记者/赵　刚

[2008年11月2日第1版]

广告中，牛奶香醇白净，散发诱人香味；包装上，“国家免检产品”的标识醒目。一切都令细心和挑剔的母亲放心，可是当母亲们买回这些奶粉喂孩子时，她们根本想象不到，自己在给孩子服毒！

数以万计的婴幼儿由于食用含有三聚氰胺的奶粉，患上了双肾多发性结石、输尿管结石等婴儿罕见病症，问题奶粉不仅有三鹿，还包括像雀巢、蒙牛、伊利等国内外知名品牌。截至10月15日，全国因食用问题奶粉住院治疗的婴幼儿还有5824名，其中较重症状患儿6名；累计已康复出院4万多名。

面对这种受害人众多、影响面广大的大规模侵权事件，法律如何应对？谁该为事件负责？中国的食品安全法律制度如何建设？

政府该不该“兜”下来

事件发生后，国家决定对患儿实行免费诊治，待事故责任查明后，医疗救治费用由相关责任主体按法律法规赔偿。

“三鹿奶粉事件首先是一个灾难，其次是一个法律事件。”北京展达律师事务所律师周泽认为，“一个国家、一个政府在面对灾难的时候，当自己的国民遭遇灾难的时候，需要把事情扛下来。这是一个国家应该承担的政治伦理责任。”

中国人民大学法学院院长王利明对此观点持有保留的肯定：“我们现在都是采取政府‘兜’起来的方式，政府来管。这有一定的好处，确实可以非常有效率地解决这样复杂的、涉及到如此人数众多的问题，保证不会引发更大的社会矛盾，对社会稳定也可能是有好处的。但是都由政府‘兜’起来恐怕不是个办法，政府拿了纳税人的钱最后为企业的不法行为买单，理论上行不行得通还需要探讨。”

法学博士姚海放则建议换个角度考虑政府买单的合法性，他说，每年各级政府的财政预算是有预备费的，专门用于应对突发事件或者用于救济。对三鹿奶粉事件，如果政府认为有必要对患者进行救助，就可以纳入到这个费用里，人大通过之后，预算就具有相应的法律效力了。

另有专家认为，三鹿奶粉事件作为一个突发性社会事件，由于因果关系证明的困难，如果作为大规模的诉讼，让法院受理和审判，最终的结果是消费者得不到法律的保护。相反采取传统的模式，政府出面，恰恰使许多没有举证能力或者无法证明因果关系的潜在的受害人得到救济。

企业的钱不够赔怎么办

今年5月1日，五个多月大的甘肃籍婴儿移凯旋在甘肃省兰州大学第一医院闭上了双眼。在官方统计中，他是全国第一个因食用三鹿奶粉死亡的孩子。10月13日，他的父母向法院起诉，要求三鹿集团赔偿各种费用高达100万元。这只是整个事件的一起案件，由于受害者人数众多，整个事件的赔偿数额可能是一个天文数字，远远超出三鹿公司的资产，必然引发一个企业破产后，受害人的损失如何弥补的问题。

有人认为，由于此次事件不是政府的行为直接造成的，直接的责任人是不良企业，所以受害者的损失不属于国家赔偿的范围，受害者不能依据《国家赔偿法》提起诉讼。

中国人民大学法学院教授张新宝承认，虽然政府买单有许多理由，包括这次美国投7000亿救市和我们政府先扛起来有异曲同工之妙，让这个社会相对稳定，大家不要闹事。政府发表了专门的公告，先买单之后是要找企业追偿的。但是，如果企业破产了，追偿比较困难。政府不可能把最后买单的钱全部收回来，还是要纳税人掏很多的钱。

不同企业之间如何分配责任

国家质检总局在9月中旬的检查显示，全国共有109家婴幼儿奶粉生产企业，生产了491批次婴幼儿奶粉，对其进行检验后发现，其中22家企业69批次检出含量不同的三聚氰胺。由此引发的另一种情况是，如果一个婴儿吃了几种奶粉，或者查不出肾结石到底是哪种奶粉造成的，应该哪家企业赔？赔多少？

王利明表示，可以借鉴美国的市场份额理论来解决问题。据了解，市场份额理论得到司法承认是在上世纪70年代至80年代的美国D%3案。D%3是由美国食品与药品管理局批准于1941年投放市场的一种保胎药，但是孕妇服用这种药后，如果其所生育的孩子为女性，女儿极有可能得一种阴道癌症。在诉讼中，因为当时有多家制药厂生产D%3，受害的妇女及其母亲都无法确定到底是服用了哪家制药厂生产的D%3。

