刑事和解，是耶非耶?

刑事和解制度对于妥善处理加害人与被害人之间的矛盾，维护社会和谐稳定具有相当的潜力。面对刑事和解的有利与不利因素，既不能以没有法律依据为由简单否定，也不能任其自由发展，而应当认真地研究与规制。

记者/窦玉梅

［2006年8月15日第5版］

刑事和解既是一种制度构建和司法模式，更是一种司法理念，司法机关要注意到我国普通民众对该制度和理念的接受程度。

——最高人民法院审判委员会委员刘家琛

从国内外的实践经验看，刑事和解对于解决轻微刑事案件、有效化解社会矛盾、更好地维护被害人的利益具有重要的现实价值。此外，刑事和解对于我国宽严相济的刑事政策的落实及和谐社会的构建都具有重大的积极意义。

——中国人民大学刑事法律科学研究中心名誉主任高铭暄

创新刑事法律的相关理论，完善刑事立法，使刑事和解在法律制度中占有一席之地，建立规范的，可操作性强的刑事和解法律机制，已成为法学界和实务界共同的愿望。

——最高人民检察院副检察长朱孝清

刑事和解是目前实务界和理论界比较关注的热点问题。这是因为:刑事和解在国外已经开展多年，并且使相关国家的刑事司法有了一定的改进，给我们提供了比较的范本。中国传统法律文化中“和为贵”的思想、党中央提出构建和谐社会的目标，给刑事和解的理论研究造就了大的学术背景。再加上我国司法界已有的对刑事和解的大胆尝试，应否借鉴以及如何借鉴刑事和解制度的问题，已经摆在我国立法与司法界眼前。日前，由中国人民大学刑事法律科学研究中心与北京市检察官协会共同主办的“和谐社会语境下的刑事和解”学术研讨会上，与会法学专家和司法实务界人士对刑事和解问题展开了研讨。

一、探索方法:在我国调解制度基础上加以借鉴

在西方诉讼法学理论上，所谓刑事和解制度，又称加害人与被害人的和解，一般是指在犯罪后，经由调停人的帮助，使加害者和被害者直接会谈、协商，解决纠纷或冲突的一种刑事司法制度。其目的是修复因犯罪人的犯罪行为而破坏的加害人和被害者原本的和睦关系，并使罪犯因此而改过自新，复归社会。在西方，这也属于新型的司法制度。

英国、法国、德国及刑事司法中存在刑事和解制度的其他国家，其法律规定或实际运行的刑事和解制度主要具有以下特点:(1)适用的对象主要是少年犯罪行为人，但近年来已扩展到成年犯罪行为人。(2)适用范围限于轻微刑事案件，但近年来有扩大的趋势。(3)以加害人的有罪答辩和当事人双方的自愿为刑事和解的前提条件。(4)和解由专职的专业调解员或由执法官员主持。(5)和解过程以加害人的责任承担和被害人的伤害叙说为主线，以赔偿协议的达成为最终结果。(6)司法机关对合法的和解结果予以确认，并以此作为终止刑事追诉、刑事审判的依据和判处缓刑的选择要件。

有学者认为，刑法的价值在于秩序和安全，刑法价值的实现有赖于良好的立法、诉讼机制以及司法水平和社会环境，在现实条件下，刑法价值只能相对地实现，而刑事和解制度有利于刑法价值的实现。我国悠久的调解历史、“厌讼”的文化传统、新时期宽严相济的刑事政策，以及建设和谐社会的目标设定和司法实践中存在和解的事实，均有利于刑事和解制度在我国的建立。

与会检察官认为，我国《刑事诉讼法》第172条规定:“人民法院对自诉案件，可以进行调解;自诉人在宣告判决前，可以同被告人自行和解或者撤回自诉。”这里的法官调解和自行和解有别于刑事和解，但已具备了刑事和解的基本框架，蕴涵了刑事和解的一些价值理念。同时，在公诉案件中，存在微罪不起诉制度。《刑事诉讼法》第142条第2款规定:“对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院可以作出不起诉决定。”《人民检察院刑事诉讼规则》第291条规定:“人民检察院决定不起诉的案件，可以根据案件的不同情况，对被不起诉人予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失。”而犯罪人的悔过、赔礼道歉及赔偿损失都是和解中犯罪人承担责任的形式，也是刑事和解协议的重要内容。

