殡葬行政处罚听证程序和规则探讨

尤继华

［内容提要］听证作为公民参与行政的重要制度已成为行政程序法的核心内容。从行政程序的角度看，听证制度所要求和体现的精神却是一致的，即通过公开、合理的程序形式将行政行为建立在合法适当的基础上，避免行政行为给相对人带来不利或不公正的影响，从而实现行政管理公平、公正这一崇高的价值目标。本文分析了殡葬行政听证制度存在的意义及其功能和规则，并提出了完善殡葬行政听证制度的相关建议。

［关键词］殡葬听证程序和规则

殡葬工作作为国家社会公益事业的重要组成部分，自新中国成立之初就得到了党和国家的重视。1956年4月27日，毛泽东等老一辈无产阶级革命家签名倡导火葬，掀开了新中国殡葬改革史上崭新的一页。从新中国初期到1984年，殡葬改革的主要工作是大力宣传和贯彻中共中央办公厅《关于共产党员应简办丧事、带头实行火葬的报告》。1985年国务院颁布了《殡葬管理的暂行规定》，这是中华人民共和国成立后第一个殡葬管理法规。1997年，国务院颁布了《殡葬管理条例》，结合兰州市殡葬工作实际，市人大、市政府先后于1998年5月30日、1999年7月2日发布了《兰州市殡葬管理办法》、《兰州市殡仪服务和殡葬用品管理办法》。2003年4月23日省政府以政府令3号文件发布实施了《甘肃省殡葬管理办法》。随后，市民政局、市殡葬管理所为了进一步贯彻实施这些殡葬法规政策，专门制定了兰州市殡葬执法的相关具体规定、执法程序。殡葬行政执法是有序推进殡葬改革、实现殡葬管理法制化的有效手段，其目的在于将人们的殡葬活动限制在殡葬法规界定的范围内进行，以维护社会群体共同依赖的公共秩序。在实施殡葬管理的过程中，政府作为社会公共秩序的维护者，必须通过殡葬行政执法等手段，对社会个体的丧葬活动进行干预。

作者简介：尤继华，兰州市殡葬管理执法支队审理科科长。

伴之而来的而且也同样重要的是作为行政法治核心的行政程序制度的兴起和发展。我国1996年制定的《行政处罚法》率先在行政处罚领域规定了听证程序，这在我国行政程序立法历史上具有里程碑的意义。之后，听证扩展适用至政府价格决策、行政立法等领域，但殡葬行业至今还未涉及。殡葬服务是国家为公民提供的最基本的公共服务内容之一，对于民众生、老、病、死领域的诉求，国家有不可推卸的责任，应尽量向公众提供接近于零成本的廉价基本殡葬服务。要知道，国家之所以赋予了殡葬业垄断经营的特殊地位，本意是在这个特殊的经营领域，依靠行政上的统一管理，尽可能降低殡葬成本，保证民众能享受到更多带有公益性质的殡葬服务。不幸的是，实际的执行和原本的意图南辕北辙。可喜的是政府已经将此事提上了议事日程，逐步建立以重点救助对象基本殡葬服务减免为基础，其他多种形式殡葬救助为补充，基本殡葬服务均等化为目标的殡葬救助保障惠民政策。

听证制度是行政程序法基本制度的核心。这是因为，行政程序的公正与公开，构成了行政法的生命源，没有公正与公开，就没有行政程序法。而行政程序的公开与公正并不仅仅在于让行政相对人了解一个行政的结果，还在于让行政相对人得到“某种程序的保障”，“赋予行政相对人以某种程序上的权利，使之通过对程序上权利的行使来维护自己的合法权益”。^[1]听证制度一旦被引入到殡葬领域，将使听证制度在我国适用的范围进一步扩大。也将是对民意诉求一个满足，公众希望由此能促使政府从体制改革的源头上为民众解决这一种触及民生的公益事业。然而在我们倍受鼓舞之时，应清醒地意识到实践中听证程序的适用并不尽如人意，尤其在殡葬行业，有时甚至流于形式，未将听证程序之功能发挥出来，或者至少是未充分发挥。究其原因，本人认为法律虽为我们引入了行政处罚听证程序，但也仅为法律框架而已，具体可操作条款缺失相当严重。为此，本文在现有法律框架内，从殡葬行政处罚听证程序和规则进行探索，探究殡葬行政处罚听证程序和规则，为规范殡葬听证程序，保障听证程序正常运行，实现殡葬行政处罚听证的价值功能略尽微薄之力。

