之弊”⁽¹¹²⁾。这说明在元代刑事重案的审判上具体情况是:路府拟判;廉访司复审查;行省复核拟判或对没有旧例、法规的进行拟判;刑部再审上报所拟及提出新拟;中书省决断;死刑报皇帝核准。这是元代重罪案的审理大体情况。

明代中央加强了对地方司法权力的直接控制。明代亦规定,徒流、迁徙、充军、杂犯死罪解部,审录行下,具死囚所坐罪名上部详议如律者,大理寺拟覆平允,监收候决。⁽¹¹³⁾

清代的府辖数州县,受理审核州县上报的刑案,经复审后,加署意见,报省司,即按察司,又称臬司。清代按察司仍号称全国“刑名总汇”,复核审理各级报省的刑案,加署核拟意见,管理省监狱。《清史稿·刑法志》所谓“外省刑名,遂汇总于按察使司,而督抚受成焉”,清楚地说明了省级审判机关的基本结构。清代的总督和巡抚,是省级最高行政与司法长官,统辖数省或一省。臬司虽综理全省刑名,但并非代表了省级审判。臬司所理案件仍须呈报督抚再进行一次正式审理。史称省内案件均“由州县层递至于督抚”⁽¹¹⁴⁾,由督抚行使省级司法审判权,审核复拟司上报之案件,有权批结徒刑案件(报刑部备案),军流和发遣案咨报刑部。清朝地方省级巡抚以下仅有权判处徒刑,“徒以上解府、道、臬司审转,徒罪由督抚汇案咨结。有关人命及流以上,专咨由部汇题。死罪……专折具奏,交部速议。”⁽¹¹⁵⁾从《顺天府档案》看,州县一件平常刑案尚要分别同时详报直隶省总督、顺天府尹、直隶省臬司、该管道台、该管路厅同知等,同知以上照例都是批“仰候督抚批示”,至于总督一人能否一一明断并不重要,而最重要的莫过于维持权力的高度集中。地方权力集中于督抚,各省的权力集中于皇帝。地方长官的司法权力受到了极大的限制。

清代地方政权体制一般分为省、道、府、县四级,《清史稿·刑法志三》记载:各省户、婚、田土及笞、杖轻罪,由州县完结……徒以上解府、道、臬司审转,徒罪由督抚汇案咨结。有关人命及流以上,专咨由部汇题。死罪……罪干凌迟、斩、枭者专折具奏,交部速议。杀一家二命之案,交部速题。其余斩、绞,俱专本具题,分送揭帖于法司科道,内阁票拟,交三法司核议。

据此可以将清代地方审级分为“县、府、司、院”四级。⁽¹¹⁶⁾具体可作如下划分:第一审级——县、州、厅。全权受理民事案件的审理以及刑事案件的初审工作。并且清代军民应该首先在州县衙门进行诉讼,“越诉”,即越级上告是不允许的,一般也不予受理。同时清律也规定了州县官不得规避责任擅不受理案件。第二审级——府。清律规定,凡在本州县不便控告,或审判不公造成冤案的,不服者可向本州县的上司府进行控告,可见府的作用大致为复核、复审州县审结的案件。第三审级——司,即按察使,又称臬司。臬司主管一省刑名,府级的二审案件并不经过道台,而直送臬司,臬司不仅主持一省刑名事务,并主管全省秋审。第四审级——院,即总督、巡抚。臬司虽名为一省司法主管,但并没有代表省级审判,臬司所受理的案件仍须报督抚正式审理。作为地方的最高审级,督抚有权批复徒刑案件,并对流刑案件及死刑人犯进行复核复审,后报中央。

实际上这四个审级中只有院县两级具有判决权,而司、府两级只是审转案件并无判决权,后来作为地方一级政权机构的道,一般也不承审案件。从审判权限看,州县可以判决笞、杖刑案件,可见,州县审判是全部审判活动的基础,是地方审级中最重要的一个审级。“自州县上至督抚大吏,为国家布治者,职孔庶矣。然亲民之治,实惟州县。州县而上,皆以整饬州县之治为治而已。”⁽¹¹⁷⁾督抚有权对徒刑案件作出判决。拟律为徒刑的案件自州县,经府、司报督抚后,督抚再次复审,即可作为终审判决。徒刑犯不得在犯事本县充徒,而在省内分发。此外,对臬司上报的流刑、死刑案件,督抚也要进行复审,形式为书面审和言辞审相结合。复审如无问题,即可上报。流刑案件达刑部,死刑案件向皇帝具题,同的将刑本送刑部。对于人命案,即使其中有人犯罪止杖、徒,督抚也无权直接处理,而应全案具题。流刑、死刑案件的终审,由中央的刑部、督察院、大理寺等管辖。

清代司法审判中,从州县初审开始,不管当事人是否上诉,下级都要将案件向上级审转,上级复审后,再向更上一级审转,直至有权作出判决的审级批准后才终审,形成了严密的“逐级审转复核制”。这既是清代诉讼审判制度的重要特点,同时也是清代诉讼审判制度较为完善的重要标志。这种逐级复审制很类似一种审判监督或是复核制,但又不完全相同,因为每一级的复审都是一次须作出“拟律”结论的审判。这便于增强各级司法部门对案件应负的责任,减少徇私舞弊。但由于整个司法系统是下级对上级负责,因而“逐级审转复核制”势必造成两大弊端:一是办案效率低,层层审转,大量的案卷、人犯处在地方各级的运转上,管而不决,审而不结,许多案件成为当时人所说的“游案”。因而,由众多审级层层审转似是慎重民命,实则扰民,漠视民命。二是清代司法管辖制度的特点主要在于保证权力的高度集中,地方统于督抚,全国统于皇帝,“臣等未敢擅便,一切恩威皆出自上,恭候睿断圣裁”⁽¹¹⁸⁾。案件层层审转,变成层层照转,文牍往复,不厌其烦,无益于司法审判。

