（一）淫秽判例转型之事实陈述

在美国宪政的实践中，最紧张、最复杂的莫过于宪法保证的言论与新闻出版自由与淫秽问题之间的关系^[158]。被西方传统一直视为基本的法律价值的，是社会秩序、公平和个人自由^[159]。其中尤其强调个人自由。1776年美国《独立宣言》就明确提出，“我们认为下面这些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者赋予他们若干不可剥夺的权利，其中包括生命权、自由权和追求幸福的权利^[160]。”联邦最高法院通过对淫秽的定义，促成了美国对性表达自由的宪法保护和限制^[161]。

美国历史上第一次有关淫秽的法律出现于1712年，马萨诸塞州通过了一项法律，惩罚任何淫秽、下流或渎神的歌曲、小册子以及诽谤或虚假的布道。1842年美国通过了第一项全国性的意在阻止淫秽物品传播的联邦交通法，禁止载有所有猥亵以及淫秽内容的印刷品、绘画、雕刻画、幻灯片等的流通。1865年国会通过立法认定邮寄淫秽物品为违法^[162]。1868年在女王诉希克林案中，英国首席法官议员亚历山大·科克伯恩爵士（Sir Alexander Cockburn）第一次对淫秽作出了定义，这一定义不仅影响了英国的议会和法院，而且波及美国的法院和整个普通法系国家。科克伯恩认为，“淫秽的标准，是指被指控为淫秽的物品其倾向是使阅读这类出版物并受到这一不道德影响的心灵堕落和腐蚀^[163]。”美国法院在相当长的时间内一直沿用希克林案确立的认定淫秽的标准。

1934年合众国诉《尤利西斯》一书案中^[164]，联邦上诉法院法官汉德（Hand）在法院判决中坚持联邦地区法官认定淫秽的标准，认为应当从整个作品中，以普通人本能性反应的影响为判断淫秽的标准。尤利西斯案明确抛弃了希克林案认定淫秽的标准。

1957年合并审理的罗斯诉合众国和阿尔伯特诉加利福尼亚州案中^[165]，布伦南大法官撰写的法院裁定，援引美国法治史及世界各国之现状，认为淫秽出版物不在联邦宪法保护的言论与新闻出版自由之列。罗斯案是联邦最高法院第一次将淫秽问题与言论自由与新闻出版自由结合起来的案例^[166]。美国宪法学者霍维茨认为，“在罗斯案中，布伦南大法官形成一种多数支持的宪法原则，以此比任何以往提出的规则更能够保护艺术表达……但是，在1957年，联邦最高法院的大法官们完全没有为即将爆发的并且完全改变美国人生活的性革命做好足够的准备，作为清教徒中产阶级文化的产品，这些大法官被20世纪50年代开始的，在主流大众文化中性的表达所震惊^[167]。”

尽管罗斯案确立了判断淫秽的宪法原则，但并未一劳永逸地解决淫秽问题，联邦最高法院结合美国宪法第一修正案不断提出解决方案以应对不断变化的社会现实。在1966年《一名妇女愉悦的回忆》（又名《范尼·希尔》）一书诉马萨诸塞州检察长一案中^[168]，最高法院对罗斯案的原则作出重大修正，大大放松了对淫秽出版物的限制和禁止力度。布伦南大法官判定，如果作品被证明只要存在社会重要性或价值，就不能以罗斯案判定的其他两个标准——激起色欲、明显触犯社区道德标准为由禁止该作品。

1969年，联邦最高法院在斯坦利诉佐治亚州一案中^[169]，一致通过大法官马歇尔的裁定，认为个人生活领域内拥有淫秽出版物并非犯罪，宪法第一修正案和第十四修正案禁止将仅仅私人拥有淫秽出版物定为犯罪。

1973年，在米勒诉加利福尼亚一案中^[170]，通过了明显带有保守倾向的新任联邦最高法院首席大法官伯格撰写的法院判词，对以往有关淫秽判例的自由主义倾向作出了纠偏，放弃范尼·希尔案的判定标准，重新定义了略为保守的判定淫秽的新原则^[171]。

米勒案又一次确定审查淫秽的宪法原则依然适用于当今美国社会，之后的联邦最高法院在1974年哈姆林诉合众国、1974年的金肯斯诉佐治亚州、1977年史密斯诉合众国、1977年沃德诉伊利诺斯州和1978年平卡斯诉合众国案中^[172]，不断对米勒案确立的淫秽标准进行明细、修正。

