法律在早期国家形成中的作用凸显欧洲的例外；法治的定义和争论；法律优先于立法的哈耶克理论；英国普通法依据皇家权力来加强国家的合法性

欧洲的政治发展是个例外。欧洲社会得以较早脱离部落组织，却没有依靠自上而下的政治权力。欧洲例外还表现在，其早期建国者的杰出能力，与其说是在军事上，倒不如说在分配正义上。欧洲国家权力和合法性的增长，与法治的涌现密不可分。

早期欧洲国家分配的只是正义，不一定是法律。法律植根于他处，或在宗教（像上一章所讨论的有关婚姻和家庭的法令），或在部落和其他社区的习俗。早期欧洲国家偶尔立法——即制定新法律——但其权力和合法性更多依赖公正执法，所执的法无须是自己订出的。

弄清法律和立法之间的差异，对理解法治是至关重要的。似乎有多少法律学者，就会有多少“法治”的定义，很像“民主”这个字眼。^[1]我所使用的，符合思考此一现象的西方重要潮流：法律是凝聚社区的有关正义的一组抽象规则。在前现代社会，制定法律的权威据信是超凡的，或神权，或古老习俗，或自然。^[2]另一方面，立法属于现在所谓的制定法（positive law），它在发挥政治权力的功能。就像国王、男爵、总统、立法院、军阀，凭借自己的权力和权威，在制定和执行新的规则。如果有高于任何立法的现存法律，方能说有法治的存在。这意味着，拥有政治权力的个人必须接受法律的束缚。这不是说，立法机构不可制定新法，它们如想在法治中发挥作用，必须依据现存法律的规则来制定新法，不可随心所欲。

法律的最初理解，即制定者是神权、古老习俗或自然，指的是人们不得更改法律，但可以为特殊情境作出妥善解释，有时还是必须的。现代时期，随着宗教权威的走低，自然法信徒的锐减，我们开始将法律视作人造的东西，但必须经过严格程序，以确保它符合基本规则的广泛共识。法律和立法之间的差异，现在相当于宪法和一般法律之间的差异。前者具有更严格的要求，例如绝大多数人的投票同意。在当代美国，这表示国会通过的新法律，必须符合现存的更为重要的宪法，一切以最高法院的解释为准。

迄今为止，我讨论了政治发展中的建国以及国家集中和使用权力的能力。法治是政治秩序中的另一组件，以限制国家权力。对行政权力的最初制衡不是民主集会或选举，而是人们坚信统治者必须依法行事。所以，国家建设和法治一直在紧张氛围中共存。一方面，统治者在法律范围内行事，或以法律的名义行事，这可提高自己的权威。另一方面，法律可防止他们做随心所欲的事，不能只考虑私人利益，还要考虑整个共同体的利益。所以，政治权力的欲望经常威胁法治，从17世纪避开议会自筹税收的英国国王，到20世纪以法外行刑队来对付恐怖主义的拉丁美洲政府，皆是如此。

在当代发展中国家，最大政治缺点之一就是法治的相对软弱。当代国家的所有组件中，高效法律机构也许是最难构建的。军事和征税的机构，天然来自人类基本的掠夺本能。军阀组织民兵向社区榨取资源，这并不困难。在另一极端，民主选举的安排也相对容易（只是比较昂贵），何况今天还有国际组织的援助。^[3]但法律机构必须遍布整个国家，持续不断，长期运作。它们需要设施，投资于律师、法官及法庭其他职员的训练，还有最终执法的警察。但最重要的，法律机构必须被视作合法和权威的，不仅在普通人眼中，而且在更有力的精英眼中。做到这一点，证明是颇不容易的。今天，拉丁美洲绝大多数国家是民主的，但其法治却非常软弱，到处是收贿的警官和逃税的法官。俄罗斯联邦仍举行民主选举，自总统而下的精英都违法乱纪，肆无忌惮，尤其是在弗拉基米尔·普京当政之后。

有很多文献，将法治的建立与经济发展挂起钩来。^[4]这些文献从根本上反映出一条重要观点，即现代资本经济世界的涌现，在很大程度上归功于既存的法治，缺乏高效的法治是贫困国家不能取得较高增长的主要原因。

但这些文献非常混乱，在法治的基本定义和它的存在与否上，前后又不一致。此外，将法治的不同组件与经济增长挂钩的理论，其实证经验有点靠不住；将它投射到马尔萨斯经济条件下的社会，困惑只会加倍。我们在讲法治起源的历史之前，需要清除一下当代讨论所留下的累赘。

