网络服务提供者的侵权责任之探讨

武汉东湖学院机电工程学院　童丽君

随着网络信息行业的迅猛发展，网络侵权问题日益严重，网络服务提供者作为第三者中立地位的责任问题也逐渐凸显，而我国立法关于此问题的规定也多有不足之处。本文拟从对《侵权责任法》第36条的评析来探讨网络用户直接侵权时网络服务提供者的侵权责任，以期这第36条的规定能使实践中的权利人、社会公众、网络服务提供者之间的利益达到更为合理的平衡。

一、网络服务提供者的界定及特殊地位

1.网络服务提供者的界定

对网络服务提供者的定义，根据其内涵及外延之不同，可作狭义与广义两种理解。狭义的网络服务提供者，即为网络服务提供商（ISP），仅指为各类开放性的网络（主要指国际互联网）提供信息传播中介服务的人。有学者依据其不同功能，又将ISP分为提供传输通道、交流空间和技术支持的服务者、认证服务者和支付中介服务者三类，其特征是按照用户的选择传输或接收信息，其本身并不组织、筛选所传播的信息。而广义的网络服务提供者，则泛指一切提供网络服务的个人和组织，包括网络内容提供商（ICP）、ISP、上载信息的网络用户以及其他参与网络服务的个人和组织。《侵权责任法》中“网络服务提供者”一词内涵较广，不仅应当包括技术服务提供者，还应当包括内容服务提供者。

2.网络服务提供者特殊的责任地位

任何网络行为都必须通过网络服务提供商的技术服务才能得以实现，这可能涉及网络基础设施提供商、网络内容提供商、网络接入提供商、网络设备供应商、应用服务提供商、网络平台供应商、在线服务供应商等。而对于大多数ISP和部分ICP等中间服务提供者而言，其往往对网络拥有某种程度的管理权力，这种权力来自于技术手段的控制，而非法律和政治意义上的权力，但是同样具有强制变更他人行为的效果。这种来自于技术特性和技术垄断的特殊权力，使得网络中间服务提供商在网络侵权行为中处于十分特殊的位置。这种特殊性一方面表现为网络中间服务提供者在他人实施侵权行为时的共同责任或补充侵权责任，另一方面表现为网络中间服务提供者因自己的过错而对网络用户造成的损害责任或者在网络传输过程中造成损害。前者涉及对网络中间服务提供者责任的界定与分担问题，后者则是网络中间服务提供者的责任限制问题。

二、网络服务提供者的归责原则

从《侵权责任法》第36条第一款来看，其规定的对于网络服务提供者的归责原则是无过错责任原则。但是笔者认为，对于网络服务提供者的归责原则应当采纳过错责任原则，理由如下。

1.从法理的角度

无过错责任的确立是为了适应社会的飞速发展所带来的环境污染、工业灾害、高度危险等社会问题。互联网作为一个新事物，其显然不同于环境污染、高度危险作业等具有严重危害性的事物，它对于社会发展的作用是无法估量的，但同时它并没有高度危险责任所表现出的物质上的危险性。虽然现在我们对互联网的规制没有达到理想的程度，这导致互联网上的侵权案件时有发生，部分人可能觉得网络不安全，这主要是因为立法相对滞后造成的，不表明互联网本身有造成人身或财产严重损害的危险性。互联网的安全性可以通过完善相关立法、行业自律来解决。因此，无过错责任的法理不适用于解决中间服务商的侵权责任问题。

2.从技术的角度

网络服务提供者很难对经由自己提供服务的用户所发布的内容进行逐一的审查。网络服务提供者毕竟不同于传统媒体的发行者，要求网络服务提供者对海量信息进行事先审查是极不现实的，要求网络服务提供者对上传到互联网上的信息内容进行事先审查也是与网络的快速与便捷的目的相悖的。

3.从利益平衡的角度

讨论网络服务提供者责任承担的原则，并不是单纯地为了处罚某种侵权行为，而是为了规范上网行为，平衡网络用户、网络服务提供者以及社会公众各方的利益。因此，如果对于网络服务提供者适用无过错责任，无疑将使其背负过于严苛的注意义务，其结果也必将使其背负过于严苛的注意义务，其结果也必将成为影响互联网产业发展的严重阻碍。

4.从比较法的角度

国外立法关于该问题曾采用过两种模式。一是无过错责任。网络服务提供者在其中介服务过程中，对其系统和网络中传输、存储或缓存的信息负审核监督义务，一旦其系统或网络被他人用作侵权工具时，不论网络服务提供者是否有过错，都要承担责任。二是过错责任。网络服务提供者在他人利用其系统或网络实施侵权行为时，在知道该行为发生而未采取处理措施时才负责任。在互联网发展早期，由于人们对于网络服务提供者的地位、作用及监控能力的认识不足，因而出现适用无过错责任原则之主张。目前，世界上主要国家和地区对网络服务提供者采用过错责任，并明确规定了一些责任限制条款。