一、殡葬行政处罚听证存在的意义

行政处罚听证的目的在于弄清事实、发现真相，给予当事人就重要的事实陈述意见的机会。其本质便是公民运用法定权利抵抗行政机关可能的不当行政行为，缩小公民这类“弱势群体”与行政机关之间地位不平等所造成的巨大反差。《行政处罚法》第四十二条规定：“行政机关做出责令停产停业、吊销许可证或执照，数额较大的罚款等决定之前，应告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”2000年通过的《中华人民共和国立法法》又规定，在行政法的起草过程中为广泛听取意见可以采取听证会的形式。一般认为，行政处罚听证是行政行为司法化的标志，具“准司法化”。

首先从理论角度看，人们经常将权力分为两种：公权和私权。行政权显然是属于公权的一种。狄骥说过：“不存在一种因国家权利存在而不同于私权的所谓公法精神，法只有一种精神，那就是公平精神。”^[2]而在法律体系中，维系这种公平精神，平衡公权力与私权力的法律大体可分为两类，一类是实体法，另一类是程序法。实体法用于规范当事人之间的权利义务关系，程序法则使这种权利义务关系得以实施。一个国家即使实体法律再健全，没有严格的程序予以保障也等于零。我们过多地强调令行禁止，侧重于执行落实法，而忽视了在现代法制中理应占据重要地位的法律程序，甚至没有程序法的概念。因此，行政处罚听证制度的设立，使行政相对人的权益免受侵犯，也保障了行政管理目标的实现。最大限度地限制了行政主体公权力的滥用，在公权力与私权力之间找到了一个最佳平衡点。

其次，从经济学角度看，产权经济学家科斯认为，生产者的目标就是试图节省交易费用，以最低的成本换取最大的利润。^[3]同样，在行政法领域仍然存在着成本问题，即行政效率。行政法之所以产生，可以归因于理性配置社会资源。行政活动的效率取决于以下因素：行政行为方式的选择、环节的合理安排、过程的科学组合。最重要的当属程序的设置。表面上看，行政处罚听证程序的设置非但没有减少成本，反而增加了行政机关的负担。然而事实并非如此，“程序是协商而定的，而非通过服从赢得”。^[4]一项行政决定对一部分人利益的剥夺，必须得到相对人的理解和认可，使相对人能够心甘情愿地服从决定。当相对人认识到自己确实违反了相关行政法律规定时，便可能放弃行政复议或诉讼，这并非意味着对相对人权利的限制，而是在保留了当事人原有的行政救济权利的同时，大大提高了行政效率。同时，由于行政机关在作出最终行政决定之前，通过听证程序进一步查清事实，对相对人的合法权益进行事前救济，将相对人权益的保障提高到一个新的水平，也尽可能地避免了因违法行政而导致国家赔偿造成的不必要的成本增加。也就是通过提前支付较少的交易成本，置换更大的因违法行政而耗费的交易成本，同时，有效地推动了行政管理目标的实现。

二、殡葬行政处罚听证程序规则的功能

确立殡葬行政处罚听证程序是为了赋予受行政机关决定影响的当事人为自己的权益进行辩护的权利。是利用法律手段促使行政机器有效运转的管理方法。有三大功能：一是保护功能。听证的本质在于给发表自己意见的机会，允许当事人与案件调查人员当面质证和辩驳，给当事人一种事前自卫的权利。通过这种程序来发现真实，校正片面的认识，总结出正确的处理方案。当事人可以在听证程序中对付非法行政行为的侵害，维护自己的合法权益。二是监督功能。殡葬行政处罚在殡葬管理中适用广泛，要求行政机关在行使行政处罚权时，不得与法律规范相抵触。它在实际应用中产生了一些积极的正面效应，通过听证，直接审查行政机关将作出的行政处罚是否正确。对于保证行政处罚的公正性和合法性十分必要，从而促进依法行政，减少行政争议，提高行政效率。三是教育功能。通过听证，教育殡葬执法人员在行政工作中必须依法行政，公开公正处理或处罚，减少行政争议，改进行政管理，提高执法水平；让当事人了解法律法规，运用法律武器保护自己，起到了积极的法制宣传教育作用；让旁听群众通过双方辩论获得教育，提高公民法制观念。