经济学家谈论法治时，通常指现代产权和合同执行。^[5]现代产权是指个人拥有的财产，可自由买卖，不受亲戚团体、宗教当局、国家的限制。经济增长受产权和合同的影响，这理论非常直截了当。没人会做长期投资，除非知道自己的产权是安全的。如果政府突然对某种投资增税，像乌克兰在20世纪90年代签署移动电话基建协议后所作的，投资者可能会在中途改弦易辙，并对将来项目心灰意冷。同样，贸易需要法律机构来维持合同，裁判合同双方不可避免的争执。合同的规则越透明，合同的维持越公正，就会鼓励越多的贸易。这就是为何很多经济学家强调，“可信承诺”是国家制度发展的重要标志。

这个法治定义与本章开头的那个略有重叠。显而易见，如果政府觉得自己在各方面都享有主权，不受既存法治的束缚，那么无人可阻止它充公自己公民或外国贸易伙伴的财产。如果普遍的法律规则，一旦牵涉到强大的精英阶层或最强大的政府本身，就无法得到执行，那么产权或贸易的安全可能只是空头支票。政治学家巴里·温加斯特（Barry Weingast）注意到，强大的国家既可保护产权，也可取消产权。^[6]

另一方面，有“足够好”的产权和合同执行，允许经济的发展，但没有真正的法治（即法律是至高无上的意思），这完全可行。^[7]……中国经济取得三十多年的两位数增长，并不需要“法治”的抽象承诺。1978年，共产党以包产到户的法律解散了人民公社，但没有恢复中国农民的现代产权（个人转让土地的权利）。更确切地说，他们只获得可遗传的土地使用权（长期租赁权），类似于奥斯曼帝国中央省的农民。这些权利已经“足够好”，导致农业产量在改革后的四年功夫翻了一番。

古代帝制中国没有法治。另一方面，正常时期的中华帝国很可能在地方层次享有“足够好”的产权，至少将农业生产效率提高到其时技术所容许的极限。那时的产权与今天中国农民的产权相比，不会相差很多，与其说受到掠夺性国家的约束，倒不如说受到亲戚关系的约束。父系宗族将无数的权利和习俗强加于财产之上，一直到20世纪的中华民国，家庭仍有权利限制土地的出售。^[8]

此外，不是很清楚，最好的现代产权足以在实质上提高生产效率，还是足以在马尔萨斯式社会中创建出现代资本主义。确保技术持续进步的其他建制（如科学方法、大学、人力资源、研究实验室、鼓励探险和试验的文化氛围，等等）尚未问世时，单凭良好产权所创造的生产效率增长仍然有限，因此不能假设技术的持续进步。^[9]

所以，经济学家对法治下现代产权和合同执行的强调，可能有两个错位。首先，在技术持续革新的当代世界，虽然没有至高无上的法治，“足够好”的产权仍足以创造高度的经济增长。其次，在马尔萨斯式世界中，即使有现代产权和法治的存在，还是无法取得如此的增长，因为限制增长的约束出自其他地方。

法治还有一个定义，对经济生活具有极大影响，不管是在前现代还是在当代。这就是人身安全，即从暴力的自然状态中退出，从事日常活动，不用担心被杀或被抢。它存在时，我们视之为理所当然；它缺席时，我们会尤其珍惜。

最终，谈论法治时一定要弄清法律对象，即是说，受法律保护的法人群体。社会的基本执法对大家是一视同仁的，但保护公民免受国家任意侵犯的法治，最初往往只适用于特权阶层的少数。换言之，法律仅仅保护靠近或控制国家的精英的利益。在此意义上，法律就像苏格拉底在柏拉图《理想国》中所标榜的“强盗帮派的正义。”

举塞维涅夫人（Mme. de Sévigné）写给女儿的信为例，她是17世纪法国最著名的沙龙赞助人之一。这位聪明敏感的女子描绘，士兵在布列塔尼征集新税，把老人和孩子从家中赶出，再在屋子里寻找可供夺取的财产。因为不付税，大约六十名市民将在下一天上绞刑架。她继续写道：“那个手舞足蹈、想偷印花税纸的闲汉在车轮上就刑，被割成四块，分别在城市四个角落示众。”^[10]

显而易见，法国国家不会向塞维涅夫人和她朋友圈子施以如此激烈的惩罚。我们将在第23章看到，它将繁重税赋仅仅加给平民，因为它太尊重贵族的产权和私人安全。所以，说17世纪法国没有法治是不正确的，但法律并没认为平民也是法人，也享有与贵族相同的权利。美国初创时也是如此，否定非裔美国人、妇女、美洲原住民——除了拥有财产的白人男子——的选举权。民主化的过程逐渐拓展法治范围，以包纳所有的居民。