上述理由表明，网络服务提供者的责任是过错责任，属于《侵权责任法》第6条规定的一般侵权责任的情形，完全可以通过适用该条规定的一般过错责任原则而得以解决，而不应规定在特殊责任主体这一章中36条第1款。

三、网络服务提供者的过错的认定

从上述讨论中我们可知，对于网络服务提供者的规则原则应采取过错责任原则。因此在认定其是否侵权时需要考虑其主观过错，但对于主观过错如何认定，不同类型的网络服务者适用不同的过错认定标准。下文笔者将分别从网络接入服务提供者和网络内容服务提供者的角度探讨其过错认定标准。

1.网络接入服务提供者的过错认定标准

网络接入服务提供者的过错认定标准应遵从两个标准。其一，根据网络接入服务提供者承担的注意义务，考察其是否履行了注意义务，并确定其是否存在过错，也即是以一个合理人注意自己义务的标准。当然，网络接入服务提供者是具有专业知识和能力的网站经营者，其合理人的标准与社会一般合理人的标准是不同的。其二，根据侵权所造成的实际损失界定过错的程度。

接入服务提供者是在用户的要求下为其提供传输、路由、接入服务，以实现点到点间的信息的交流。接入服务者在履行这一“通道”功能时，只要符合下列条件，则可以以下理由对他人利用其系统或网络实施的侵权行为进行抗辩：（1）传输、路由、连接、复制是通过自动化的技术实现的，侵权材料不可能由接入服务提供者选择；（2）接入服务提供者提供了快速、合理的传输义务；（3）侵权材料在传输过程中没有经过形式和内容的改动。

2.网络内容服务提供者的过错认定标准

根据对传输信息的加工、处理、修改在技术上的不同，可将网络内容服务提供者划分为具有事先审查义务的网络内容提供者和具有事后审查义务的网络内容服务提供者。两者在法律上负有的义务是不同的，因而对其过错的认定也是不同的。

（1）具有事先审查义务的内容提供者。法律规定，此类网络内容提供者负事前审查义务，是基于这类网络内容提供者负事前审查义务，是基于这类网络内容提供者在技术上是完全有能力对其发布或者用户上载的信息进行编辑、修改，其地位类似于出版者。正因为此，法律规定此类服务提供者负有事前审查义务，即监控义务。监控义务包括主动审查的义务和中止传播的义务。

（2）具有事后审查义务的网络内容提供者，即是指因为技术的原因只能对用户上载或者发布的信息，在发布后才有可能选择编辑、修改、删除，主要包括电子公告系统经营者、邮件新闻组及聊天室经营者。这类网络内容提供商在用户信息发布前，是无法获悉该信息的内容，无法行使编辑控制权，因此其不负有事先监控义务，而只负有事后监控义务。其审查的内容仅仅是网络信息的用词而非内容，即明显违法，含有侮辱、诽谤或者色情、暴力的字句。除此之外，这类网络内容提供者不负有其他的审查义务。

四、网络服务提供者的连带责任

从《侵权责任法》第36条第2款和第3款可以看出，网络服务提供者与网络用户共同承担网络侵权行为的责任形式是连带责任，并且其承担的并不是典型的连带责任，而是法律上的不真正连带责任、事实上的最终责任。这一规则，体现了间接侵权责任制度的立法意图，即以连带责任形式为网络服务提供者设立了独立负担的责任机制，保证了著作权人得以充分救济自己的权利。同时，这一规则对于明确网络服务提供者的责任范围、处理其与作为直接侵权人的网络用户的责任分担问题提供了司法依据。(www.daowen.com)

1.网络服务提供者承担承担连带责任的法理依据

（1）危险控制力理论。一般认为，侵权人的危险控制力往往大于受害人对危险的控制力。在信息网络传播中，从技术中立原则出发，网络服务提供者仅负有合理注意义务。侵害著作权行为一旦发生，网络服务提供者依其责任，应及时组织力量防止侵害行为的扩大。正如美国学者所讲的那样，相对于著作权所有者来说，技术提供者对侵权行为的控制成本更低，这是一种成本优势。根据危险控制力理论，法律要求网络著作权的共同侵权数人承担连带责任是合理的。

（2）损害原因论。一般说来，侵权人的加害行为与受害人的损害结果之间有因果关系。在网络著作权侵权损害中，网络服务提供者与网络用户实施的不同侵权行为都与著作权损害有因果关系。从共同侵权人对损害结果所起的作用来看，相对于网络用户而言，网络服务提供者拥有更为专业、更为先进的技术，这是一种技术优势。根据损害原因力理论，责令有专业技术的网站经营者承担连带责任是合理的。

2.连带责任制度在网络著作侵权行为中的适用的立法考量

（1）权利充分救济原则。连带责任制度减轻了权利人的举证责任，使其在无法寻找、无法起诉网络用户时，得以向网络服务提供者主张权利。同时也不必因网络用户的赔偿能力所限，而妨碍得到全部赔偿。对于权利人而言，这是一种最有效的保护方法、最经济的诉讼。