纵观联邦最高法院有关淫秽问题的判例史，自1957年罗斯案将淫秽问题与宪法第一修正案结合起来考察之后，在有关淫秽问题与表达自由的利益博弈中，如邱小平先生所言，“联邦最高法院处理性表达自由的法理和方式无疑发生了重大变化。最高法院越来越强调尊重个人的表达自由和选择自由，限制或禁止淫秽出版物只是保护未成年人和不同意的成年人，而不是原来的以社会道德立论，通过对淫秽定义，限制或禁止个人的性表达自由^[173]。”只有将联邦最高法院的判例放入历史的宏观背景中进行考察，才能深刻理解联邦最高法院判例发生历史转型的深层原因。

（二）判例转型的法律社会学考察

在对联邦最高法院判决形成依据的考察中，美国学界普遍认为，联邦最高法院的宪法解释与公共舆论及其所处的社会环境密切相关^[174]。美国宪法学者波斯特认为，“（联邦最高法院的）判例建立在文化判断的基础之上，这是因为宪法意图保护宪法价值，而这些价值的实现取决于它所处的社会环境。但这并非说宪法就仅仅是一种对文化的解释，无疑，宪法最主要的来源是法，而宪法的文本依然是至上的。当宪法文本存在不确定性时，法院必须在文本之外寻找可以建构宪法的支持。正如经常发生的那样，这需要理解当代的文化实践^[175]。”如阿奇博尔德·考克斯所言，“即便法院必须忠诚于传统的法律体系，但它也必须塑造法律的陈述以适应当代的现实”^[176]。因此，十分明显，法律的结构和实体内容都至少在某种程度上依赖于整个社会的事件和运动，可以认为，“重大的法律变化是随着社会变化而发生的，并取决于社会变化”^[177]。纵观20世纪中期美国联邦最高法院在淫秽问题上的判例，必须承认，判例的转型与美国社会在此阶段重大的社会变迁有着密切的联系。

乔尔和格罗斯曼在论述社会变迁时指出，“社会变迁在程度上表现为渐增的、全面的，直到发生革命。它的范围也相应地包括三个阶段或层次。首先可能是微观层面上，仅仅改变个人的行为模式；其次，中观上，可能改变集团准则或个人之间、集团之间的关系，抑或是个人或集团与政治、经济、社会制度等共同目标；最后从宏观上改变社会道德态度或基本准则^[178]。”

这里通过从两个层面考察20世纪中期美国社会变迁，一方面随着民权运动、大学生反抗运动和妇女解放运动等社会实践的兴起，人们逐渐加深对个人主义、个人自由的认识；另一方面，美国社会逐渐认可接受婚前性行为。借以说明微观层面上的个人自由与性道德、性观念态度的转变促使了宏观社会文化的演变，社会文化的演变又形成了联邦最高法院有关淫秽判例转型极为重要的社会基础。

（三）对个人自由思想兴起的分析

二战之后的美国进入到空前繁荣的时代，“1960年国民生产总值比二战结束后增长了250%，人均生活水平比战后增长了近两倍，美国成为当时世界上最为富有的国度^[179]。”经济上的繁荣为政治以及文化生活的多样化奠定了基础。“20世纪60年代，自由主义的兴起以1960年民主党总统肯尼迪的就职典礼为正式标志”^[180]。致力于肯定和扩展个人权利的肯尼迪总统及其继任林登·约翰逊总统使自由主义风格在美国政体中占据主导地位。

20世纪50年代，以黑人解放为主导力量的民权运动积聚力量。60年代民权运动风起云涌。以小马丁·路德·金领导的黑人民权运动的主导思想就是自由主义的个人权利思想和非暴力主张。经过“向华盛顿进军”等声势浩大的运动，黑人民权运动在美国人心目中产生了深远的影响，正如黑尔所言，“黑人民权运动的贡献在于使美国黑人和少数族裔美国人意识到自我权利的存在，使美国白人必须放弃部分既有的权利，许多种族、性别和文化团体也受之鼓舞，勇敢地宣扬自己的身份。黑人的革命冲击传统的权利结构”^[181]，黑人民权运动的胜利亦表示美国社会对个人自由和社会多样化的认可。