法治定义的混乱，其所造成的后果之一是富国设计的改善法治计划，很少在贫穷国家产生效果。^[11]住在法治国家的幸运儿，往往不懂它如何首次涌现，误把法治的外表当作法治的实质。例如，“相互制衡”是强大法治社会的特征，政府各部门监督彼此的行为。但制衡的正式存在，并不等于强有力的民主统治。法庭可被用来阻挠集体行动，如当代印度，其冗长的司法上诉可拖死重要的基建项目。它又可被用来对抗政府的愿望，以保护精英利益。1905年最高法院的洛克纳诉纽约州案（Lochner v. New York），其宗旨就是击败限制工时的立法，以保护企业利益。所以，分权的形式常常名不副实，与守法社会的主旨无法对应。

在接踵而来的讨论中，我们将从尽量广阔的角度去关注法治的发展：法律本身——整套正义规则——来自何方？产权、合同执行、商法的特定规则如何发展至今？最高政治当局如何接受法律的至高无上？

伟大的奥地利经济学家弗里德里希·哈耶克，发展了关于法律起源的精深理论，为法治的涵义提供了重要见解，成为今日人们思考法律的框架。哈耶克被称作当代自由至上主义的教父，但自由至上主义者并不反对规则。根据哈耶克，“共同规则的存在使社会中个人的和平共处成为可能”。^[12]在法律起源上，哈耶克把批判矛头指向所谓的“唯理主义”或“建构主义”理解。这种理解思路认为，立法者理性地研究社会问题，从而发明法律，以建立自以为更好的社会秩序。在哈耶克看来，建构主义只是过去三百年的自负，尤其是部分法国思想家，包括笛卡尔（Descartes）和伏尔泰（Voltaire），都认为人的大脑足以理解人类社会的工作方式。这导致了哈耶克所谓的铸成大错，如法国和布尔什维克的革命。其时，自上而下的政治权力以公正社会的预设重整社会。在哈耶克的时代（20世纪的中期），这个错误不仅发生在社会主义国家，如依赖理性计划和中央集权的苏联，还发生在欧洲的社会民主党执政的福利国家。

在哈耶克看来，错误原因很多，最重要的是没有一名计划者，能掌握足够的社会实际运作知识，以作出理性的重新安排。社会中的知识，大部分具有本地特性，再向整个社会扩散，没人能掌握足够信息来预测法律或规则改革后的效果。^[13]

哈耶克认为，社会秩序不是自上而下的理性计划的结果，而是在数百或数千分散个人的互动中自发产生的。那些个人尝试各式规则，保留有效的，拒绝无效的。社会秩序产生的过程是递增、进化、分散的，只有借用无数个人的本地知识，有效的“大型社会”方能出现。自发的秩序获得发展，以达尔文为生物有机体所安排的方式——分散的适应和选择，并不倚靠创世主的专门设计。

在哈耶克看来，法律本身便构成一种自发秩序，“毫无疑问，人们发现可以制作或更改法律之前，它已存在良久”。事实上，“个人学会观察（和遵守）行为规则之后的很久，才用语言将之表述出来”。立法——有意识颁布的新规则——“发生于人类历史的相对晚期……所有的法律都是、能够是、也应该是，立法者的自由发明……事实上，这是一种谬误，一个建构论唯理主义的谬种”。^[14]

哈耶克心目中的自发秩序模型就是英国的普通法，无数法官设法将普遍规则用于所面对的特定案例，其判决的累积促使法律的进化发展：

英国人享有的自由在18世纪令其他欧洲国家的人们羡慕不已……它是这样一个事实的结果，即支配法院审判的法律乃是普通法。该法律独立于任何个人意志，它既约束独立的法院，又为这些法院所发展。对于普通法，议会很少加以干预，即便有所干预，其目的也主要是为了澄清某一法律系统内的疑点。^[15]

哈耶克由此锁定法治的本质：代表整个共同体愿望的既存法律，高于当前政府的意志，它限制着政府的立法范围。他对英国普通法的偏爱，获得当代经济学家的赞同，他们也认为，它比欧洲大陆的民法传统更为灵活，对市场更为友好。^[16]

哈耶克在解说其法律起源理论时作出两项声明，一项是实证性的，另一项是规范性的。他主张在大多数社会中，法律以自发的进化方式发展，这种自然生成的法律应该优于有意识制定的法律。这一解释也是伟大的英国法学家爱德华·柯克（Sir Edward Coke）所推崇的，他认为普通法始于太古时代。埃德蒙·伯克（Edmund Burke）在为渐进主义（Incrementalism）辩护时，也援引此一解释。^[17]哈耶克是强大国家的伟大敌人，不管是苏联风格的共产党专政，还是以再分配和调节来实现“社会公正”的欧洲社会民主政体。在法律学者罗伯特·埃里克森（Robert Ellickson）所谓的“法律中心论”和“法律外围论”的长久争论上，哈耶克立场鲜明地站在后者一边。前者认为，正式制定的法律创立和塑造了道德规则；后者主张，它们只是编纂了非正式的既存规范。^[18]