美国加州最高法院判决，如果在类似于DES的案件中，原告虽不能确认具体的生产者，但可确认生产同类产品的生产者，则这些生产者都被确定为被告。根据市场份额责任理论，这些被告应根据他的产品各自占有的市场份额承担赔偿责任。在D%3诉讼案中，埃利·利来公司与另外五六家制药厂当时占有90%的DES市场份额，它们对由此产生的损害赔偿依各自的市场份额承担责任。

张新宝则认为，该理论在三鹿奶粉案件中适用的余地比较小。婴幼儿经常换奶粉容易拉肚子，一个婴幼儿不断换奶粉的可能性比较小。

企业高管还负民事赔偿责任吗

公安机关通过对三鹿集团婴幼儿奶粉污染事件的深入调查，依法决定对三鹿集团原董事长、总经理田文华刑事拘留。有人质疑，企业高管虽然被追究刑事责任，而且根据法律只能以公司资产赔偿受害人，但是这些高管明明知道有危害存在还隐瞒真相生产，公司破产了，受害人拿不到赔偿，拿着巨额薪水的高管一点不赔偿，不合理，是不是应该在侵权法中规定企业高管在明知有可能生产有害产品的情况下和企业承担连带赔偿责任？

张新宝对此表示，这是比较难的一个问题，在有些国家是可以做到的，这取决于一个国家的法人制度的构造的本质。根据我们国家目前的法律，追究高管在行使职务过程中，有故意或者重大过失，和企业一起来承担赔偿是比较困难的。因为最高法院的司法解释区别了雇员和高管的责任。对于雇员的故意和重大过失导致损害，其应该承担连带责任，但是对高管没有这种规定。三鹿奶粉事件是我们遇到新的情况，是不是可以突破我们关于法人本质的学说，需要进一步考虑。

销售者负责“冤不冤”

我国法律规定，消费者或者其他受害人因商品缺陷造成人身、财产损害的，可以向销售者要求赔偿，也可以向生产者要求赔偿。属于生产者责任的，销售者赔偿后，有权向生产者追偿。属于销售者责任的，生产者赔偿后，有权向销售者追偿。这意味着，毒奶粉的受害人可以向自己购买奶粉的超市等销售人索赔。

对此，专家们有不同的看法。周泽认为，在法律上，销售企业要和生产者承担连带的赔偿责任，这是不是合理和科学，从三鹿奶粉事件中来看是值得思考的。超市销售的都是完全符合一个标准的产品，要求它去承担这个责任，是不是合理需要考虑。(www.daowen.com)

福建师范大学法学院院长林旭霞也认为，《产品质量法》第41条和第42条分别规定了生产者的无过错责任和销售者的过错责任。生产者的责任是无过错，而销售者是过错责任；但是《民法通则》第122条的规定，生产者、制造者和销售者不一定都是无过错责任，在法律适用上产生了一些困难。而且，法律没有明确规定生产者、销售者之间的责任形态究竟是连带责任还是其他的，这也是个难题。

林旭霞建议，可以统一规定产品责任的归责原则，不管是生产者还是销售者是不是可以统一规定无过错责任的原则。是不是可以赋予受害人可以选择的请求权。受害人可以自主选择一般的侵权责任和特殊的侵权责任起诉，给当事人更加灵活的空间，有利于受害人的诉讼。张新宝对此解释说，多数国家法律规定生产者承担责任，我们国家在《产品质量法》制定的时候考虑到受害人诉讼的便利，规定了两种情况：在销售者有过错的时候承担最终责任；如果销售者没有过错，先把责任揽下来，之后向生产者追偿。这种规定我认为是好的，在目前挑不出太多的毛病来，奶粉的销售者单独承担责任没有法律依据。

三鹿该被一棍子打死吗

据报道，三鹿集团及下属企业拥有近万名职工，在三鹿整个产业链方面就业的人员逾3万人。知情人士推测，此次若三鹿集团破产，波及全国的人员将逾35万人。

“面对这种重大的事件，涉及到相关企业，我们一方面要追究他的责任，另一方面要维护他的权利。不能一棍子把三鹿企业打死。”大成律师事务所主任钱卫清提出对加害企业权利的维护问题。

钱卫清说，现在我们有一种倾向，一旦发生某一个事件之后，没有很好地分析他的法律责任，一棍子把他打死，在短期内把企业搞垮搞死，最终有可能会平息社会怨恨，但是损害了企业的利益，这些企业面临着下岗、破产等一系列问题。我的观点是，我们在解决这些问题的时候，对这些企业的合法的权利，包括品牌、商标、无形资产，应该严格遵循法律规定，让企业合理地承担相应的责任，避免执法风暴，加剧社会矛盾。

姚海放也认为，政府要考虑到社会稳定问题，把企业打死了，奶农的利益怎么保护？不能出了这个事情大家都改喝豆浆。我们把三鹿打倒了之后，现在婴幼儿奶粉里有一半人继续用国产品牌，有一半人转向外国产品。伊利、蒙牛是当地的纳税大户，把企业打垮了对政府没有任何的好处。