黑人民权运动成功地影响到其他方面的行动，最为主要的是“大学生非暴力协调委员会”（Student Nonviolent Coordinating Committee）成功领导“密西西比自由之夏”、“反战运动”等大学生抗议运动，60年代学生运动与黑人民权运动由此一起达到高潮，进一步使民主自由的思想深入美国社会的深层心理中^[182]。

在民权运动盛行的60年代中期，黑人民权运动激发了更为新潮的要求补偿公证和群体权利的思想，造成了新的民权联盟的分支——妇女解放运动^[183]。(www.daowen.com)

黑人民权运动、大学生抗议运动与妇女解放运动共同促使了美国社会对个人主义和个人自由思想的空前高涨，“对权利的追求型塑了多元的美国社会，尽管这并不意味着白人中产阶级已经废弃了其固有的价值观，但美国的确进入到多样化时代，同质化的时代一去不返”^[184]。另外需要指出的是，自由主义思潮的兴起，传统权威的衰落，使得“认为政府有权利把人们的某些认识道德转化为法律规则，并且尽其可能地执行这些规则，这种想法遭受到持续的危机^[185]。”

（四）对婚前性行为态度之分析

20世纪60年代以前，人们在对待婚前性行为的态度，一直呈稳定趋势，变化不大，美国社会处于保守阶段。盖洛普的统计资料显示，1937年全国范围内，认为婚前性行为是正确的人数比率为22．3%，1959年人数比率为22%^[186]；1939年女子认为婚前性行为是正确的人数比率为9．7%，1943年人数比率为5．3%^[187]。从两组数字来看，人们对婚前性行为的态度在20世纪60年代之前并未有增长，相反却有下降的趋势。

从20世纪60年代开始，人们在对待婚前性行为的态度上，经历了一段急剧自由化的浪潮，最为显著的体现在1969年至1975年之间^[188]。根据盖洛普的统计资料，认为未婚性行为“并无过错”的比率，从1969年的21．4%上升至1973年的47%，增长了2．1倍^[189]。根据GSS的统计资料，对婚前性行为持肯定态度的比率，1972年为51．6%，1974年为54．3%，1975年为56．8%，1977年为59．5%，1978年为59．0%^[190]。相比较1937年和1959年的统计数字，可以明显看出，20世纪60年代末至70年代初，美国人民对待婚前性行为的态度大为开放。

造成美国人民对婚前性行为态度转变的变量较多，普遍认为，年龄、宗教信仰、受教育程度及家庭等社会因素是影响人们对待婚前性行为态度的主要变量^[191]。由于数据资料的限制，本文仅从年龄、宗教信仰和受教育程度三个变量考察人们对婚前性行为态度的转变情况。

1．年龄变量

根据1937年爱默·柔普和《财富》杂志调查（Elmo Roper and the Fortune Survey）资料显示，40岁以下年龄段的人群中，有26．7%的人认为婚前性行为是“正确的”，高于22．3%的平均水平；而40岁以上的人中，仅有18．0%的人认为婚前性行为是正确的。同样，根据1974年和1975年GSS的统计数字，年龄在18～29岁之间的人群中，有79．9%的人认为婚前性行为是可取的；年龄在30～49岁之间的人群中，这一比率下降为57．9%；年龄在50岁以上的人群中比率最低，仅为36．0%^[192]。可见人们对待婚前性行为的态度，与年龄的增长呈反比，年龄越大，越难以接受婚前性行为。

另一方面，随着“婴儿潮”的到来，美国普遍进入年代化的时代。二战结束后的1946年至1964年，美国社会普遍产生了一股生育热潮，历史上称之为“婴儿潮”时代。20世纪30年代到40年代早期，美国新出生人口数平均约为230万至280万人，到1946年新出生人口数猛增至347万，1964年美国新出生人口数达到400万人^[193]。社会上年轻人口越多，依据统计资料，对婚前性行为持认可态度的人数就越多。

2．宗教变量

美国是基督教教徒占统治地位的国家，根据美国调查局2001年的统计资料，信仰新教和天主教等基督教派的人数占美国总人口数的76．5%，非宗教人士占13．2%，犹太教占1．3%^[194]。正如托克维尔所言，基督教到处都对美国人的灵魂发生强大的实在影响。它规范着人们的生活方式和生活习惯^[195]。其行为准则《圣经》在《利未记》和《以弗所书》等章节详细规定了基督徒关于性问题的严厉的律法^[196]。