但有学者认为，调解制度是我国的一项传统制度，在刑事诉讼中则只能适用于自诉案件和刑事附带民事诉讼。“刑事和解”与“刑事调解”仅一字之差，但却有明显区别:首先，“调解”强调案外第三人的调停作用，其目的是为了促成双方当事人和解。而“和解”强调的是双方当事人解决纠纷的目的和结果，在和解过程中虽不可避免地会有调停人或促和人，但当事人的自主意愿对纠纷的解决起决定作用。其次，公诉案件涉及被害人、加害人和国家三方利益，公检法是代表国家追究犯罪和审理刑事案件的机关，由于职责所限，都不适宜过于主动地主张调解，而由被害人和加害人双方自行协商达成和解协议更为适宜。公检法机关应主要监督和审查和解过程和和解协议内容有无违法或显失公平的情形。因此，对于公诉案件而言，刑事和解与调解存在本质区别。

一些学者认为，对借鉴刑事和解制度应采取比较谨慎的态度:虽然我国《刑法》中没有规定刑事和解制度，但《刑事诉讼法》中所规定的自诉案件可以运用和解、调解已经部分实现刑事和解的功能。有学者对构建我国自有的刑事和解制度所要克服的难题表示了担忧，主要有:刑事和解可能出现的问题是“刑罚对犯罪的惩罚功能受到一定影响……预防功能受到一定影响……对公共利益的忽视……违反了法律面前人人平等的原则，容易造成由于贫富导致适用刑罚不平等的可能。”“会面临两大难题:第一是刑事和解的个人本位主义价值观与现行刑事法的国家本位价值观的对立与冲突。第二是刑事和解中被害人的人身利益和社会利益的司法保护问题。即使在现行的封闭式的纠纷解决机制中，犯罪人一方通过威胁、引诱、说情等方式谋求被害人撤回控诉或作伪证的现象仍然不在少数。”

此外，人们担心刑事和解会加剧司法中的腐败现象。理由是，刑事和解主要是以犯罪人对被害人的物质赔偿为内容，经济上有优势的人就可以通过金钱使法官作出有利于和解的判断(如将案件认定为轻微刑事案件，或者对被告人判处较轻的刑罚等)，从某种意义上说，刑事和解会成为有钱人逃避罪责的“安全通道”。但有人认为这些担忧虽然不无道理，却有相当的片面性。司法中的腐败现象并非和解制度本身带来的问题，也不是它必然导致的结局，而是牵涉到许多深层次的制度完善问题;同时，刑事和解并非被告人、被害人之间的私了，而是在被告人的犯罪性质已经确定的前提下，在法院主持下、在相关人员参与下，共同解决对被告人的量刑以及对受害人的经济赔偿，并创造一个供受害者宣泄愤恨情绪、加害者忏悔罪行的氛围，进而促使受害者对加害者的行为进行一定程度的谅解、激励加害者在今后加速自我改造的活动。由于参与者众多，加之程序公开透明，并以获得共识为目标，所以，刑事和解的具体运作中不仅不会加剧司法中的腐败现象，而且还有利于防止这类问题的发生。

二、实践摸索:积极作用与不利因素并存(www.daowen.com)

刑事和解制度自20世纪70年代在美、英等国司法实践中开始适用，经过几十年的发展，已被许多国家和地区所接受。从价值的角度，刑事和解制度有利于保障被害人和加害人双方的利益，有利于降低诉讼成本、提高诉讼效率，并有助于构建和谐的社会关系。记者从研讨会上了解到，我国法律虽然没有明文规定刑事和解，但司法实践中已经在处置轻伤害等轻微刑事案件的过程中对此进行了积极、大胆的探索。

例如，2002年，北京市朝阳区人民检察院制定了《轻伤害案件处理程序实施规则》，规定检察人员对于移送审查起诉的轻伤害案件，应当听取被害人一方意见。同时应当告知被害人及其委托人，如果犯罪嫌疑人认罪，可以与犯罪嫌疑人就赔偿问题进行协商，达成一致意见的，可直接获得相应的赔偿。检察机关可对犯罪嫌疑人作出相对不起诉的决定。该规则的出台和施行，使部分轻伤害案件走上了和解而非诉讼的道路。

2003年，北京市委政法委在朝阳区检察院上述规则的基础上出台了《关于处理轻伤害案件的会议纪要》，规定对于因民间纠纷引起的轻伤害案件，如果嫌疑人有认罪、悔罪表现，积极赔偿损失，被害人要求不追究其刑事责任，可以对其作出撤案、不起诉或免予刑事处分的处理。