明朝高层司法机关的自由裁量,由于亲军和内侍参与司法,更加无所顾忌,使非法变为合法,而合法反而成了非法,黑白颠倒,冤狱丛生,这就不仅仅是司法官的自由裁量所能概括的了。清朝沿袭明律适用类推,但强调“必疏闻以候旨”。总之,皇帝总是处于至高无上的地位,高层司法官也有一定的自由裁量权力,而基层司法官的自由裁量权则要受到严格控制。至此,中国古代历史上长期以来的严格规则与自由裁量的矛盾终于得到了理论上的解决,使其共同协调于封建专制政权之下,并在制度上得以实施,刑事司法上分等级的自由裁量体系已形成。至此我们可以得出这样的结论:中国古代的司法官既不是任何时候都必须严格遵守法律,也不是在所有的情况下都可以仅依伦理而不管法律是否有规定,而是要根据不同的等级、区分不同的案件类别行使不同的自由裁量权力。这是经过长期的实践探索创设出的等级分类格局。⁽¹¹⁹⁾

从古代审判机关的设置体制也可发现,在规定地方官审判权的同时也加强了对其行使审判权的监督,这样在一定程度上制约着地方官的任意裁量,使之依律断案。

在古代,由于长期受儒家思想的影响,中国崇尚“息讼”和“止讼”,以讼为耻,形成强烈的“贱讼”和“厌讼”心理,追求实现“片纸不入官府”、无争无讼的“天堂世界”。出现纠纷,家长、族长首先强调家族内解决,不准径自呈讼于官府。在这种情况下,没有可能也没有必要设立司法机关。

夏朝建立了中国第一个奴隶制国家,制定了法律并形成了一套司法制度。从此,中国开始在中央设立司法机关和专职司法官,负责审理各类案件。秦朝还首设御史大夫,纠察百官,举劾非法,成为掌管监察司法的官吏,从而打破了古代历史上司法体制单一的局面。古代十分重视司法监督,魏晋南北朝时,已形成了尚书台、廷尉、御史台“三法司”并列的基本框架,司法已由单一的审判机构逐步分化为审判、监察、司法行政三司“并列”,它们分工负责、互相制约。元朝审判机关的设置更为具体繁杂,除了刑部、御史台和大宗正府等中央司法审判机关外,还设立枢密院、宣政院、道教所、中政院等,专理军法、宗教、道教及宫内案件的审判。明清时期的中央司法机关基本上仍沿用前代设置,实行三法司并列,只是称谓和职能略有变化而已。

古代地方审判机关,从夏朝开始一直到明清,都是按照各代的行政区域(郡、县、省等)设置,实行司法与行政合一的体制,地方司法由地方行政长官兼理,司法是行政的组成部分。当然,也有打破这种区域管辖的时候,主要是中央为加强对地方司法的监督和控制,向地方派出司法机构和司法官。唐朝就对地方发生不便解往中央的重案,派大理寺评事、刑部员外郎、监察御史为“三司使”,前往审理。宋代则在州之上设路作为中央派出的监察机关,长官为提点刑狱公事,由皇帝直接委派,审查复核所属州县的各类判决。明代在省级则专设直接对皇帝负责的提刑按察使,“掌一省刑名按劾之事”,并有权受理上诉案件和审核下级机关的判决。在审级上,下级服从上级,形成行政隶属关系,皇帝永远是最高司法官,拥有最后的裁判权。

国家通过行政监督程序来保证官员判决结果与律文规定相一致。在“审转”和“月报”等行政监督过程中,初审判决是否符合法律或者有无法律依据,就会成为上级司法官员审查的一个重要内容,如果初审没有法律依据,很有可能遭上级发回重审,初审法官可能就要为此付出代价。在如此巨大的压力下,严格适用成文法、尊重律文规定反而成为一种逃避责任、减少麻烦的方式。但要判断成文法是否得到法官的严格适用,不能仅仅以判词中律文是否得到引用为标准。中国古代的法律与社会伦理道德之间存在紧密的联系,律法与伦理道德之间并没有严格的区别。因此,即便审判中不适用律文,只要法官不违背伦理道德,其判决结果仍然可能与适用律法条文所得到的判决结果相一致。

古代中国审判的目的除了惩罚犯罪行为或者消除民事纠纷之外,更重要的是维持和谐的社会秩序。国家的目标就是减少、防止社会纠纷产生,司法审判自然成为回复社会关系的重要工具。审判中,简单僵化地适用成文法规定进行判决无法使已遭破坏的社会关系得到回复;只有根据情理对具体的案件进行不同的处理,才能使社会关系回复到原来的状态。

在审判过程中,成文法与“情”、“理”并非相互对立,也不是互相补充的;成文法与“情”、“理”的性质和内容基本相同,只是范围上存在差别。正如滋贺秀三的比喻那样,如果“情理”是水,则“法”就是其中固定冻结成冰的部分,“法”是漂浮在“情理”海洋中的一座冰山。按照古代中国社会的特点,将法律这一概念扩大到情、理、法之后,就很难说古代中国法官不受法律拘束了。

在司法实践中如何协调“法”与“情”,怎样既使案件符合既定的《律例》条文,又能灵活参考各种成案?那么还是应由法司——司法官吏来“衡情准法,随案详求”,依靠法官对法律的理解,而总体把握《律例》界限的是皇帝自己。如有轻重出入,法司和皇帝就应在各自的权力范围内予以纠正,保证执法得当,才可持法之“平”。在刑事审判中可以通过以下的案例来窥见“法”与“情”的协调,借此也可以进一步推知清代乃至汉代司法官吏裁量权的行使。

王又槐的《办案要略》体现了适用律例的严格性与灵活性。他指出,虽然司法官的任务是援法定罪,“全部律例不可不熟筹于胸中也”,但他又时时强调在通晓律例的前提下,办案应“临时裁酌”、“临时酌看情形妥议,不可执一而也”。这说明严格适用律例并不是呆板、僵硬的,而是保持着较大程度的灵活性。这种灵活性的明显表现便是“比照”、类推的适用。如对窃盗案,“若弃财逃走,已离盗所并未拒捕而被事主追杀者,”刘比照夜晚无故入户,“已被拘执而擅杀拟徒”。对于“冒奸”,“再此项情罪,例无明文,临时比照酌议”。这使法官处于十分关键的地位。该书记载的一则案例可供参考:

翟小良为人修墙,得钱后即买鱼、肉。用刀破鱼,欲为饮食,被其父翟玉谐看见,翟玉谐气愤不过,揪住翟小良发辫。翟小良情急之下,急图脱身,即用刀割辫,不期将翟玉谐手腕划伤。山东巡抚依照子殴父律判处翟小良斩立决,并将翟小良犯罪由于误伤,并非有心干犯,且翟玉谐以划伤实出无心,他兄弟三人仅有翟小良一子,呈请留养等情节,一并上报刑部。刑部援引前此核复山西巡抚衡龄奏白鹏鹤误伤其母白王氏身死一案,在该案中白鹏鹤误毙其母,尚蒙恩由凌迟处死改为斩立决,本案中翟小良误伤其父,并未致死,较白鹏鹤情更可矜,且其父兄弟三人只有一子,呈恳留一线以承三祧,只因例内并无明文规定,所以又援引嘉庆十九年龚奴才误伤其父龚加红案和嘉靖二十一年樊魁误伤其母樊王氏一案,奏请准予翟小良留养承祀。道光元年皇帝批准了刑部奏请,将翟小良照留养例枷责发落,准其存留承祀结案。

汪辉祖《学治臆说·学治续说》讲他佐幕时,凡“遇犯人有婚丧事,案非重大,必属主人曲为矜恤,一全其吉,一憨其凶”,后来读了《辍耕录》“匠官仁慈”一条,觉得自己做的更符合先贤宗旨,并讲述了一则见闻:

乾隆三十一二年间,江苏有干吏张某,治尚严厉。县试,一童子怀挟旧文,依法枷示。童之姻友环聪乞恩,称某童婚甫一日,请满月后补枷。张不允。新妇闻信自经。急脱枷,童子亦投水死。

夫怀挟宜枷,法也;执法非过。独不闻“律设大法,礼顺人情”乎?满月补枷,通情而不曲法,何不可者?而必于此立威,忍矣。后张调令南汇,坐俘收槽粮,拟绞勾决。盖即其治怀挟一事,而其他惨刻可知。天道好还,捷如桴鼓。故法有一定,而情别万端。准情用法,庶不干造物之和。

对于这种司法方法,如果我们从中国古代哲学视域进行考察,也可以得到圆满解答。这一思想就是关于“经”与“权”的辩证思维方法。如果说严格执法是“经”,那么以情理纠补法律之不足,灵活运用法律,则是“权”。然而如果真正做到经与权的协调,这就要看执法的人。这种“权”,如果我们套用现代的法律用语,则可以称之为“自由裁量”,但是这种“自由裁量”在中国古代并无适当规定,更谈不上恰当的理论予以指导,归根到底是执法者的人为因素在起作用。因了情理而牺牲法律,那么由法律与礼俗共同建立起来的社会秩序和政治秩序就有可能陷入某种危机,尽管中国古代的法律与情理——道德、人情、天理等是有着深刻的一致性的。再者,因为法官的因素而又有可能牺牲情理,那么即使有良好的情理,也不能保证结果的完美。

三、地方政权与轻微刑事案件的处理

汉代的县令对治下的编户齐民有生杀予夺的大权,一切有关平民的民事案子都可由县廷来审理。某些疑难重大的案子,县廷不敢贸然结案,会通过“奏谳”程序向上级官府申报判决。这类案子虽然仍是县廷的管辖范围,但实际上是由于移送管辖程序的介入而改变了案件的管辖性质。早在秦代,谋反、叛乱等威胁到皇权及国家政权安全的案子,也往往都由中央直接处理;专属人身管辖的案子,如秩六百石以上的官吏,诸侯王、列侯等贵族的犯案,县廷无直接审判权。汉代法律赋予他们“先请”权。对于重审的案子,只要原告不再上诉,县廷就可结案,但在汉代不是这个样子,不管多少级司法机构参与审理一件案子,终决权一定在较高级司法机构手中,只要当事人不再上诉。汉代也没有二审终审的概念,案子可以一直上诉到皇帝。⁽¹²⁰⁾这样无形中对基层司法官吏便形成了一种制约。

唐代规定,县级只能审理杖刑以下案件⁽¹²¹⁾,县里完整的司法权只限于对人犯决笞、杖,但对应判徒、流和死刑的案件有初审权。如“得甲居家被妻殴笞之邻人告其违法县断徒三年,妻诉云非夫告,不伏”⁽¹²²⁾即为一例。又开元二十九年(741)修武县发生命案,疑犯被执送县后由“县丞卢峰讯之,实杀焉。乃白于郡,笞儒生及弟子死者三人”⁽¹²³⁾。这条材料非常清楚地说明修武县审理后将结果报州“此系误杀当笞”,但由于事连人命方始报州,州级司法官员勘覆后如无疑问即执行判罚。

县里唯有权对人犯决笞杖和常行杖,这两种杖轻重不一,笞杖较常行杖为轻。疏议曰:“此即笞、杖之目,未有区分。笞击之刑,刑之薄者也”⁽¹²⁴⁾。但不管轻重与否,笞刑、杖刑之下都有枉死之人。虽然唐律对违制决罚人犯致死有处分办法:“诸决罚不如法者,笞三十,以故致死者,徒一年。即杖细长短不依法者,罪亦如之”,但现实中令成具文,多数情况下县里司法官员都可以决死人犯而不受罚,从而取得了事实上的死刑处分权。⁽¹²⁵⁾

关于宋代州县衙门的刑事审判权限,值得注意的是:其一,州县长官必须亲自审讯犯人,不得专委胥吏。⁽¹²⁶⁾这一规定,事实上也是所谓州县“自理”案件的范围。其二,县级衙门的审判权限限于“杖罪”以下的案件,而“徒罪”以上案件,必须“审转”州级政府。⁽¹²⁷⁾

日本著名学者宫崎市定教授指出:

元代的司法体制与宋代有所不同,录事司(与县相当)有权决断杖罪五十七以下的案件,州、府、军有权决断杖罪八十七以下的案件,宣慰司和总管府有权决断杖罪一百零七以下的案件;配流和死罪案件必须报告中央政府才能决断。⁽¹²⁸⁾

清朝地方审判分为省、司、府、县四级。清代规定,一切民事案件及笞、杖“轻罪”,“由州县完结,例称自理。”⁽¹²⁹⁾州县只能判处笞、杖罪,但并非一切笞杖罪州县都可以决断。与命、盗等“大案”有牵连的共犯中罪拟笞杖的从犯、“钦案”和“宪件”(上宪批发州县审理的案件)中的笞杖犯,州县都无权决罚,应随全案一体审转;同时还包括有关官员犯罪。官员犯罪应先参后审,并由臬司合同藩司审理,州县乃至府都无权过问。州县所管辖的案件可分为两类,一类是州县自理案件,即“自行审理户籍、继承、婚姻、土地、水利、债务等民事案件,及斗殴、轻伤、盗窃(少量)等应责以笞、杖刑的轻微刑事案件”⁽¹³⁰⁾,州县审理此类案件,无须援引律例,可自由裁量,而且只要当事人不控,即不复审。另一类是州县审转案件即命、盗、“逃人”、“邪教”、“光棍”等严重“犯罪”和其他徒刑以上案件,州县虽无权判决,但必须进行侦查、缉捕,采取强制措施,同时进行初审,但这种初审不同于现代警察机关的预审,它不是侦查的继续,而是正式审判,并要根据律例提出判决意见,称为“拟律”。初审完毕,应将全部案宗(包括拟律)报送上司。依清律,清代知府可以受理府城所在地的户婚、房产、争殴案件,但也是以判处杖刑为限。