宗教对民众尤其是青少年在婚前性行为的态度和行为上，起到了至关重要的影响。德拉马特和麦克孔戴尔的研究显示，“新教教派的青少年在婚前性行为的态度及活动上，在各教派比较中最具保守性^[197]。”以1974年和1975年GSS的统计数字为例，信奉新教的教徒中有49．3%人认为婚前性行为是可取的，天主教教徒中有59．6%认为是可取的，犹太教为73．1%，而无宗教信仰的人群中高达90．7%的人认为婚前性行为是可取的^[198]。

尽管信仰新教教派的人群中对待婚前性行为的态度较其他教派更低，但仍有接近一半的新教教徒认为婚前性行为是可取的。不得不承认，被马克思·韦伯誉为“现代资本主义精神以及全部现代化产生的根源”^[199]的基督教禁欲主义教义，在20世纪中期发生了历史性的转型。尽管统计资料表明，“从20世纪40年代延续到八十年代，美国人民表示相信上帝是宇宙神灵的比例，一直保持在95%左右，坚信耶稣基督神性的为70%左右”^[200]，但是宗教信仰的衰落是不争的事实，“大部分的信仰不再是真正的信仰，人们把宗教看作是个人事物，也就是个人选择、个人意志的问题，而不像先前那样，在很大程度上是与生俱来的并与生命的归属相关的问题^[201]。”罗伯特·弗兰克尔认为，“所谓的传统的美国性态度和家庭价值，随着性革命的兴起而破碎，以强硬的态度要求不能存在婚前性行为的时代已经结束，犹太教和基督教逐渐意识到并接受了教徒婚前性行为的事实和对待婚前性行为态度的转变^[202]。”宗教信仰的转型，其自由化的趋势势必又反作用于社会，对人们在婚前性行为观念上的解放起到推波助澜的作用^[203]。

3．受教育程度变量

人们受教育程度的高低可能与对婚前性行为态度相关，但可能不完全统一。受教育程度越高，偏向自由化程度可能越高；然而，受教育越少，受社会清规戒律可能越少，对待婚前性行为态度可能越开放^[204]。但仅从统计数字来看，受教育程度与对待婚前性行为态度呈正比，受教育程度越高，对待婚前性行为的态度越开放。同样以1974年和1975年的平均值来看，受学校教育少于12年的人群中，有44．1%的人认可婚前性行为，接受12年学校教育的人群中，有56．5%的人认可婚前性行为，而高于12年教育的人群中，这一比率达67．2%^[205]。另外，综合考察受教育程度和年龄两个变量可以看出，拥有高学历的年轻人在婚前性行为的态度上最为开放。18～29岁受过12年以上学校教育的人群中，有83．9%的人认可婚前性行为；与之相比，50岁以上且受教育不满12年的人群，仅有33．7%的人认可婚前性行为^[206]。

一方面，受教育程度越高，其自由化倾向越明显；另一方面，美国的高等教育体系在20世纪中期得到了长足的进步，“从1960年到1975年，高等院校数增加了近一倍，初级大学增长尤为迅速，在校学生总人数增加两倍以上，从200万增至750万人^[207]。”受高等教育的人愈多，从某种角度而言，表明对待婚前性行为的宽松态度也得到更多人的认可。

通过对美国人们对婚前性行为态度的考察可以看出，20世纪中期特别是60年代末至70年代初，美国经历一场急剧的性自由化的浪潮，即所谓的“性革命”。这一自由化的浪潮与20世纪中期美国社会的宗教、教育以及人口的变化密切相关。

“社会力量把法律转向某个方向……道德、道德观、生活方式的转变、文化与社会期待的转变，创造出对法律机制改变的要求，包括对法院的要求”^[208]。人们在个人自由以及对婚前性行为，即性道德和性态度上的转变，促使联邦最高法院在对淫秽问题的判决中，充分考虑美国社会业已变化的社会语境，作出对淫秽问题的历史性判决。

联邦最高法院有关淫秽问题的判决与美国电影分级制度的建构密切相关。联邦最高法院明确表示，淫秽不属于宪法第一修正案保护的范围。这客观要求电影在美国宪法第一修正案保护的范围内，与淫秽等社会利益相权衡。一方面，既要保护电影所享有的言论自由和新闻出版自由；另一方面，电影业又要避免涉及淫秽问题的起诉。联邦最高法院有关淫秽的判决，在试图平衡社会各方面利益的同时，客观上促成了美国电影审查制度向分级制度的历史转型。