对我国《公司法》中 独立董事配套制度的理性思考

李春林

［内容提要］修正后的新公司法首次在我国公司治理制度中确立了独立董事制度，但是对其具体运行规则却留待国务院制定，体现出立法者的审慎和学界对该制度的争议性。独立董事制度的运行和完善有待各项相关配套建设。独立董事与公司治理制度密切相关，其各项配套建设应置于公司治理这一大前提下，从内、外部两个方面来研究，以使这一诞生于英美的制度能确保独立董事的独立性，并协调好其与监事会的关系，更好地在我国这样的公司制度环境下充分发挥其积极的作用。

［关键词］公司治理独立董事股权与经营权

我国著名法学家漆多俊教授认为，对于独立董事制度，应当把它放在公司社会化进程和由其决定的公司治理结构演进的视野中加以思考，探询这种制度产生和发展的基本缘由和理念^[1]。所谓公司治理，实质上是指公司的组织结构，而公司组织结构的核心，就是公司权力的合理分配和对经营者行使权力的监督^[2]。公司治理的目标是要优化股份公司的机关设置，建立科学合理、高效的公司机关之间的权力制衡机制：一方面激励经营者，使其充分发挥主观能动性及经营技能和智慧，以便最大限度的提高公司的经济效益；另一方面，又要对经营者实施有效的监督和控制，以防其恣意、懈怠和腐败，从而切实保障和促进股东利益，保护其投资热情，最终实现公司的所有者、经营者和职工三赢的局面。因此，公司治理从本质上说就是公司机构之间的权力制衡。

作者简介：李春林，兰州市城关区人民法院民三庭副庭长。

我国新公司法第一百二十三条明确规定：“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”从而首次以行业大法的形式确立了独立董事制度，终于使多年来争执不下的纷争有了一个令人欢欣鼓舞的结局。遗憾的是，新公司法对该项制度究竟如何具体实施并未规定，而是把这一任务留给国务院。这一方面反映出立法者对待这一敏感话题的审慎态度，另一方面也反映出理论界对这一问题的严重分歧，成熟实施细则的出台尚需进一步讨论酝酿。为使新公司法这一重大突破尽快付诸实施，独立董事制度相关配套制度的建设就成为当务之急。

一个公司就是一个微型国家，其治理原理是一致的^[3]。国家治理有其政权设置和治理环境两个方面，相应的公司治理也分为内部治理和外部治理两个方面。内部治理通过公司的股东大会、董事会、经理层和监事会的权力配置来实现，外部治理主要是借助股票市场、公司收购、银行﹙债权人﹚来实现。由此，完善独立董事的相关配套建设就不得不从内、外两个方面来加以考量。

一、外部治理中独立董事相关制度的分析

公司治理不能只盯住内部的权力配置，还得同时关注外部环境的培育和建设。西方国家依据不同的国情分别形成了自己的外部治理模式：大陆法系以德、日为代表，形成了“债权加银行控制主导型”外部治理模式。而英美法系则形成了“股权加市场控制主导型”外部治理模式。我国的公司起步晚，尤其要注意公司外部治理环境的培育和建设。在引进独立董事制度时，这方面应该是一个漫长的历程或者说是个艰巨的工程，不能奢望一蹴而就。

（一）培植适宜独立董事成长的社会文化背景

独立董事制度的反对者们称，这一制度是在西方公司制度十分成熟、市场机制高度发达、相关配套制度相当完善的前提下建立起来的，中国缺少这样的土壤。冠以“土壤”二字，似乎这是先天注定的，非人力所能改变了。可是就独立董事成长的环境来看，那些制度、市场之类的，真的是所谓的“土壤”而我们无法拥有吗？当然不是。

公司治理实际上是一个国家文化的一个侧面反映，不能忽视文化因素对其深远的影响。环顾中国企业现实，从其公司资本的构成来看，私人企业股东多数经由人和性极强的“熟人”构成甚至直接形成家族式的绝对股份占有的“超熟人结构”情况^[4]。进而由这些熟人构成股东层，也因为这种强烈的熟人关系，造就了私人企业决策、经营、管理等完整的企业内部人员设置，并且基本处于零流动的状态下。造成了企业人力资源管理的松散和决策的盲目性。因为中国私营企业股东整体受到自身知识能力水平的限制，既是彼此利益诉求一致也很难实现；同时熟人结构意味着外部的优秀人才很难进入到企业的核心层来，其企业管理“借脑”的阻力很大。即便是国有大企业，由于在同一公司环境下面对于企业判断认识的趋同，使得一种“类熟人结构”^[5]或多或少的影响监督效果。这种结构放诸于中国人情社会的商业文化背景下，对现代公司制度的完善更是有副作用。这就迫切需要一种新型的民主、诚信、开放的市场文化的构建。这一过程与独立董事的建设相互促进，相得益彰。因为这种人情社会文化背景的转变，反过来会更进一步促进独立董事作用的发挥，从而克服“熟人社会”和“类熟人社会”的种种缺憾，逐渐培育起适宜独立董事成长的大环境。