（2）填补损害原则。侵权行为责任主要是赔偿损失。“民事主体进行民事活动的主要目的是实现其正当利益。基本利益形式是人身利益和财产利益，民事责任的目的应当是如何保障受害人的这些利益得到恢复和弥补。”责令网络服务提供者承担赔偿责任，旨在填补受害人所受到的损失。网络服务提供者仅就知道侵权行为发生而未采取处理措施的损害部分承担责任，对其也不能实行惩罚性赔偿。

（3）利益平衡原则。网络服务提供者系网络经营者，没有其提供的技术服务，正当的信息传播行为无法进行。因此，既要适用连带责任，保护著作权人的利益，也不能滥用连带责任，伤及中立的信息传播技术。

3.网络服务提供者承担连带责任的情形

《侵权责任法》第36条第2款和第3款对网络服务提供者规定了责任范围：一是违反“通知—删除”规则，网络服务提供者对网络侵权的全部损害，“与该网络用户承担连带责任”；二是违反“明知”规则，网络服务提供者承担的连带责任并非是全部损害的责任，在违反“通知—删除”规则中仅就扩大损害的部分承担责任。同时，在网络服务提供者承担全部责任之后，网络服务提供者有权向侵权的网络用户就自己超额赔偿的部分进行追偿。

五、网络服务提供者侵权责任的承担方式

由于网络服务提供者侵权责任是在责任主体特殊规定这一章进行规定，对其如何承担责任没有进行特别规定，因此适用《侵权责任法》第15条的一般规定。

1.停止侵害

受害人可以先行要求网络服务提供者停止侵害。如果权利人发现自己的合法权益在互联网上受到侵害，这时可能网络服务提供者还没有意识到侵权信息的存在，权利人可以先行向网络服务提供者发出权利被侵害的通知，要求其采取措施处理侵权信息，或者删除，或者禁止其他用户访问该信息。

2.赔偿损失

受害人可以要求网络服务商赔偿损失。在网络服务商侵害权利人的著作权时，可以要求其赔偿损失；侵害权利人的人格权时，同样可以要求赔偿。如果网络服务商故意实施侵害他人隐私权的行为，对于可能造成的精神损害也应当予以赔偿。有的学者认为，网络服务商不应当承担“惩罚性赔偿”责任，只对权利人的实际损害加以赔偿，而权利人的实际损害应该是客观存在和确定的，并且应该由其承担举证责任。

3.赔礼道歉

在网络服务商故意侵害他人的人格权时，由于互联网传输速度极快、传输范围极广、侵害后果较为严重，可以要求网络服务商承担公开赔礼道歉的责任。但是，在网络服务商没有尽到合理注意义务时，不应当承担赔礼道歉的责任形式。此时，网络服务商主观上并没有侵害权利人的恶意，客观上也没有实施积极的侵权行为，造成侵权人损害的主要原因在于侵权信息的制造者，而网络服务提供商只是由于没有尽到合理的注意义务，这种义务只是对网络服务商作为经营者的一般性要求，与故意侵害权利人人格权的行为完全不同，应该只承担停止侵害或赔偿损失的责任。

六、网络服务提供者侵权责任的免责事由及其适用

网络服务合同通常都是网络中间服务商制定的格式合同，而且合同的签订过程多以“点击合同”和“拆封合同”的方式签署，这给格式合同的免责事由是否有效带来了新的法律问题。所谓“点击合同”（clickwrap contract），是指由商品或服务的提供者通过计算机程序预先设定合同条款的全部或部分，以规定其与相对人之间的法律关系，相对人必须点击“同意”才能订立的合同。而“拆封合同”是指计算机软件销售商在出售其软件产品时，经常采用的印刷在封装好的软件包装上或保存于软件包装内的格式合同条款。如果用户购买后拆开封条，打开包装并使用该软件，就意味着用户已经同意接受该合同的条款，并受该条款约束。

从侵权法的角度来说，点击合同和拆封合同等网络时代的格式合同，首先应当遵循民法领域对格式合同的一般约束规则，应对免责条款加以控制，在维护知识产权、促进技术创新的同时，否定在部分行业中承担更多义务。

对于网络中间服务商利用格式合同约定的免责条款，法律应当防止其利用网络垄断地位和技术优势加以滥用。在传统合同法领域，对格式合同中的免责事由的规范主要体现在三个方面：一是通过民法中诚信原则和公平原则所施加的抽象规范；二是在格式合同的签订中，要求格式合同的提供者采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任条款，并按照对方的要求，对该条款予以说明；三是对格式合同中免责条款的无效做了规定。

本文认为，应该要求格式合同制定者采用新的技术手段，突出格式合同免责条款的存在，并建立网络格式合同的审查机制。

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