上司对于州县官自理的案件,只要当事人不上控,即不复审。州县只是按日填报《循环簿》,登记自理案件,报呈上司审覆。分巡道冬季分巡所属州县时,也应审核其自理案件的审理情况。但这些都是虚应故事,巡道分巡之制早已不行,实际上,对于被视为“民间细故”的自理案件,州县厅一审全权管辖。对于刑事案件,哪怕是笞杖之类的罪责,州县官在原则上都要开具事由并提出自己的看法上报给上司,等待上司乃至中央的覆批下来,才可以进行判决。这种上报叫做“看语”,也称为“看审”。“夫所谓看语,乃上司批审与本县详宪之事,覆批究拟而审明具狱之情罪以谳者也。不曰审语而曰看语者,以所谳不敢自居成案,仅看其原情以引律拟罪,而仰候宪裁也”。因此“看语之难,不在引律,在词中之头绪烦多,情罪纷杂,而能使上官一目已了如指掌,固无俟详览招供之为难也”⁽¹³¹⁾。这也呈现出上节所说的地方官裁量权的缩小,为了自保前程,这种情形经常发生,但也不能因此就排除地方官审判中自由裁量的可能性。

“看语”的出现在一定程度上是由于官吏承担了严格的司法责任,而司法责任的规定在一定程度上也限制了地方审判官吏的自由裁量权任意地行使。中国的司法传统中,历朝历代的人都认为法官为其所审理的刑事案件负严格责任是理所应当的。如果发现法官对案件的判决出现错误,无论是“故出”(即有意使有罪者被判为无罪或重罪者被轻判),还是“故入”(即有意使无罪者被判有罪或轻罪者被重判),也无论是“失出”(即由于过失使有罪者被判为无罪或重罪者被轻判),还是“失入”(即由于过失致使无罪者被判有罪或轻罪者被重判),法官都要承担责任,轻则要受到罚俸、降调、革职等行政处分,重则要受到徒刑、流配、死刑等刑事处罚。

清代亦是如此,清代的州县官一旦在刑事案件审判中出现错判,就将面临法律规定的极其严厉的刑事惩罚。《大清律例》规定:“凡官司故出入人罪,全出全入者,以全罪论。若增轻作重,减重作轻,以所增减论。至死者,坐以死罪。若断罪失于入者,各减三等;失于出者,各减五等。并以吏典为首,首领官减吏典一等,佐贰官减首领官一等,长官减佐贰官一等科罪。若囚自死,各听减一等。”⁽¹³²⁾也就是说,凡是审判的官员有意增减人罪,如果他判有罪的人无罪或判无罪的人有罪,则他就要被处以和有罪者所应承担的(或和无罪者被错判的)同样的刑罚。如果他使轻罪者被判重刑,或重罪者被判轻刑,则他要被处以和他使轻罪者被增加的(或重罪者被减少的)刑罚差额相等的刑罚。如果审判官员使无罪者被判死刑或轻罪者被判死刑,则他也要被处以死刑。如果由于过失,判决使无罪者被判有罪或轻罪者被判重罪,审判官员就按无罪者所受到的刑罚或轻罪者被重判的刑罚差额减三等处罚。如果由于过失,致使有罪者被判无罪或重罪者被判轻罪,审判官员就按有罪者所应受到的刑罚或重罪者被轻判的刑罚差额减五等处罚。处罚以书吏为基准,首领官减书吏一等,佐贰官再在首领官的基础上减一等,上级官员再在佐贰官的基础上减一等,科以相应的刑罚。如果囚犯是在判决执行前自杀的,上述所有的人再减一等。清代对法官错误判决规定了严格的“出入人罪责任”,而且不论法官主观上是故意,还是过失,都要加以惩罚。这种司法严格责任制度固然能在一定程度上促进法官审慎司法,但因其过于苛刻,致使制度实际运行走向了创设该制度初衷的反面。

州县官为了避免自己审理的案件被上司认定为“错案”,在案件尚未审结并解送上级衙门复审之前,就普遍地以“通享”、“通详”的形式向上司汇报案情,并征询上司对案件应当如何判决的意见,州县官并多遵照上司批禀或批详(对禀文或详文的批示)拟写初审判决。这样当上司复审时已存先入之见,审理时难于保持客观、中立,而且见下属遵照其批禀或批详拟判,自然不会再去否定州县初审的判决(否定即相当于否定自己最初的意见),甚至如见州县官未照己意拟判即加以驳话。汪辉祖对州县官在案件未审结前就向上司报告的原因和影响都有所论及,他说:

率陈之故有二,一则中无把握,姑餂上官意趣;一则好为夸张,冀博上官称誉。不知案情未定,尚待研求,上官一主先入之言,则更正不易,至驳诘之后,难以声说,势必护前迁就,所伤实多。⁽¹³³⁾

许多实际的案例也印证了汪的观点。

在对于轻微的案件审判中,尤其是州县自理的案件当中(这当然也包括轻微的刑事案件),清代法官热衷于通过调解方式了结案件。在这一过程中充分发挥了地方官吏的自由裁量权的作用。事实上,在清代,尽管正式的成文法与习惯法之间存在着调整对象和调整手段上的诸多差异,但是两者却非常有效地融合在一起,构成了完整的法律体系。这种融合通过两个方面表现出来:一方面,大多数习惯法以社会的主流意识形态作为其规范的基础,因而能够借助官方的法律来维系自身的存在;另一方面,官方的法律对宗族或行会、商会的习惯法予以承认,并且通过正式的审判使其得到强化。在制度层面上,州、县级行政机构的审判活动构成了融合成文法与习惯法的中间环节。⁽¹³⁴⁾这为州县官吏审判时充分行使自由裁量权制造了机会。