2004年，浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅联合下发了《关于当前办理轻伤犯罪案件适用法律若干问题的意见》，认为在侦查、起诉阶段可适用和解。

司法实践证明，上述改革举措对节约司法成本和维护社会和谐都有裨益。以北京市朝阳区检察院的实践为例，在适用以和解方式处理轻伤害案件的过程中，案件的平均办理时间由百余天缩短为90天，大大提高了诉讼效率。作出不起诉决定后，被害人获得的赔偿金平均为19 867元，明显高于法院对轻伤害案件判决的平均赔偿数额6372元。对部分案件的不定期回访结果表明，满意率高达100%。此外，北京市海淀区检察院处理未成年人、在校大学生犯罪案件暂缓起诉的做法，以及朝阳区检察院的妇女犯罪审控组、平谷区检察院的家庭侵权案件主控组和未成年人案件审控组，也以建立和谐社会为最终价值取向，在法律允许的范围内通过非刑罚处罚的方式使受损的社会关系得到修整和恢复，变“以眼还眼，以牙还牙”的报复性司法为以教育、挽救、修复为主的恢复性司法，充分体现了司法领域的人文关怀。

但目前我国实行刑事和解也存在一些不利因素。这主要体现在我国法律体系中没有相应的法律制度(主要是程序上的制度)对刑事和解活动加以规范指导。刑事和解虽然是民事契约自由精神在刑事法领域的发挥，在和解过程中要遵循契约自由的原则，但并不意味着民事的合同规则在解决刑事和解问题上是充足的，因为当事人之间进行和解的毕竟不是简单的一般侵权行为。目前，关于刑事和解的调停人如何产生(究竟是由相关公检法机关工作人员担任还是由社会自愿人员担任，需要什么样的资质)、刑事和解可以针对哪些类型的案件(是固定在自诉案件范围内，还是在公诉案件中也予以运用)、刑事和解究竟可以在多大范围的诉讼程序上产生(诉讼前的和解是否要在法律上承认)、刑事和解调停的步骤和方式(怎样的步骤保证刑事和解制度中当事人确实自愿和解)、没有启动诉讼程序的刑事和解是否需要由司法机关加以监督(例如，不经公安司法机关的私下和解)、诉讼过程中产生刑事和解是否需要司法机关加以监督(如何监督以及进行多大程度的监督)、刑事和解达成之后执行过程出现问题如何解决等程序上的事项，在《刑事诉讼法》中都没有规定。

此外，刑法学界的主流观点认为，刑罚必须保持自己的公共特性，而并不纯粹是私人的制度。它是以国家的名义，对威胁整个社会利益的那些行为适用的。因而，被害人可以放弃或者争取的，只能是其个人权益，公共利益和国家利益是其无权放弃的，也是靠其个人力量不能维护的。同时，有的犯罪具有严重的危害性而不可能实行和解，否则很可能导致不公正。因此，报复性司法模式在整个刑事司法制度中，仍然有其相当的适用合理性并应居于主流地位。对于严重的犯罪，国家不愿放手让纠纷当事人自行解决，是可以理解的，从维护法律权威的角度，也是十分必要的，否则，确有放纵犯罪、破坏秩序之虞。但是，一些轻微的人身伤害、名誉侵害和财产犯罪，以及过失犯罪、激情犯罪和少年犯罪，是完全可以通过刑事和解的途径来解决的。

三、问题核心:有具体的法律规范才能避免操作的随意性

刑事和解理论认为，刑事上的冲突不仅体现于犯罪人和国家之间，而且大多数情况下体现于犯罪人和被害人之间，解决刑事冲突的方案是多样化的，而不仅仅是唯一的国家刑罚权的适用。既然如此，刑事和解当然能够满足解决现实中的有被害人的刑事冲突，从而实现刑事诉讼最终目标(处理刑事案件并实现相对正义)的需要。由于被害人与加害人通过刑事和解这种契约形式达成了相互谅解，被害人获得了经济上的赔偿，从而能够在维护公共利益的同时，最大限度地兼顾被害人和犯罪人双方的利益。