然而，哈耶克对最低限度国家的规范性偏爱，扭曲了他对法律起源的实证性见解。在很多社会，法律的存在确实早于立法，但政治当局经常介入以作修改，甚至在早期社会也是这样。现代法治的出现全靠强大中央国家的执法，其显而易见之处甚至可在他偏爱的普通法的起源中找到。

哈耶克认为，法律在社会规则分散演变的基础上获得发展，这一基本见解在广义上是正确的，无论是古代还是现代。但法律发展有重要中断，只能以政治权力的干预来解释，而不是“自发秩序”进程的结果。哈耶克只是把历史事实搞错了。^[19]

这些过渡中有一个是英国从惯例法到普通法的过渡。普通法不只是惯例法的正规文本，它们之间有根本的差别。如我们在第4章中看到的，社会从部落组织过渡到国家组织，法律的意义便发生了重大变化。在部落社会中，个人之间的正义有点像当代国际关系，以竞争团体的自助为基础，没有更高级别的第三方执法。相比之下，国家层次的社会恰恰有如此的执法者，那就是国家本身。^[20]

罗马帝国终结后的英格兰仍是部落组织，由盎格鲁人（Angles）、西萨克逊人（West Saxons）、朱特人（Jutes）、凯尔特人（Celts）等组成，尚无国家。家庭组成村庄，村庄再组成所谓的百户（足以承受百户居民）或县的更大单位。该层次之上就是国王，但早期君主没有武力的垄断，也不能对部落单位执行强制规定。他们不把自己当作领土的统治者，只是民众的国王——如盎格鲁人的国王（Rex Anglorum）。如我们在上一章看到的，6世纪末，本笃派（Benedictine）的修道士奥古斯丁（Augustine）抵达英格兰，基督教便开始破坏盎格鲁—萨克逊的部落组织。但部落法律受到的侵蚀只是日渐月染的，到公元第一个千年后半期的混乱时代，仍然盛行。亲戚团体内有深深的信任，但竞争氏族之间却有敌意和警惕。所以，正义牵涉亲戚团体之间的相处规则。

盎格鲁—萨克逊编纂的第一本部落法律，是公元600年左右的《埃塞尔伯特法典》（Laws of Ethelbert），与稍早的墨洛温（Merovingian）国王克洛维一世的《萨利克法典》非常相似，罗列出各种受伤的赔偿金：

四个前门牙，每个价值六先令；其旁边的牙齿价值四先令，剩下的牙齿价值一先令；大拇指、大拇指指甲、食指、中指、戒指手指、小手指，各自的指甲都有区分，分别定价。相似分类也用在耳朵上，损失听力、耳朵削掉、耳朵穿孔、耳朵割裂；用在骨头上，骨头暴裸、骨头损坏、骨头断裂、头骨打破、肩膀失灵、下巴断裂、领子骨断裂、手臂断裂、大腿骨断裂、肋骨断裂；用在瘀伤上，衣服外的瘀伤、衣服内的瘀伤、没显黑色的瘀伤。^[21]

基于赔偿金的惩罚，其特征是不公平，因受伤者社会地位的不同而有差异。所以，杀死一名自由人的赔偿金，也许是杀死仆人或奴隶的好几倍。

日耳曼的部落法律在本质上类似于其他部落社会，从努尔人，到当代的巴布亚新几内亚一语部落。如果有人伤害了你或你的亲戚，你的氏族为了保护自己的荣誉和可靠性，必须施以报复。受伤和报复都是集体的，报复对象不一定是行凶者，他的近亲通常就也足够。赔偿金的存在就是为了解决争端，以防升级，成为无休止的血亲复仇或部落间的仇杀。

现代法庭的遥远起源就是调停血亲复仇的氏族聚会。在盎格鲁—萨克逊部落，这就是模拟法庭，倾听控告和被告的作证，然后商讨适当的赔偿。但它没有现代的传讯权利，以逼迫证人出庭。它的裁决也得不到执行，除非达成协议。法律的证据往往有赖于用刑，譬如迫使被告赤脚走过火红的煤炭或犁头，或干脆将他们扔进冷水和热水，看是沉还是浮。^[22]

