浅析刑法对国有事业单位人员 渎职犯罪定罪处罚的不足

姜振强

［内容提要］针对职务犯罪刑法的立法思想，应该是本着“权利与义务相统一，职权与责任相平衡”的原则来认定犯罪主体，将国有事业单位人员渎职犯罪的有关规定纳入到刑法第九章，这符合我国的社会生活实际，便于司法实际应用，也符合立法的科学性。

［关键词］渎职犯罪人员定罪

《中华人民共和国刑法》第一百六十八条将国有公司、企业人员的渎职犯罪规定为：“国有公司、企业直接负责的主管人员徇私舞弊，造成国有公司、企业破产或者严重亏损，致使国家利益遭受重大损失的。”而针对国有事业单位人员的失职、滥用职权等职务犯罪则无具体明文规定。在司法实践中，基本上都适用的是刑法第九章之规定（这部分人员大多数都具有两种身份，一是国家机关工作人员，一是事业单位的工作人员）来定罪处罚。1999年12月25日，第九届全国人大常务委员会第十三次会议通过的刑法修正案，将第一百六十八条修改为“国有公司、企业的工作人员，由于严重不负责任，或者滥用职权，造成国有公司、企业破产或者严重损失，致使国家利益遭受重大损失的”；“国有事业单位有前款行为，致使国家利益遭受重大损失的，依照前款的规定处罚”；“国有公司、企业、事业单位的工作人员徇私舞弊，犯前两款规定的，依照第一款的规定从重处罚”。至此，国有事业单位人员的滥用职权、徇私舞弊犯罪才有了明文规定，并将之规定在破坏社会主义市场经济秩序罪中的妨害对公司、企业的管理秩序罪这一章节中。笔者认为这样规定不妥，主要表现在刑法修正案关于国有事业单位人员渎职犯罪的规定方面。其理由是：

作者简介：姜振强，兰州市七里河区人民检察院反贪污贿赂局副局长。

一、事业单位定位上的不足(www.daowen.com)

1998年10月25日国务院第八次常务会议通过的《事业单位登记管理暂行条例》第二条规定：事业单位是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、卫生等活动的社会服务组织；第五条规定：国务院机构编制管理机关和县级以上地方各级人民政府机构编制管理机关是本级人民政府的事业单位登记机关。《行政处罚法》第十七条规定：“法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。”从这些规定和现实社会生活中我们可以看到，我国的国有事业单位，其设立的目的就是为社会公益进行服务，而且是作为国家机关的下属单位存在，其工作人员编制基本上都具有国家机关工作人员的身份，尤其是从其职权的性质和权限上来看，仍属于国家管理权限的一部分，与过去由国家机关行使的权限是一样的，如中国证券监督管理委员会、中国保险监督管理委员会、中国进出口商品检验总公司及其分公司等等，在司法实践中，对这些单位在正常的管理、经营活动中，哪些属于国家事务（社会管理事务），哪些属于非公务的其他事务难于分清和把握。

二、刑事法律及司法解释上的不足

在现行刑法中，规定了各个行业的有关管理人员的职务犯罪，这些人都不是国家机关工作人员，但他们往往又承担着一定的社会管理职能，法律又把他们的渎职犯罪与国家机关工作人员的渎职犯罪明确分开。刑法第九章虽然明文规定了渎职罪的主体是国家机关工作人员，但没有将从事一定社会管理活动人员的渎职犯罪专设一章或一节加以专门规定，而是散见各章，这是十分遗憾的。尽管在法律上未作这种有关规定，但从法理上仍应加以正确认定，尤其是对于从事一定的社会管理职能的行业新出现的职务犯罪要引起足够的重视。修正后的刑法第九章共有23个条文，34个罪名，依据犯罪主体的不同具体身份，将犯罪大体分为了一般国家机关工作人员的渎职犯罪、司法机关工作人员的渎职犯罪和其他特定国家机关的渎职犯罪。但在其他特定国家机关中仍存在有国有事业单位，如中国证券监督管理委员会及其下属机构、中国保险监督管理委员会及其下属机构、中国进出口商品检验总公司及其分公司等，这与刑法第九章将渎职罪的犯罪主体限定为国家机关工作人员是相互矛盾的。2000年4月30日最高人民检察院对《关于中国证监会主体认定的请示》的答复函答复如下：“中国证券监督管理委员会为国务院直属事业单位，是全国证券期货市场的主管部门。其主要职责是统一管理证券市场，按规定对证券期货监管机构实行垂直领导，所以，它是具有行政职责的事业单位。据此，北京证券监督管理委员会干部应视同为国家机关工作人员。”上述司法解释为解决司法实践中个案主体的认定提供了法律依据，明确了部分国有事业单位人员的渎职犯罪，但对于其他国有事业单位人员在履行社会管理职责过程中发生的渎职犯罪，如何定罪处罚仍然是一个带有普遍性的疑难问题，迫切需要通过立法解释的形式加以解决。