应对大规模侵权　维权与维稳并重

记者/赵　刚

从“苏丹红”，到齐二药，再到三鹿奶粉事件，近些年的食品和药品安全事件不仅直接影响民众的生命健康，而且涉及人数众多、赔偿数额巨大。法律专家们表示，正在制定之中的侵权法应当就大规模侵权问题作出专门规定。

要维权，也要维稳

中国人民大学法学院院长王利明表示，三鹿奶粉事件确实是这些年来发生的一起严重侵害消费者，甚至可以说影响社会公共安全的非常恶劣的事件，给许多消费者不仅仅带来了生理上的损害，也有心理上的伤害。

传统上的侵权往往是一对一，只有一个受害人和一个行为人。但是大规模侵权可能是只有一个行为人，但是有无数个或者众多的受害人。对这样的一种大规模侵权，可能涉及到不仅仅是侵权法上的问题，也涉及到集团诉讼等其他的问题。从侵权法的角度来讲，必须规定受害人如何索要赔偿。

王利明认为，对于这样的大规模侵权，我们怎么样既能保护消费者的权益，又能有效地维护社会稳定，防止有更恶劣的或者更严重的社会矛盾的发生，确实是我们要解决和应对的重大挑战。从侵权法的角度，确实有必要在正在制定的侵权责任法上有所应对。

“关于大规模的诉讼，作为我们学者来说，认为它是一个行之有效的管理社会的工具。”中国人民大学法学院教授张新宝说，“在这次侵权法的制定过程中，必须要考虑未来可能会出现的大规模诉讼的情况，写出相应的东西来。”

惩罚或写进侵权法

在现行法律中，受害人从加害人得到的赔偿数额只能等于其受到的损失，而不能超出，这被称为侵权法的救济功能。但是，面对性质恶劣的侵权事件频繁发生，专家们希望用惩罚性赔偿来“警戒”不良企业。

“我觉得这个案件确实也是引发了我们对侵权法功能的思考。侵权法的功能主要是救济，但是除了救济还有一个很重要的功能就是预防，特别是大规模侵权这种涉及到这么众多的消费者，损害的后果非常严重。甚至国家的形象都被这样的一个不法企业的行为损害了，在国际上都产生了恶劣影响。”王利明说。

王利明表示，学者们在思考怎么样充分发挥侵权法的预防功能，防止这样恶性的案件和大规模侵权案件的发生，是不是有必要采取惩罚性赔偿的方法，这是值得研究的。对付这样在食品卫生安全领域的侵权案件，惩罚性赔偿在维护安全、保护消费者利益上有作用。

张新宝补充说，根据国际惯例，产品生产者承担无过错责任是不需要承担惩罚性赔偿的，但是，如果能够证明生产者对缺陷有故意或者过失，可以进行惩罚性赔偿，在美国这样的案件有20%至30%。三鹿奶粉案件，如果要法院判决，让受害人获得惩罚性赔偿，现在没有产品责任法上明确的依据。但是现在的情况能够证明三鹿厂家有过错，从2002年他就知道这里含有三聚氰氨，我们先不说他是故意的，这是一个重大的过失。

但是，在立法过程，正反两方面的意见对立。张新宝说，有一派是坚决反对的，认为要有比较明确的限定，比如加害人要有故意或者重大过失，造成严重的损害。罚的倍数不超过二到三倍。据张新宝透露，双方基本形成了上述共识，但是都是在讨论中的方案，没有写出来的法律。

监管部门应有职有为

三鹿事件中，给消费者打击最大的是，暴露出问题的都是市场上的著名品牌、免检产品。“现在差不多没有可以信任的人，没有可以信任的食品，没有可以信任的药品。我们在这样的一个氛围里生活着。”张新宝说。

他认为，事件暴露出的问题首先是标准没有，监管缺失。西方国家乃至国际社会，对于食品、奶制品的添加剂有严格的标准，可是我们国家没有法律标准。这些制定标准的任务是谁的？职责是谁的？大家很清楚，是国家行政部门的。现在没有标准，不仅没有标准，也根本不去监管，很多食品处于免检状态，发免检的牌子。任何一个在市场上做的商人、经营者，总是驱使自己利益最大化的，今天不去检查，明天不去检查，后天还免检，你能保证它给我们带来安全的食品和奶制品吗？政府应该问责。

王利明指出，最近我们正在抓紧制定食品安全法，在这里将要对食品安全的监管问题做出更详尽的规定，包括职权、职责。这次这个事件也在很大程度上暴露出监管不力、监管不到位的问题。怎么加强监管，这也是当前正在制定的食品安全法迫切要解决的问题。