三、殡葬行政处罚听证程序规则

参考行政处罚听证程序相关规则，殡葬行政处罚听证程序规则从总体上一般涉及以下几项内容：

（一）听证主持人的选任规则

听证主持人负责听证活动组织工作的调节和控制，是听证活动按照法定程序合法完成的工作人员，其中立性是公正听证的最低要求之一。我国《行政处罚法》规定，听证主持人由行政机关指定，可见，在我国听证主持人的选任，完全由行政机关在行政机关内部选定，虽非行政决策者或裁决者本人，但主持人却不能避免与行政机关有着直接的联系，由此，殡葬行政处罚听证主持人也应由殡葬行政机关在其内部选定。

（二）听证参加人的选任规则

广义的参加人包括：听证的主持人、听证员、书记员、行政相对人及其代理人、其他利害关系人、案件调查人员，还有比如证人、鉴定人、翻译人等等。^[5]狭义的参加人仅指参加听证的除行政相对人之外的利害关系人。本文仅就狭义参加人进行讨论。参加人的选认在行政裁决性听证中，由于利害关系人的范围优先且易于确定，重要性还不甚明了，而在行政决策性听证（包括行政立法和行政机关对重大问题的决断）中，利害关系人范围不仅广泛，而且利益关系复杂，选任规则的公平合理性问题便凸显出来。

（三）事先告知规则

行政机关举行听证，作出行政决定前，应当告知相对人听证所涉及的主要事项和听证时间、地点，以确保相对人有效行使抗辩权，从而保证行政决定的适当性与合法性。不能及时得到通知，没有充分的准备时间，就意味着当事人没有机会取证和准备辩论，不知道听证涉及的主要问题，就无法做必要的听证准备，难以行使自卫抗辩的权利。所以，我国《行政处罚法》第四十二条规定，行政机关作出“责令停产停业，吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定前，应当告知当事人有要求举行听证的权利”；“行政机关应当在听证的七日前，通知当事人举行听证的时间、地点”。事先告知规则，是听证程序的核心规则之一。但通知是否及时，不可能有一个机械的标准，应当依具体听证事项的性质而定，例如听证事项的复杂程度、涉及范围广度等因素都直接影响听证通知的期限标准。

（四）听证形式的选择规则

听证形式的选择必须同时兼顾利害关系人和行政机关双方的利益。听证形式主要有两种：正式听证程序和非正式听证程序。两种听证程序的主要区别在于公众参与评论的方式和程序不同。正式听证程序中行政机关必须举行审判型的口头听证，行政决定以听证记录为限；而非正式听证程序中，公众表达意见的方式，主要通过书面提出，没有提问和口头辩论的权利，行政机关决定的根据不受公众评论意见的限制。显然，正式听证程序侧重保障公众的参与权利，非正式听证程序侧重保障行政工作的效率，互有利弊。由此，我们在选择时必须考虑以下因素：一是就利害关系人而言，行政机关行政决定对利害关系人权益的影响程度，所采取的听证形式对侵犯利害关系人权益的保障程度，是否考虑这两项因素是听证程序是否公正的分水岭；二是就行政机关而言，听证形式对行政决定的成本的影响程度，对行政决定价值目标的实现程度，这两项因素是行政处罚听证程序的行政性所要求的，亦不能忽略。可见，听证形式的选择规则的精神实质是平衡，首先是利益的平衡，即平衡私人利益和政府利益；其次是效益的平衡，即平衡行政机关的管理成本和执行增加或者代替程序的效益及其花费。

（五）案卷排除性规则

案卷排除性规则是指行政机关按照听证程序作出的决定只能以案卷为根据，不能在案卷以外，以当事人未知悉和未论证的事实为根据。目的是保证当事人有效行使陈述意见的权力和反驳不利于己的证据的权力。法院也只能以案卷中的记录为根据，审查行政决定合法与否，行政机关也可以以此为由排除干扰，独立做出决定。我国《行政处罚法》第四十二条第一款第七项规定：“听证应当制作笔录，笔录应当交当事人审核无误后签字或盖章。”但没有规定听证笔录在决定中作为唯一依据，甚至对该笔录在处罚决定的作用也只字未提。(www.daowen.com)

四、对殡葬行政处罚听证程序的建议

我国《行政处罚法》首次以法律明确规定的形式确立了部分行政处罚中的听证程序，这是我国行政法制建设进程中的巨大进步。但是，随着社会民主的发展，殡葬行政处罚听证程序服务于广大人民群众，具有真正操作性，建议拟从以下几个方面对殡葬行政处罚听证程序进行必要的补充和完善。

（一）完善职能分离制度

我国《行政处罚法》第四十二条规定，听证由行政机关指定的非本案调查人员主持。这一规定要求听证程序实施内部职能分离制。要达到内部职能分离的关键是对听证主持人作以下严格要求。