刑事和解，对被告人而言无疑是一种宽大。进入和解程序而获得轻刑处理，是大多数被告人的追求，对那些经济上富裕的被告人而言，尤其如此。为此，就必须在程序上进行合理的设计，避免那些不应当和解的刑事案件进入和解程序。目前主流观点认为，为了防止刑事和解制度在实践中可能出现的偏差，至少应当注意以下几点:

其一，什么样的案件可以进入刑事和解程序?目前的共识是，可以进行刑事和解的刑事案件均为轻微刑事案件。但什么是轻微刑事案件，其范围怎样确定，并不是一个简单的问题。根据我国刑事司法实践和《刑法》、《刑事诉讼法》的有关规定，以下三种情况可划入轻微刑事案件的范围:(1)法定最高刑为三年以下有期徒刑的罪行的;(2)行为人所犯罪行可能被判处三年以下有期徒刑的;(3)属情节不严重的过失犯罪的。但是，上述情形也并非绝对地属于轻微刑事案件。比如《刑法》第294条规定的组织、领导、参加黑社会性质组织罪，如果不是情节严重，其法定最高刑为三年有期徒刑，但是，我们无论如何也不能承认该罪属于可以进行刑事和解的轻微刑事案件。此外，由于刑事和解是充分尊重被害人的程序设计，在原则地掌握上述轻微刑事案件范围的同时，还需满足“有被害人”这一条件。

其二，谁来决定案件进入刑事和解程序?司法实践中，被害人可能基于各种考虑，如经济的或者受到威胁等而同意进行和解，或者法官滥用自由裁量权，而错误地决定进行和解。这些做法都会影响刑事和解的效果。刑事和解制度是在不损害法律基本价值的前提下，由被害人与被告人达成的协议，因此，案件是否进入刑事和解程序，决定权在于被害人，在于被害人对被告人发出的愿意和解的要约的回应或者承诺。而法官对此仅仅承担着一个传递信息、把握时机、确定可行性的角色。即只要属于可以进行和解的轻微刑事案件，只要被告人愿意与被害人和解，法官就应当促成这一和解。当然，为了维护被害人的利益，并促使被告人悔过自新，法官根据情况也可以鼓励被告人向被害人发出和解的要约，在被害人同意后促成该和解。一句话，法官在和解程序中只是协调人。

如何设计未来我国的刑事和解制度?研讨会上，大多数与会者认为需考虑以下四点:

一是建议将和解程序的适用限制在审查起诉阶段或者审判阶段。因为，在这两个阶段，被害人、犯罪人或者其律师可以向检察官或者法官提出和解的要求，检察官或者法官也可以视案件的具体情况，向当事人提出适用和解程序的建议。

二是适用案件范围要有限定。对未成年人适用刑事和解是各国通例，其目的在于被害人的利益之外寻求对未成年犯罪行为人的特殊保护。成年犯罪嫌疑人中的过失犯、初犯、偶犯也可以适用刑事和解。刑事和解的适用范围应严格限定为依法应判处三年以下有期徒刑情节轻微的刑事案件，包括各类过失犯罪，亲属邻里关系中的盗窃以及数额不大的诈骗、抢夺、敲诈勒索等。上述轻微刑事案件中的犯罪行为主要侵犯了被害人的个人利益，对公共利益的损害较小，适用刑事和解不至于造成对被害人、犯罪人利益保护和公共利益保护的失衡。

三是调解人的选任。在刑事和解中，对于具体应由谁来担任调解人，有着不同的见解。有人主张应由检察官担任调解人，有人则认为作为刑事和解的调解人，法官有着得天独厚的优势。借鉴国外吸纳经过专业培训的社区自愿人员作为刑事和解调解人的做法，在我国也有广泛存在的社区人民调解组织为基础，从中培养、吸纳专业的调解人员参与主持刑事和解，由检察机关、审判机关选择和委托适格的调解人参与和解，也不失为一个明智的选择。

四是刑事和解的基础——和解协议应“自愿达成，并只载列合理而相称的义务”，由检察官或法官对和解协议的真实性、合法性和可行性进行审查、确认，对和解协议的履行进行监督。

刑事和解作为一种处理刑事案件的新方案，不是一个口号，也不像刑事政策那样既可以制度化也可以非制度化。刑事和解从刑事法律体系地位上来说首先是一项制度，必须依托于具体的规范。没有具体的规定，会导致实际操作中的随意性，不利于刑事和解的构建，而且有可能出现违背刑事和解初衷的结果。