作为州县长官,与其说他乐意查办各类大案要案以博取“青天”的称号,不如讲他更希望将各类案件压下,做淡化处理。其深层次原因就在于:在严格的下级对上级负责的行政官僚体制下,在“保民靖士”作为地方官衙主要职责的政治习惯下,“讼清狱结”是官员的重要政绩标准。⁽¹³⁵⁾讼案,尤其是命盗大案的涌现会给人留下“此地民风不淳”的印象,进而,若社会平和状态因此而被打破,则说明此地的地方长官能力太低。这样不光彩的事情会被记录在其考绩上,直接影响地方官员的仕途。若处理讼案过程中有差错,更会招致不堪设想的后果。所以,在传统儒家思想、法律文化的指引下,在仕途升迁、宦海浮沉的现实面前,绝大多数的官员会为自己着想,有意把一些案件压下来。如果实在压不住,在向上级衙门报送的“通详”中也会删改情节,淡化案情。

对于刑事案件,州县官员尚会利用各种手段抑制诉讼,对民事案件而言,这种息讼之术使用的就更加频繁了。魏晋以后,法律上已明文规定不允许对刑事方面的控告擅不受理,违者以犯罪论之。而古代法律从未规定对一般的民事纠纷拒绝受理的责任条款。这即体现了官方的一种基本态度,意味着默认了法官在这方面享有自由裁断的权力,这种权力包括了决定是否受理案件。为了平息诉讼,官员们会以拒绝、拖延、感化等种种手段,曲解民事诉讼的价值。

清朝州县官员在审理刑事案件和自理案件时是有很鲜明的不同之处的:刑事案件多根据具体的审判程序进行,案情重大的还需交由上级审理;而对自理案件,在执法时总是和调处息讼联系在一起。滋贺秀三等日本学者则将其明确定位为两种不同的类型,认为其具有不同的性质和特色:命盗重案中严格依法,民事听讼中则以情理为主要法源(但大多数民事听诉案件往往和轻微的刑事犯罪结合在一起)。康熙《圣谕十六条》中就记载:

敦孝弟以重人伦,笃宗族以昭雍睦,和乡堂以息争讼,重农桑以足衣食,尚节俭以惜财用,隆学校以端士习,黜异端以崇正学,讲法律以儆愚顽,明礼让以厚风俗,务本业以定民志,训子弟以禁非为,息诬告以全良善,诫窝逃以免株连,完钱粮以省催科,职保甲以弭盗贼,解仇愤以重身命。⁽¹³⁶⁾

这种审判模式的形成,其理论上的支撑则是所谓的“经”“权”之道。相对于司法实践而言,所谓“经”便是严格执法,所谓“权”则是用人情、伦理来替代或纠补法律之不足,以谋求案件结果的公正。汉代以降,中国法律“儒家化”的展开,其实就是对于“礼”与“法”两种规范的“治理”功能予以重新定位。其后,原本的“礼”也就成了附加“罚”或“刑”的律;而“礼”的精神也就是“律”的精神。另一方面,“礼”既是一种“文”的外在化,也是“德”的具体化,乃是中国文化的象征。⁽¹³⁷⁾历史发展到清朝,在这个星罗棋布的乡土社会,中央的统治阶层虽然意图深入管理,但终究力有未逮,只好选择“妥协”的策略,照顾乡土社会的“礼俗秩序”。所以,所谓“礼法结合”的治理模式,乃是出于协调帝国政治与乡土社会的制度安排。⁽¹³⁸⁾

基于这种司法实践的状况,即有学者指出其体现了严格法律规制下的州县官员的任意处置权:

一方面,县官是皇帝的代理人和地方百姓的父母官。他像皇帝一样,在地方上行使着绝对和不可分割的权力。在处理民事纠纷时他更明显地可以专断独行。另一方面,县官又处在一个又一个严密组织起来的官僚阶层的底层。这个官僚体系有着一套行为则例及报告和审查制度。在司法领域里,他的行为还进一步受到成文法律的制约,这些法律中既包括原则性的律文,又有实践性的条例。即使在民事案件中,都有可能上诉和复审,这也是对他的制衡。……县官只是个下级官僚,他必须在已确立的制度中循规蹈矩,以免危及自己的仕途。⁽¹³⁹⁾

统治阶层很清楚,“法”对于实现社会的和谐虽属必要,却还不是唯一的武器。刑罚可以使人畏惧而不敢与争,但不能够消除与争之心。实现社会和谐的最根本手段应该说是“教化”,这时人们不是畏于惩罚而不敢争,而是达于人道而不愿争。⁽¹⁴⁰⁾寺田浩明教授对清代州县的自理审判有这样的评价:“在实践中地方官并不引照律例,实质上成文法也未成为纠纷处理的基准,但另一方面成文法仍然享有高度的权威。”他对当时“法”的性质提出了这样的观点,即“律例本天理人情而定”⁽¹⁴¹⁾,“法”不过是得到了明确化和被赋予了强制性的“情理”核心部分而已。而州县官员在审理民事和刑事案件时不同的执法手段,实际上都是为封建统治阶级服务的。在这种社会背景下,尊重存在于每个人胸中的“情理”就体现了“法”的精神,反过来,作为“情理”核心部分的法律在适用于具体案件时总需要根据“情理”来解释或变通,与法本身的要求并不相悖。所以,州县官员作为与民众最接近的统治阶层成员,必须把明文规定的律例和生活中的传统道德结合起来,以礼入法,奉行正统的儒家伦理道德为官方哲学。州县官员的职责不仅仅是明辨是非,扬善抑恶,更要教民息讼,使民无讼,从根本上消灭狱讼之事。

寺田浩明先生也对“法”有过这样的评价:

“法”的作用样式或变通“法”的主体可以根据官僚制度的制度设计不同而变化,这种设计的要点在于作为权力来源的皇帝如何向自己以下的官员分配权限。⁽¹⁴²⁾

清朝的制度设计是笞杖以下的刑罚权限分配给州县官自理,在此限度内州县长官可以自由变通“法”或根据自己的“情理”标准来处理案件或纠纷,只要当事人不上诉,案件到此就结束了。所以,在州县自理审判这一层面,地方官关于“情理”的判断在制度的层面浮现出来。与此相对,处以徒刑以上案件的变通权限则向皇帝集中,于是命盗重案审判中担任起草判决原案和负责复审的官员们都必须严格按照成文法来从事日常业务,一旦出现变通法律的必要就自动地将案件上奏皇帝。所以,成文法作为保证这套制度设计有效运转的关键,在命盗重案审判的制度层面凸现出来。这种制度设计实质上是官僚制内部围绕刑罚权限的分配,也是官僚内部根据上下级别进行控制的反映。