1.听证主持人产生遵循的原则

（1）听证主持人要有很高素质。首先思想道德要好，有较高的政治素质和高度的责任心、正义感，不利用职务之便谋取私利；有较强心理素质，能够客观公正地对待案件。其次，法律知识十分精通，在听证中涉及有关法律、法规能够运用自如，尤其对殡葬法规和规章相当熟悉。再次，听证主持人应具备很强的业务能力，业务水平要过硬，综合能力应过强，有周密的逻辑思维能力，这样对案情判断才会准确无误。

（2）听证主持人应该是行政机关中具有相对独立地位的与本案无利害关系的人员。他们不直接参加具体殡葬执法，又能掌握殡葬执法情况，在听证中像法官一样，不偏不倚、执法公正。

（3）听证主持人应该是不直接参与本案调查的人员。听证主持人只有为非本案调查人员，且与案件调查人员非同一个部门，才能保证站在客观、公正立场上去调查听证过程。

2.听证主持人应明确自己的权限

听证主持人是由行政机关负责指定主持行政处罚案件听证程序的行政人员。听证主持人的权力主要有：

（1）确定听证举行时间、地点，告知当事人有权申请回避的权力及宣布听证会开始。

（2）主持辩论会：①听取当事人、案件调查人员及代理人就案件的事实、处罚理由和适用依据等进行陈述、申辩和质证；②根据案件实际情况，拟作出行政处罚的理由和依据进行询问；③对当事人的合法请求予以满足，使当事人有机会提出一切与本案有关的观点，监督调查人员履行举证责任；④随时把握听证的目的和主题，防止听证程序离题或延滞；⑤维护听证秩序，根据情况宣布听证是否中止、结束或延期。

（3）审阅听证笔录。签名或盖章后听证会笔录具有法律文书效力，是行政处罚裁决的依据。

（4）向行政机关负责人提出行政处罚的处理意见。听证主持人不行使裁决权，但可以提出具体的处理意见，由行政机关负责人作出决定。

（二）健全听证期限

《行政处罚法》对听证期限未作专门规定，从加快听证周转、提高行政效率角度出发，我们应限定听证期限：建议限定启动听证的受理期限为当事人提出听证的10日内，使案件在短期时间内尽快受理；限定调查取证的收集期限为启动听证受理的前7日内；明确规定听证审理最多为3次，每次间隔不超过7日；限定听证笔录的送交期限为听证结束后的3日内。一旦限定了上述期限，听证程序的实施周期也随之确定了，防止发生在受理听证程序案件后不通知当事人听证和无限期地拖延听证等现象，确保群众利益不受伤害，提高执法的透明度。

（三）建立事后听证

当前在实施听证程序之前，并不一概采取事先听证的形式，而是根据不同情况按事先事后两种形式解决。《行政处罚法》将听证程序仅限于事先听证的范畴，规定得比较单一。在殡葬行政执法中常会遇到紧急情况下需立即执行的行政处罚案件，实施事先听证不现实，不给予听证机会不符合法制要求。如我们在行政执法中打假冒伪劣产品时发现假酒、假饮料，若不及时制止就会给人民生命健康带来严重威胁。新《产品质量法》第四十九条规定：“生产、销售不符合保障人体健康和人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品的，责令停止生产、销售的产品，并处违法生产、销售生产品（包括已售出和未售出的产品）货值金额等值三倍以下的罚款；有违法所得的，并处没收违法所得；情节严重的，吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从保护人民生命健康的角度出发，对涉及重大产品质量案，必须当即执行行政处罚，适用事后听证的形式。殡葬是一个特殊的行业，其特殊性在于殡葬行政执法是对千年传统丧葬习俗的挑战，现实生活中，由于亲情关系、乡邻关系、社会关系的存在，逝者的丧葬活动往往不由个人的意愿左右，有时甚至出现一个家族才能决定的情况。也就是说，如果出现殡葬违规行为，殡葬行政执法的相对人不是一个简单的个体，而是一个复杂的社会群体，且事后难于取证，从而造成殡葬行政执法难度加大，故适宜事后听证。

【注释】

[1]张春生、袁吉亮：《行政程序法的指导思想及核心内容的探讨》。

[2]应松年、袁曙宏：《走向法治政府——依法行政理论研究与实证调查》。

[3]王名扬：《美国行政法》。

[4]威廉·韦德著，徐炳译：《行政法》。

[5]张庆侠：《行政听证程序基本原则制度的完善》。