如尼采所观察到的，基督教传入日耳曼部落后，给道德带来了深远启示。基督教的英雄是和平圣徒和烈士，不是武士或报仇的征服者；其传道的普遍平等，又相悖于部落社会基于荣誉的等级制度。基督教有关婚姻和遗产的新规则，不仅破坏部落团结，还创造新社区观念，其成员不再忠于亲戚团体，而分享共同信仰。国王的概念也从共同祖先团体的领袖，变成广大基督徒社区的领袖和保护人。不过，这个改变是循序渐进的。

部落制在基督教社会中的消亡并不意味家族制的死亡。在东正教中，这段时期的主教和教士可以结婚生子，还可实行宗教名义下的纳妾（nicolaism）。教会通过信徒的捐献获取愈来愈多的财产。教会领袖争取将圣俸传给孩子，加入地方的氏族和部落的政治运作，都变得不可避免。教会职位经手这么多的财富，本身也变成可供交易的珍贵财产，该做法叫作圣职买卖（simony）。

日耳曼异教徒皈依基督教，就像阿拉伯或突厥部落社会中不信者之皈依伊斯兰教，向哈耶克自发秩序的理论提出了有趣挑战。浏览哈耶克的相关阐述，找不到点滴的宗教因素。然而众所周知，在犹太教、基督教、印度教、穆斯林的社会中，宗教是法律规则的重要来源。基督教进入欧洲，给刚从部落习俗中脱颖而出的惯例法带来第一次主要中断。婚姻和产权规则发生变化，允许女子拥有财产，但这不是地方法官或社区的自发试验，而是强大的天主教等级制度所颁布的革新。教会并不反映地方上不同的价值观念，东正教和穆斯林的宗教当局，都没以相似方式来改造社会上现存的亲戚规则。教会很清楚，它不只是在批准惯例法：教皇乌尔班二世（Urban Ⅱ）在1092年告诉佛兰德伯爵（Count of Flanders）：“你宣称，你只不过是照地方上的古代习俗行事？即使如此，你应该知道，创世主说过：我的名字是真理；他没有说过：我的名字是习俗。”^[23]

英国法律发展中第二个主要中断是普通法的引入。普通法并不是惯例法的自发演变，它与早期国家的兴起密切相关，并凭借国家权力而取得最终的统治地位。事实上在诺曼征服之后，向全国颁布统一的普通法，已变成扩展国家权力的主要工具。伟大的法律学者弗雷德里克·梅特兰和弗雷德里克·波洛克，如此解说普通法的起源：

国王法庭（royal court）的习俗就是英国的习俗，从而变成了普通法。对于地方习俗，国王法官以一般性的语言表示尊敬，我们并没有看到任何移风易俗的主观愿望。不管如何，地方习俗即使没遭破坏，也得不到成长。尤其是程序，国王法庭取得了对所有其他法庭的彻底控制，将自己的规则视为唯一公正的。^[24]

弄不清早期欧洲国王的作用，就不能理解这个过程。11世纪的国王不是领土统治者，更像分散封建秩序中伙伴中的老大。像威廉一世和亨利一世那样的国王，花大部时间在旅途中察看国土的各部分。其时，大家都已退回各自分隔的村庄和庄园层次的小社会，这也是国王宣告权力和保持联系的唯一方法。国王的主要服务是充作上诉法庭，若有人不满意领主法庭（seigneurial）或庄园法庭（manor）所提供的正义。从自身利益出发，国王也希望扩充自己法庭的司法权，因为它的服务是收费的。向国王法庭提出上诉增强国王的威望，他可以推翻地方领主的裁决，从而削弱后者的权威。^[25]

起初，各类法庭相互竞争，以取得司法生意。随着时间的推移，国王法庭开始占据优势。人们避开地方法庭有多种原因。巡回的国王法庭被视为更加公平，与领主法庭相比，它与本地诉讼人的牵连更少。它们也有程序上的优势，如强迫民众参与陪审团的工作。^[26]长年累月，它们又获益于规模和范围上的经济效益，司法需要人力、专长、教育。第一个全国官僚机构是国王法庭所建立的，它开始编纂惯例规则，建立先例系统。显而易见的，写作是必要的前提。每过十年，熟悉先例的法律专家越来越多，再被指定为法官，派往全国。(www.daowen.com)

顾名思义，普通法就是不特殊，普遍适用。也就是说，英国不同地区的众多惯例规则，现由单一的普通法所取代。各地的先例适用于全国，即遵循先例的原则（stare decisis）。执法的是法官网络，其工作环境是统一的法律系统，比以前拼凑的惯例规则更为系统、更为正式。普通法基于惯例法所订下的先例，但国家权力的兴起，创造了惯例规则不敷使用的全新环境。例如，以前亲戚团体以赔偿金解决的犯罪，现受到更高级别的第三方的起诉，或是庄园主，或是国王本人。国王法庭也开始变成无争议事项的登记场所，如财产注册和土地转移。^[27]