同时由于清代审判没有完备的程序,仅有少量行政程序,是上级官员对下级官员的职责履行情况的行政督察。由于缺乏程序性法律,清代的法官享有较大的自由裁量空间。国家为法官留下巨大的裁量空间不加规制,并非“对法官的道德似乎想当然地抱有了过于乐观的观点”⁽¹⁴³⁾,儒家伦理思想的灌输并不能保证法官在道德上的高修养,道德自律不能避免法官权力的滥用。避免法官枉法裁判,主要是通过两种方式来实现:一方面,案件的审理结果必须得到当事人和案件审理所在地的百姓的认同,案件如果无法得到社会的认同往往是政绩不佳的表现,从而致使官吏的晋升受到影响;另一方面,通过行政管理的方式,上级官吏对下级官吏审结的案件的正确性进行审查,并以其审查结果作为判断官吏政绩的一个重要标准。通过民意的认同和上级行政权力的监督两个方面,大大减少了法官任意枉法裁判的可能性。

在审判实践中,审判官并不是完全依律行事,而是情、理、法兼顾,运用多重决讼标准,或是以德化的审判依据,或是先教后刑,或是原情讼罪,或是以民愤大小作为判决轻重的依据,或是采用平均主义的做法。儒家著名经典《礼记·王制》说:“凡听五刑之讼,必原父子之亲,立君臣之义,以权之意论轻重之序。”这即是说,断狱决讼首先要用“君臣之义”、“父子之亲”这些道德原则和精神去衡量,而不是首先讯问案件的事实情节。《名公书判清明集》所载判词中,多有“酌以人情参以法意”、“情法两尽”、“非惟法意之所碍,亦于人情为不安”之语。中国古代官衙前常高悬一块“天理、人情、国法”的匾额,天理、人情,是官员们进行裁判所必须考虑的,也是司法裁判的重要依据。天理、人情所表示的实际上是法官们心目中所认定的中国式的公平、正义概念,是法律以及司法裁判的根本价值取向,实施法律即为明天理、顺人情。

古代中国法官的自由裁量权依附于儒家伦理规范,法官们力图使判决符合儒家伦理,做到“政治上正确”。这种审判中的自由裁量类似于英美法官的“衡平司法”。其不同之处在于“衡平司法”中法官的自由裁量的依据是以公平、正义为核心的法律理论;清代审判中,法官的自由裁量则服从于儒家伦理,而儒家伦理可以视为古代中国法律的基础理论。所以,古代中国的法官并不比欧美法官享有更大的自由裁量权。相反,一定程度上,古代中国法官对案件的裁判受到伦理规范的羁绊更多。

【注释】

(1)《春秋成公八年注》,参见(汉)何休注、(唐)徐彦疏:《春秋公羊传注疏》,220页,上海,上海古籍出版社,1990。

(2)《尚书·甘誓》,参见周秉钧注译:《尚书译注》,49页,长沙,岳麓书社,2001。

(3)《尚书·汤誓》,参见周秉钧注译:《尚书译注》,56页,长沙,岳麓书社,2001。

(4)《尚书·盘庚中》,参见周秉钧注译:《尚书译注》,84、85、88页,长沙,岳麓书社,2001。

(5)《诗·大雅·大明》,参见吴兆基编译:《诗经》,457页,北京,长城出版社,1999。

(6)《尚书·文侯之命》,参见周秉钧注译:《尚书译注》,246页,长沙,岳麓书社,2001。

(7)《白虎通·号》,参见(汉)班固撰:《白虎通义》,6页,上海,上海古籍出版社,1992。

(8)(清)赵翼:《陔余丛考》(17)。《白虎通》也说:“德象天地称帝。”《白虎通·号》,参见(汉)班固撰:《白虎通义》,6页,上海,上海古籍出版社,1992。

(9)《史记卷1·五帝本纪》,参见司马迁撰:《史记》,1页,北京,中华书局,1959。

(10)《资治通鉴》卷七引胡三省注,参见(宋)司马光著、(元)胡三省音注:《资治通鉴》,234页,北京,中华书局,1956。

(11)《史记·秦始皇本纪》,参见司马迁著、王利器注译:《史记注释》,123页,西安,三秦出版社,1988。

(12)董仲舒:《春秋繁露·三代改制质文》,董仲舒撰、阎丽译注:《董子春秋繁露译注》,112页,哈尔滨,黑龙江人民出版社,2003。

(13)蔡邕:《独断》卷一。

(14)《唐律疏议·职制》,参见刘俊文点校:《中华传世法典:唐律疏议》,219页,北京,法律出版社,1999。

(15)[日]仁井田开:《唐令拾遗》,534页,长春,长春出版社,1989。

(16)《唐律疏议·职制》,参见刘俊文点校:《中华传世法典:唐律疏议》,218页,北京,法律出版社,1999。(www.daowen.com)