三、司法实践中适用法律的困难

根据宪法的规定，国家机关包括国家权力机关、行政机关、审判机关、检察机关、军事机关。国家机关工作人员应是在上述机关中从事公务的人员。但是在司法实践中往往遇到的并不全是上述的人员，除明确为国家机关以外的，还出现的情况基本上有以下几种：一是法律授权规定某些非国家组织，在某些领域行使国家行政管理职权，如中国证监会、保监会等；二是在机构改革中，有的地方将原有的一些国家机关调整为事业单位，但仍保留其行使某些行政管理的职能，如物价、公证、计量、卫生部门的疾控中心、教育部门的招生办等；三是有些国家自己行使的职权依法委托给一些组织行使，如文化稽查、城管监察、烟草专卖、食品商品检验、药品检疫等；四是实践中有的国家机关根据工作需要聘用了一部分国家机关以外的人员从事公务，如公安机关聘用的联防队员、相关行业的技术专业人员等。对上述相关人员的渎职犯罪，在认定是从事的公务还是非公务的其他事务难于掌握。2002年12月28日第九届全国人大常务委员会通过的《关于<中华人民共和国刑法>第九章渎职罪主体适用问题的解释》规定：在依照法律、法规行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制，但在国家从事公务的人员，在代表国家机关行使，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职犯罪的规定追究刑事责任。据此解释，除国家机关工作人员以外，在行使国家权力时，玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊构成犯罪，应追究刑事责任的还应包括上述的几类人员。从这个立法解释来看，它所要解决的不是上述人员的“身份”问题，而是解决的这类人员在行使国家权力职权过程中，有渎职行为构成犯罪时，如何适用刑法追究刑事责任的问题，其立法解释的立足点还是在“从事公务”这一点上，并且是代表国家行使职权时发生的渎职行为，仍然没有解决刑法把渎职罪犯罪主体界定为国家机关工作人员这一问题。前面谈到的国有事业单位是国家机关为社会公益目的而设立的社会服务组织，其履行的职责是一定的社会管理职能，割裂开它行使的职能哪些为公务行为，哪些为其他事务，这样势必造成执法中的实际困难。譬如政府行政部门下设的招生办公室，在年度招生期间，往往是聘用部门高等院校的教职工来进行暂时的招收学生的事务性工作，这类人员是否能成为渎职罪的犯罪主体；又如政府教育行部门任命的校长，学校发生学生在校被打死亡、校舍坍塌人员死亡；发生在2001年的兰州证券黑市；湖北、西安等地的彩票公证案，等等。政府卫生行政部门，如卫生防疫站，其从事的就是传染病的防治、医疗保健、卫生防疫等事务，这些部分中的公务和其他事务如何区分？有些司法解释将非公务行为规定为除劳务行为以外的事务，都是公务行为，笔者认为这样理解偏颇。在近年的司法实践中，我们也很难发现一起国有事业单位的失职、滥用职权、徇私舞弊等职务犯罪案件，实际上刑法第一百六十八条第二款几乎形同虚设。

针对职务犯罪刑法的立法思想，应该是本着“权利与义务相统一，职权与责任相平衡”的原则来认定犯罪主体，所以笔者认为将国有事业单位人员渎职犯罪的有关规定纳入到刑法第九章，这符合我国的社会生活实际，便于司法实际应用，也符合立法的科学性。