（二）加快银行改革，充分发挥银行在公司治理中的作用

在大陆法系“债券加银行主导”的外部公司治理模中，几家银行买入一些公司的股票并向其提供贷款。由银行集团为每家企业指定一个主银行，其他银行则把监督权委托给主银行来行使，主银行同时以贷款人和持有20%以上公司股票的股东的身份来发挥作用，实现对公司的监控。

我国实现“银证分离”的制度，商业银行仅可以代理证券业务，而不能持有产业公司的股份。目前，我国国有企业负债率很高，银行债券占企业总资产的68.3%以上。若在债务重组中将企业的债权转股权，一方面可以降低企业的负债率，另一方面，银行大量无法收回的贷款转为股权以后，其权益得到一定的维护和保障，可以通过持股介入企业的治理结构。目前商业银行不介入的缘由主要在于由专业银行转变过来的商业银行仍未真正实现政企分开，成为真正的利润最大化者，缺乏足够的动力控制公司。另一方面法律也不允许。这就需要我们加快银行改革，允许银行持有公司股票，参与公司治理。仿效德、日的“债权加银行主导”的外部治理模式。

（三）加强企业的社会责任

应当指出，独立董事制度乃是公司社会化对于公司治理结构改革的一种呼唤，或者说它是公司社会化的一种制度回应。公司要防止大股东侵害中小股东的利益，同时还应注意维护广大职工、债权人和广大社会消费者的合法权益，注意维护社会公共利益。现代公司，特别是大型公司，由于牵扯面广，其运营必然会涉及各种错综复杂的社会关系，进而需要承担特定的社会责任。诸如环境责任、劳工责任、就业问题等等。今年两会关注的热点就是环境问题和劳工问题。我国要建设和谐社会，宁肯让GDP降下来，也不能再以环境和能源为代价盲目追求高速发展。在全社会大力宣传、培育这种公司社会责任观念，是促生独立董事这种独立的内部监督形式的必不可少的外部前提。

因此，在我国新《公司法》的实施过程中，我们应该从外部治理的角度对独立董事的相关制度进行根本性的改变，使其在公司的发展过程中，发挥独立董事的内外相结合的监督作用。

二、内部权限中独立董事制度的分析

内部治理应该是公司治理的核心和关键。这方面的配套制度建设应该是重中之重。(www.daowen.com)

（一）消除“一股独大”、股权虚位的股权根源

英美法系“股权加市场”的一元化公司治理模式^[6]，是与其股权高度分散的现实密切相关的。在这种情况下，作为“弱所有者”的股东对“强管理者”的经理人进行制约的手段就是“用脚投票”^[7]。股东购买股票，仅仅是为了在短期内取得较高的投资回报率，于是便会更多的关注股价涨落，而不是公司业绩。由于股权分散导致控制成本过高和投资效益过低，股东不愿意由自己承担成本为公司公共利益去过问公司的管理。这就客观上形成了“弱所有者”与“强管理者”的局面。美国除了采用“股权加市场”的外部治理模式外，还设立独立董事这种制度来抗衡“外部人控制”。

而我国的公司情况则迥异。我国绝大部分上市公司基本上是原国有企业经过股份制改革而来的，这就不可避免的形成了“一股独大”的局面。在这种股权结构下，由于国有股东是代表国家管理资产，既非利益主体也非风险主体，股权主体缺位现象比较普遍。并且相当多的上市公司仍直接或简接的受到行政主管部门的干预，董事会、经理人员的人选也常为国家委派和控制，因而董事和经理往往只代表大股东的利益，“内部人控制”的现象十分严重。直接导致董事会、监事会虚置，大股东恣意妄为、大肆侵占公司资产以及虚假信息泛滥，扰乱股票市场，损害广大投资者的利益。使得广大股民、甚至中国证监会对我国原有的公司监督体系彻底丧失信心，从而寄希望于独立董事这种全新的制度。

可见，“一股独大”是我国公司治理乏力的根源。必须着力解决这一老大难问题，优化公司股权结构。这就要求证券市场努力提供更多的、多样化的大型机构投资者，并允许国有股上市交易，不适宜交易的则要逐步退出股市。2002年底，中央政府宣布，可以向合格的外资机构出售国有股，可见政府已经下了很大决心，但愿这是个良好的开端。