(17)《汉书·刑法志》,参见(汉)班固撰、(唐)颜师古注:《汉书》,929页,北京,中华书局,2005。

(18)《晋书·刑法志》,参见丘汉平编著:《历代刑法志》,151页,北京,群众出版社,1962。

(19)《汉书·刑法志》,参见(汉)班固撰、(唐)颜师古注:《汉书》,936页,北京,中华书局,2005。

(20)《唐律疏议·名例》,参见刘俊文点校:《中华传世法典:唐律疏议》,37页,北京,法律出版社,1999。

(21)《宋史·刑法志》,参见(元)脱脱等撰:《宋史》,4991页,北京,中华书局,1985。

(22)《宋史·刑法志》,参见(元)脱脱等撰:《宋史》,4965页,北京,中华书局,1985。

(23)(清)赵翼:《陔余丛考》,栗保群、吕宗力校点,289页,石家庄,河北人民出版社,2003。

(24)(清)赵翼:《陔余丛考》,栗保群、吕宗力校点,289~290页,石家庄,河北人民出版社,2003。

(25)《隋书·刑法志》,参见高潮、马建石主编:《中国历代刑法志注释》,225页,长春,吉林人民出版社, 1994。

(26)《唐六典·刑部》,转引自陈卫东、张弢:《刑事特别程序的实践与探讨》,138页,北京,人民法院出版社,1992。

(27)《新元史·刑法志》,参见高潮、马建石主编:《中国历代刑法志注释》,780页,长春,吉林人民出版社, 1994。

(28)参见周倩、李小利:《我国古代死刑复核制度及对当今的启示》,载《法制与社会》,2006(7)。

(29)《清史稿·刑法志三》。

(30)参见王立民:《中国古代的死刑复核制度及其思想基础》,载《政治与法律》,2002(6)。

(31)《册府元龟第18·刑法部》,参见(宋)王钦若:《册府元龟》。

(32)《宋史·刑法志》,参见(元)脱脱等撰:《宋史》,4970页,北京,中华书局,1985。

(33)《册府元龟第27·刑法部》,参见(宋)王钦若:《册府元龟》。

(34)《周礼·秋官》,参见吕友仁译注:《周礼译注》,478页,郑州,中州古籍出版社,2004。

(35)《后汉书·明帝纪》,参见(南朝·宋)范晔撰:《后汉书》,21页,北京,长城出版社,1999。

(36)《唐律疏议·断狱》,参见刘俊文点校:《中华传世法典:唐律疏议》,607页,北京,法律出版社,1999。

(37)《续文献通考·刑法》。

(38)参见朱勇:《中国法制史》,281页,北京,法律出版社,2006。

(39)刘长江:《中国封建地方法政体制探析》,载《西华师范大学学报(哲学社会科学版)》,2005(6)。

(40)(汉)范哗:《后汉书》卷一一八,3619页,北京,中华书局,1987。

(41)(宋)欧阳修、宋祁等:《新唐书》卷四九,1316页,中华书局,1975。

(42)(清)赵冀:《陔余丛考》卷一六,北京,商务印书馆,1957。

(43)(汉)班固:《汉书》卷七一,2042页,北京,中华书局,1987。

(44)参见张健彬:《唐代县级政权的司法权限》,载《山东大学学报》,2002(5)。

(45)《册府元龟》卷六五《帝王部·发号令四》。

(46)《旧五代史》卷九一《王建立传》。

(47)《五代会要》卷一六“刑部”。

(48)《旧五代史》卷四三《明宗本纪第九》。

(49)参见怀效锋主编:《中国法制史》,194页,北京,中国政法大学出版社,1998。

(50)《旧五代史》卷一四七《刑法志》。

(51)具体参见刘琴丽:《五代司法制度研究》,第三章“审判制度研究”,陕西师范大学研究生学位论文。

(52)李焘:《续资治通鉴长编》卷三。

(53)《历代名臣奏议》卷一五九。

(54)庄季裕:《鸡肋集》卷下安鼎论大辟人数及详覆沿革。转引自张晋藩主编:《中国法制通史》,第五卷·宋,663页,北京,法律出版社,1999。

(55)《宋会要辑稿·刑法三》。

(56)李心传:《建炎以来系年要录》卷十。

(57)参见薛梅卿等主编:《两宋法制通论》,452页,北京,法律出版社,2002。

(58)(明)宋濂等《元史》卷一五八,北京,中华书局,1976。

(59)(元)官修《元典章》卷二。

(60)(元)官修《元典章》卷四。

(61)(清)张廷玉等:《明史》卷七五,1850页,北京,中华书局,1987。

(62)参见郑秦:《清代州县审判试析》,载《清代法律制度研究》,136~140页,北京,中国政法大学出版社, 2000。

(63)参见陈永生:《对我国死刑复核程序之检讨》,载《比较法研究》,2004(4)。

(64)[日]寺田浩明:《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》,王亚新译,载王亚新、梁治平编:《明清时期的民事:审判与民间契约》,112页以下,北京,法律出版社,1998。

(65)《张家山汉墓竹简·二年律令》第396~397简。

(66)中国文物研究所、湖北省文物考古研究所:《龙岗秦简》,144页,北京,中华书局,2001。

(67)《张家山汉墓竹简·二年律令》第396简。

(68)《张家山汉墓竹简·二年律令》第397简。

(69)《张家山汉墓竹简·二年律令》第116简。

(70)以上论述可参考程政举:《汉代诉讼制度研究》,第六章“汉代的主管、管辖和诉权制度”,郑州大学博士学位论文。

(71)《汉书·刑法志》。

(72)《汉书·路温舒传》。

(73)《检论·原法》,转引自张晋藩等:《中国法制史》第一卷,177页,北京,中国人民大学出版社,1981。

(74)《儒学法学分歧论》。转引自张晋藩等:《中国法制史》,第一卷,177页,北京,中国人民大学出版社,1981。

(75)《晋书·刑法志》。

(76)程树德:《九朝律考》,219页,北京,中华书局,2003。

(77)《晋书·刑法志》。

(78)《晋书·刑法志》。

(79)《晋书·刑法志》。

(80)《晋书·刑法志》。

(81)《晋书·刑法志》。

(82)《晋书·刑法志》。

(83)俞荣根:《儒家法思想通论》,93~96页,南宁,广西人民出版社,1992。

(84)(北齐)魏收:《魏书》卷一一一,2874页,北京,中华书局,1974。

(85)(北齐)魏收:《魏书》卷一一一,2874页,北京,中华书局,1974。

(86)《唐律疏议·斗讼》。

(87)《全唐文》卷三五三王岳灵:《对升高盘》,上海,上海古籍出版社,1990。

(88)参见刘长江:《唐代法政体制述论》,载《天府新论》,2006(2)。

(89)《唐律疏议·断狱》。

(90)《白氏长庆集》卷四九。

(91)《唐律疏议·断狱》。

(92)参见《旧唐书·李朝隐传》。

(93)《新唐书·刑法志》。

(94)《新唐书·刑法志》。

(95)有关州、北宋开封府和南宋临安府、提点刑狱司审判权限的讨论,参见以下研究:王云海主编:《宋代司法制度》,36~54页;开封,河南大学出版社,1992。戴建国:《宋代法制初探》,199~209页,哈尔滨,黑龙江人民出版社,2000。郭东旭:《宋代法制研究》,540~542页,石家庄,河北大学出版社,1997;张晋藩、郭成伟主编:《中国法制通史·第五卷·宋》,555~563页,北京,法律出版社,1999。

(96)(清)徐松:《宋会要辑稿·刑法6之59》,北京,中华书局,影印本,1997。转引自刘长江:《宋代法政体制述论》,载《西南民族大学学报·人文社科版》,第11期。