因此，普通法代表了英国法律发展的中断。它依据较早的先例，如果没有诺曼征服，绝不可能成为全国法律。诺曼征服赶走了古老的丹麦和盎格鲁—萨克逊人的贵族，建立起愈益强大的大一统中央政权。以后的普通法演变可能是自发的，但它作为法律裁决的架构，又需要中央政治权力的干涉。^[28]

历史学家约瑟夫·斯特雷耶认为，中世纪时，早期国家的创建涉及法律制度和财政制度，而不是军事组织；军事动员促进国家建设，则要等到早期现代。在某种意义上，法律机构甚至早于财政机构，因为国王法庭是国王收入的最重要来源之一。国王提供平等正义的能力——不像惯例法中，依据受害者社会地位而定不同的赔偿金——加强了自己的威望和权威。^[29]像中东传统中的君主，国王不一定被视为最大最具掠夺性的军阀。他又可充任受地方领主掠夺的牺牲者的保护人，一个主持正义的人。

中央国家的法律功能，对英国后来的产权发展和国家的合法性至关重要。对地方领主与自由佃户和非自由佃户的交易，领主法庭享有专门司法权，直到大约1400年。这种情形下，一旦发生财产争执，就有点像由狐狸来守护鸡笼。逐渐地，国王法庭宣称有权过问这些纠纷。13世纪早期，有人提出国王在全国范围享有司法权，低级法庭的司法权来自国王的委托。原告偏爱把诉讼送到国王法庭，久而久之，领主法庭慢慢失去对土地租佃纠纷的司法权。^[30]这一市场驱动的选择显示，国王法庭肯定被视作更加公平，更少偏向地方领主，更可能执行裁决。

其他欧洲国家没有发生类似的改变。尤其在法国，领主法庭保留对土地租佃纠纷的司法权，直到法国大革命。在某种意义上，这很讽刺。一般认为，17世纪的法国国王，如路易十三和路易十四，明显不同于英国国王，通过坚持自己的绝对权力来削弱贵族阶层，但他们却把地方法庭的司法权留给省城贵族。亨利·梅因爵士在他的论文《法国和英国》中指出，革命爆发之后，全法国的庄园主住宅被烧，纵火的第一对象是储存财产文件的契约房（muniment room）。不像英国农民，法国农民觉得地主手中的地契不合法，由于地方领主控制的法庭一直抱有偏见。^[31]

最后的案例点明了法治性质的要点。法治依靠法律本身和可见的管理机构——法官、律师、法庭等，也依靠制度运作的正式程序。但法治的正常运作，既是制度或程序上的事务，也是规范性的事务。和平社会中的大多数人服从法律，不是因为做了理性的利弊计算，恐惧处罚；而是因为相信法律基本上是公平的，在道德观念上已习惯于遵守。如果相信它是不公平的，他们就比较不愿服从。^[32]

被视作公平的法律，如果执行不均，或有钱有势者得以豁免，也将被认作不公平。这似乎将负担重又放回制度和程序，以及其公平执法的能力。这里仍有规范化的问题，如果有钱有势者在某种程度上不相信自我约束的必要，甚至不相信有约束同类的必要，光是制度何以遏制他们？在很多法治软弱的国家，法官、检察官、警察可被收买，或可被胁迫，正式制度的存在又能发生什么效用呢？

要建立规范化的法律秩序，不但国王接受，老百姓也愿接受，宗教就很有必要。波洛克和梅特兰写道，国王并不在法律之上：“每个国家一定要有某人或某些人在法律之上，一名既无义务又无权利的‘君主’，这样的理论一定会遭到拒绝……没人假设，国王可以更改天主教会的普通法，即使获得高级教士和男爵的同意。”^[33]国王受到约束，因为百姓会以造反来反对他们所认定的不公。什么是不公，什么会动员百姓起来反抗国王，全看国王的做法合不合法。^[34]

即使是公平的规范化秩序，也需要权力。如果国王不情愿执行针对精英的法律，或心有余而力不足，法律的合法性就会受损，不管其来源是宗教、传统还是习俗，这是哈耶克和他的自由至上主义追随者所疏忽的。普通法可能是分散各地法官的业绩，倘若没有强大的中央国家，它首先不会形成，之后也得不到执行。