（二）建立一整套的确保独立董事高度独立、充分行使职权的内部制约、激励机制

独立董事制度在英美国家也就将近30年的历史，但是已经相成了一整套较为完善的配套机制，很值得我们借鉴：

1.资格任免法律制度。西方的独立董事多由资深的企业家担任，而我国则多是著名学者。这些人不一定很懂经营，很多成为花瓶董事，甚至成为公司拉关系、送人情的一种途径。为严格确保独立董事的独立性，法律都对其任职资格详加规定，我国台湾公司法这方面的规定不厌其详，光就独立董事之间及其与其他高管人员彼此间的亲属回避关系就细列出三种!看来将来国务院有关独立董事实施细则制定时，确实该改变“法律宜粗不宜细”的传统立法理念了。

英美独立董事由董事会专门的提名委员会﹙大部或全部由独立董事组成﹚提名，并有专门的中介组织从事独立董事的遴选和推荐工作。提名后经股东会选举产生，其数量应在董事会占多数。非因过错不得被中途解职。避免受大股东操作。

2.声誉报酬激约机制。在国外，名人往往视声誉为生命。如果声誉受到玷污，他会丧失很多商机或者增大工作成本﹙如D&O保险的投保额可能会大幅抬高乃至保险公司会拒绝承保﹚，甚至被迫退出这一圈子。独立董事的报酬由董事会中的专设的、主要由独立董事组成的报酬委员会决定，并须报股东大会批准。这就解决了被监督者决定监督者报酬和监督者给自己定报酬的两难选择。报酬主要包括：（1）年薪、车马费和会议费；（2）延期支付计划；（3）股票期权。这就既确保了独立董事的独立性，又将其切身利益与公司经营挂钩，既激发其工作动力，又遏制其短期行为。

3.利益保护法律机制。主要包括：（1）D&O保险，即“董事与高级职员责任保险”，保险公司以上述人员因履行职务过程中的过失行为而导致的民事赔偿责任为承保对象的保险；（2）盖顶章程，是指法律允许公司章程对董事的民事赔偿责任作上限规定；（3）董事补偿。由董事所在公司提供一定补偿，以克服董事保守经营或拒不受聘的现象；（4）经营判断标准。是指董事因过失行为而导致决策错误时免除其在董事注意义务方面应承担的法律责任。我国公司造假泛滥，使得许多独立董事已经意识到潜在的巨大风险，而以“事务缠身”为由辞职。所以我国应尽快建立类似的利益保护机制。

4.权力义务责任制度。英美法系各国法律均对独立董事的职权做了十分详尽的细化规定，我国法律也应有操作性较强的具体规定，忌讳大而空的原则性条款。以使这一制度；落到实处，并凭借各自具体细化的职能来协调独立董事与监事会的职能重叠与冲突、权力争夺与互相推诿。这是独立董事设置的一大课题，学者们多有论述，此不赘述。同时应该在立法中明文规定独立董事负有以下法律义务：（1）忠实﹙诚信﹚义务。独立董事受人之托，代人理财，须以忠诚、诚信为本，不得故意从事损害公司和股东利益的活动；（2）注意﹙勤勉﹚义务。独立董事必须勤勉的为公司服务，尽一个普通勤谨之人在类似情况下所应尽到的合理注意。

尽管独立董事制度在英美国家也不是一片叫好，甚至很多人提出强烈的批评和置疑；也不可否认该制度在我国一些城市试行两、三年来成效不很显著且存在许多严重问题，但这些都不足以成为我们否定这一制度的充分理由。世界上本来就没有什么完美的制度和包治痼疾的灵丹妙药，更何况我国公司治理很不健全，大股东恣意、造假令广大股民胆寒，这样严重的问题不能奢望一项新的制度设计就能妙手回春、立竿见影。新公司法已经确立了独立董事制度，这是一个喜人的开头，我们法学界同仁应该协心努力，使这一制度在我国日趋完善，逐渐发挥其应有的作用。

【注释】

[1]漆多俊：《独立董事制度公司社会化的一种制度回应》，载《法制论丛》2005年4月版。

[2]王保树：《股份公司组织结构的法的实态考察与立法课题》，《法学研究》1998年第二期。

[3]郑若山：《公司制的异化》，23页，北京，北京大学出版社，2003。

[4]林琛、陈慰星：《公司权力机构的外部制约与平衡》，见《公司法比较研究》，238页。

[5]监事会成员的选任，往往多是熟悉公司的元老，这就不可避免地会像私人企业的“熟人结构”一样发生作用，此处称为“类熟人结构”。

[6]李昌龄：《中国经济法现代化的若干思考》，见《经济法论文选萃》，142页，北京，中国法制出版社，2004。

[7]杨紫烜：《经济法》，114页，北京，北京大学出版社，2001。