(97)(清)徐松:《宋会要辑稿·职官15之1》,北京,中华书局,影印本,1997。转引自刘长江:《宋代法政体制述论》,载《西南民族大学学报·人文社科版》,第11期。

(98)(元)脱脱等:《宋史》卷一六七,北京,中华书局,1977。

(99)参见[日]宫崎市定:《宋元时代的法制和审判机构》,载刘俊文主编:《日本学者研究中国史论著选译》,第八卷《法律制度》,272页,北京,中华书局,1992。

(100)参见戴建国:《宋代法制初探》,200页,哈尔滨,黑龙江人民出版社,2000。

(101)参见[日]宫崎市定:《宋元时代的法制和审判机构》,载刘俊文主编:《日本学者研究中国史论著选译》,第八卷,293~295页,北京,中华书局,1992;韩玉林主编:《中国法制通史·第六卷·元》,740~743页,北京,法律出版社,1999。

(102)有关的研究,参见杨雪峰:《明代的审判制度》,45~48页;尤韶华:《明代司法初考》,46~47页;张晋藩、怀效锋主编:《中国法制通史·第七卷·明》,506~507页,北京,法律出版社,1999;那思陆:《清代州县衙门审判制度》,4页;郑秦:《清代司法审判制度研究》,34~44页。以上转引自徐忠明:《论中国古代刑事审判传统》,载《法制与社会发展》,2004(1)。

(103)(明)宋濂等:《元史》卷一三,北京,中华书局,1976。

(104)(明)宋濂等:《元史》卷二零五,北京,中华书局,1976。

(105)(元)刘岳申:《申斋集·四库全书》卷五,上海,上海古籍出版社,1987。

(106)(元)吴师道:《礼部集·四库全书》卷一九,上海,上海古籍出版社,1987。

(107)参见(元)刘岳申:《申斋集·四库全书》卷五,上海,上海古籍出版社,1987。

(108)(元)陶宗仪:《南村辍耕录》卷一二,北京,中华书局,1959。

(109)(明)宋濂等:《元史》卷三九,北京,中华书局,1976。

(110)《元典章》卷三九,《刑部一·刑制·刑法·罪名府县断隶》。

(111)十恶重罪形成于北齐,到隋唐时期固定下来,定名为“十恶”重罪,具体是:谋反;谋大逆;谋叛;恶逆;不道;大不敬;不孝;不睦;不义;内乱。这些罪在元朝都得上报中央断决。

(112)《元典章》卷四十,《刑部二·刑狱·断狱·重刑结案》。

(113)(清)张廷玉等:《明史》卷七五,1840页,北京,中华书局,1987。

(114)(清)赵尔巽:《清史稿》卷一一四,4206页,北京,中华书局,1977。

(115)(清)赵尔巽:《清史稿》卷一一四,4207页,北京,中华书局,1977。

(116)参见郑秦:《清代法律制度研究》,129页,北京,中国政法大学出版社,2000。

(117)汪辉祖:《一个师爷的官场经》,187页,北京,九洲图书出版社,1998。

(118)中国第一历史档案馆藏:《刑科题本》,北京,商务印书馆,1986。转引自刘长江:《清朝法政体制述论》,载《四川理工学院学报(社会科学版)》,2006(1)。

(119)以上参见侯叔雯:《中国古代法官自由裁量制度的发展脉络》,载《法商研究》,1999(1)。

(120)参见陈长琦:《两汉县级管辖下的司法制度》,载《史学月刊》,2002(6)。

(121)唐《狱官令》规定:“杖罪以下,县决之,徒以上县断定送州,覆审讫,徒罪及流应决杖、笞,若应赎者,即决配征赎”。

(122)《全唐文》卷六七三。

(123)《太平广记》卷四九四,北京,中华书局,1961。

(124)《唐律疏议·名例》。

(125)具体参见张健彬:《唐代县级政权的司法权限》,载《山东大学学报(哲学社会科学版)》,2002(5)。

(126)参见《宋大诏令集》卷二零二乾兴元年十一月《令纠察刑狱提转及州县长吏凡勘断公事并须躬亲阅实诏》,转引自戴建国:《宋代法制初探》,208页,哈尔滨,黑龙江人民出版社,2000。

(127)参见《宋会要辑稿·刑法》三之——至道元年五月二十八日诏,《庆元条法事类》卷七三《决遣·断狱令》。

(128)[日]宫崎市定:《宋元时代的法制和审判机构》,载刘俊文主编:《日本学者研究中国史论著选译》,第八卷《法律制度》,294页,北京,中华书局,1992。

(129)(清)赵尔巽:《清史稿》卷一一四,4207页,北京,中华书局,1977。

(130)熊先觉:《中国司法制度简史》,67页,太原,山西人民出版社,1986。

(131)以上所引均见(清)黄六鸿:《福惠全书》卷12《刑名部·看审赘说》。

(132)《大清律例·刑律·断狱·官司出入人罪》。

(133)(清)汪辉祖撰:《学治续说》,“事未定勿向上官率陈”,96页,沈阳,辽宁教育出版社,1998。

(134)参见李力:《清代法律制度中的民事习惯法》,载《法商研究》,2004(2)。

(135)参见张晋藩:《中华法制文明的演进》,137页,北京,中国政法大学出版社,1999。

(136)张晋藩主编:《中国法制通史》,第八卷,682页,北京,法律出版社,1999。

(137)参见徐忠明:《论中国古代刑事审判传统》,载《法制与社会发展》,2004(1)。

(138)参见徐忠明:《论中国古代刑事审判传统》,载《法制与社会发展》,2004(1)。

(139)黄宗智:《清代的法律、社会与文化:民法的表达与实践》,13页,上海,上海书店出版社,2001。

(140)参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,213页,北京,中国政法大学出版社,1997。

(141)[日]寺田浩明:《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》,载[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,124页,北京,法律出版社,1998。

(142)[日]寺田浩明:《日本的清代司法制度研究与对“法”的理解》,载[日]滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,113页,北京,法律出版社,1998。

(143)[美]蓝德彰:《宋元法学中的“活法”》,李明德、李涵译,载高道蕴、高鸿钧、贺卫方编:《美国学者论中国法律传统》,315~316页,北京,中国政法大学出版社,1994。转引自何伟:《试论古代中国司法审判的伦理性——以清代审判为例》,载《法制与社会》,2006(8)。