英国很早就完成了从惯例法到现代法律制度的过渡，让人印象深刻，这构成了国家合法性的基础。其他欧洲国家在13世纪完成类似过渡，但依据的是完全不同的法律制度，即来自《查士丁尼法典》的民法。欧洲大陆的过渡，其关键也是天主教会的行为。这个故事，以及教会如何不同于印度和穆斯林世界的宗教机构，将是下一章的主题。

[1] 有关法治定义的讨论，参见 Judith N. Shklar，《政治理论与法治》（Political Theory and the Rule of Law），载Stanley Hoffmann编，《政治思想与政治思想家》（Political Thought and Political Thinkers）（芝加哥：芝加哥大学出版社，1988年）。

[2] William Blackstone认为，确实有自然法的存在，可通过理性寻得，“对世界上所有国家永远享有约束力，与之相抵触的任何其他法律都无效”。他还认为，宗教法只是自然法的不同版本，“启示性的法律，与道德家所规定的道德体系相比，具有更多真实性，多得简直无法衡量，所以命名为自然法。”参见William Blackstone，《英国法律评注》（Commentaries on the Laws of England）（费城：Birch and Small出版社，1803年），41—42页。

[3] 例如Krishna Kumar，《冲突后的选举、民主化与国际援助》（Post-conflict Elections, Democratization, and International Assistance）（科罗拉多博尔德：Lynne Rienner出版社，1998年）。

[4] 有关该文献的概述，参见Stephan Haggard，Andrew Maclntyre和Lydia Tiede，《法治与经济发展》（The Rule of Law and Economic Development），载《政治学年度评论》（Annual Review of Political Science）第11卷（2008年）：205—234页。另请参阅Stephen Knack和Philip Keefer，《制度与经济表现：应用另类标准的全国测试》（Institutions and Economic Performance: Cross-Country Tests Using Alternative Measures），载《经济与政治》（Economics and Politics）第7卷（1995年）：207—227页；Philip Keefer，《有关治理的政治经济学述评：从产权到呼声》（A Review of the Political Economy of Governance: From Property Rights to Voice）（华盛顿特区：世界银行研究所工作论文3315号，2004年）；Daniel Kaufmann，Aart Kraay和Massimo Mastruzzi，《治理很重要》第4卷：《1996—2004年的治理指标》（Governance Matters IV: Governance Indicators for 1996-2004）（华盛顿特区：世界银行研究所，2005年）。

[5] Yorani Barzel，《产权的经济分析》。

[6] Barry Weingast，《政治制度的经济作用：保护市场的联邦制与经济发展》（The Economic Role of Political Institutions: Market-Preserving Federalism and Economic Development），载《法律、经济与组织杂志》（Journal of Law, Economics, and Organization）第11卷（1995年）：1—31页。

[7] “足够好”的产权是Merilee S.Grindle所提出的，《足够好的治理：发展中国家的减贫与改革》（Good Enough Governance: Poverty Reduction and Reform in Developing Countries），载《治理》（Governance）第17卷，第4期（2004年）：525—548页。

[8] 弗朗茨·舒曼，《中国的传统财产概念》。

[9] 道格拉斯·诺斯认为，如果不存在允许私人回报的产权，技术革新就不会发生，而这私人回报又接近于社会回报。参见道格拉斯·诺斯，《经济史上的结构和变化》（Structure and Change in Economic History），159—160页。如果技术革新得以将科学知识直接嵌入特定产品，这一见解就是正确的。但推动技术进步的很多科学研究，带有公益性质，需要得到公共机构的支持。与知识产权（专利、版权等）相比，土地和动产的产权可能有不同影响。

[10] 引自托克维尔，《论美国的民主》（Democracy in America），Harvey C. Mansfield和Delba Winthrop译（芝加哥：芝加哥大学出版社，2000年），第2卷，第3部分，第1章，537页。

[11] 有关当前促进法治的项目，参见Thomas Carothers，《在国外促进法治：寻求知识》（Promoting the Rule of Law Abroad: In Search of Knowledge）（华盛顿特区：卡内基基金会，2006年）。

[12] 弗里德里希·哈耶克，《法律、立法与自由》（Law, Legislation and Liberty）（芝加哥：芝加哥大学出版社，1976年），第1卷，72页。

[13] 该论点是20世纪30年代和40年代、哈耶克和经济学家米塞斯（Ludwig von Mises）攻击社会主义中央计划的基础。参见哈耶克，《知识在社会中的使用》（The Use of Knowledge in Society），载《美国经济学评论》（American Economic Review）第35卷，第4期（1945年）：519—530页。另请参阅《致命的自负：社会主义的谬误》（Fatal Conceit: The Errors of Socialism）（芝加哥：芝加哥大学出版社，1988年）。

[14] 哈耶克，《法律、立法与自由》，72—74页。

[15] 哈耶克，《法律、立法与自由》，85页。

[16] 例如Rafael La Porta，Florencio Lopez-de-Silanes，Andrei Shleifer和 Robert W Vishny，《外部财政的法律决定因素》（Legal Determinants of External Finance），载《政治经济学杂志》（Journal of Political Economy）第52期（1997年）：1131—1150页；《法律与财政》（Law and Finance），载《政治经济学杂志》第106期（1998年），1113—1155页。这一文献激起了大争论，对经济增长来说，普通法制度是否优于民法，尚是一个未知数。哈耶克自己偏爱普通法，但仍强调，作为民法基础的《查士丁尼法典》，本身即是罗马法学家累积下的成果。到最后，夸大两者之间的差异又变得太容易。参见哈耶克，《法律、立法与自由》（1976年），83页。

[17] J. G. A. Pocock，《伯克和古代宪法—思想史上的问题》（Burke and the Ancient Constitution—A Problem in the History of Ideas），载《历史杂志》（Historical Journal）第3卷，第2期（1960年）：125—143页。

[18] Robert C. Ellickson，《没有法律的秩序：邻里如何解决争端》（Order Without Law: How Neighbors Settle Disputes）（马萨诸塞州剑桥：哈佛大学出版社，1991年）。

[19] 有关哈耶克的评论文章，参见Judith N. Shklar，《政治理论与法治》。

[20] 有关背景资料，参见Richard E. Messick，《法庭的起源和发展》（The Origins and Development of Courts），载《司法》（Judicature）第85卷，第4期（2002年）：175—181页。有人将法律定为第三方执行的规则，在这种情况下，法律并不存在于部落社会。尽管如此，我会继续使用部落法律一词。

[21] Harold J. Berman，《法律与革命：西方法律传统的形成》（Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition）（马萨诸塞州剑桥：哈佛大学出版社，1983年），54页。

[22] Harold J. Berman，《法律与革命：西方法律传统的形成》（Law and Revolution: The Formation of the Western Legal Tradition）（马萨诸塞州剑桥：哈佛大学出版社，1983年），56页。

[23] 引自马克·布洛赫，《封建社会》，113页。

[24] Pollock和 Maitland，《爱德华一世之前的英国法律史》，184页。

[25] Joseph R. Strayer，《现代国家的中世纪起源》（On the Medieval Origins of the Modern State）（普林斯顿：普林斯顿大学出版社，1970年），29—30页；Martin M. Shapiro，《法庭：基于比较和政治的分析》（Courts: A Comparative and Political Analysis）（芝加哥：芝加哥大学出版社，1981年），74页。

[26] Paul Brand，《英国法律体系的形成，1150—1400年》（The Formation of the English Legal System, 1150-1400），载 Antonio Padoa-Schioppa编，《立法与正义》（Legislation and Justice）（纽约：克拉伦登出版社，1997年），107页。

[27] Paul Brand，《英国法律体系的形成，1150—1400年》（The Formation of the English Legal System, 1150-1400），载 Antonio Padoa-Schioppa编，《立法与正义》（Legislation and Justice）（纽约：克拉伦登出版社，1997年），108页。

[28] 在这点上，参见Arthur T. von Mehren，《民法体系：法律比较研究的案例和材料》（The Civil Law System: Cases and Materials for the Comparative Study of Law）（波士顿：Little, Brown出版社，1957年），7—11页。

[29] Joseph R. Strayer，《现代国家的中世纪起源》，26—31页。

[30] Paul Brand，《英国法律体系的形成，1150—1400年》，104页。

[31] 亨利·梅因，《早期法律和习俗》，296—328页。实际上，法国国家在18世纪愈益支持农民的法律索赔，以反对本地领主，进一步侵蚀了贵族的特权。托克维尔认为，这导致了农民期望的相应升高，对犹存的不平等倍感愤怒。参见Hilton Root，《勃艮第的农民与国王：法国专制主义的农业基础》（Peasants and King in Burgundy: Agrarian Foundations of French Absolutism）（伯克利：加利福尼亚大学出版社，1987年），20—21页。

[32] 参见Tom R. Tyler，《人们为何服从法律》（Why People Obey the Law）（纽黑文：耶鲁大学出版社，1990年）。

[33] Pollock和 Maitland，《爱德华一世之前的英国法律史》，182页。

[34] Martin M. Shapiro主张，英国司法的独立性一直受到夸大，英国人始终对国王与议会合二为一的主权抱有信念。参见Martin M. Shapiro，《法庭：基于比较和政治的分析》，65—67页。