第二节　国内实施机制

一、国际条约在国内法中的适用

从各国不同的法律实践中可归纳出两类比较典型的模式:一类是个别转换(individual transformation)方式，这种方式是指国际条约在国内发生效力的前提是国际条约在本质上是不能直接在国内适用的，必须由国家通过个别立法来实施国际条约，这种立法活动可能是立法行为，也可能是国际条约颁布的或是其他宪法程序。采用这一方式的国家主要有英国、爱尔兰及北欧国家等。另一类是自动纳入(automatic incorporating)方式，即国家一旦缔结或加入某一国际条约，该国际条约便自动地成为国内法的一部分，从而无需转化即可在国内法中直接适用。采用这一方式的国家通常是在宪法中予以明确规定，如美国、奥地利、法国、荷兰、日本等。而在采用自动纳入方式的一些国家中，国际条约又常常被分为自动执行国际条约(self-executing treaty)和非自动执行国际条约(non-self-executing treaty)两种类型。自动执行国际条约是指以在国内法体系中无需求助于国内立法即可实施的国际条约;非自动执行国际条约是指在国内发生效力之前要求制定使其能够实施的法令的国际条约。这一划分主要是基于以下几点原因:第一，有些国际条约明文规定缔约国须以立法予以执行，在这种情况下，缔约国应补充立法执行该国际条约，也是遵从国际条约本身承担的义务;第二，有些国际条约，例如互助同盟条约，是政治性的，这些国际条约所规定的权利义务原则上只涉及缔约国本身，而与自然人和法人无关，所以把这类国际条约的效力扩及自然人和法人，就需要另以补充立法予以规定;第三，有些国际条约的规定只是大纲性的，不够详细，所以也需以立法做补充规定;第四，有些国际条约所用语文不是本国语文，还需另行翻译并以法律予以公布。

无论是“个别转换”，还是“自动纳入”，都是国际条约在国内法中的接受，二者的主要区别在于是“每次都要接受”还是“一次性总接受”。在实际操作中，二者的区别在于:个别转换一般要经过以下三个步骤，一是批准或加入以对外生效，二是公布国际条约，三是命令执行该国际条约以对内生效;而自动纳入的步骤一是批准或加入国际条约以对内、外生效，二是公布国际条约，三是在批准或加入时国际条约尚未生效的情况下，国际条约生效时将生效时间对国内公布，以在国内生效适用。个别转换和自动纳入这两种方式相比较，从保证民主的角度看，自动纳入时国际条约经过议会批准已经保证了民主原则，不必经国内立法体现;从经济原则看，个别转换方式比自动纳入复杂，造成重复劳动和资源浪费;从国际发展趋势看，自动纳入方式减少了中间环节，更适应经济全球化和国际法集中化的趋势。

二、国际条约在我国的适用

(一)《缔结条约程序法》的有关规定

中华人民共和国国务院，即中央人民政府，同外国缔结条约和协定。中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会决定同外国缔结的条约和重要协定的批准和废除。中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定，批准和废除同外国缔结的条约和重要协定。中华人民共和国外交部在国务院领导下管理同外国缔结条约和协定的具体事务。

以中华人民共和国名义谈判和签署条约、协定，由外交部或者国务院有关部门会同外交部提出建议并拟订条约、协定的中方草案，报请国务院审核决定;以中华人民共和国政府名义谈判和签署条约、协定，由外交部提出建议并拟订条约、协定的中方草案，或者由国务院有关部门提出建议并拟订条约、协定的中方草案，同外交部会商后，报请国务院审核决定。属于具体业务事项的协定，经国务院同意，协定的中方草案由国务院有关部门审核决定，必要时同外交部会商;以中华人民共和国政府部门名义谈判和签署属于本部门职权范围内事项的协定，由本部门决定或者本部门同外交部会商后决定;涉及重大问题或者涉及国务院其他有关部门职权范围的，由本部门或者本部门同国务院其他有关部门会商后，报请国务院决定。协定的中方草案由本部门审核决定，必要时同外交部会商。经国务院审核决定的条约、协定的中方草案，经谈判需要做重要改动的，重新报请国务院审核决定。(www.daowen.com)

条约和重要协定的批准由全国人民代表大会常务委员会决定。条约和重要协定签署后，由外交部或者国务院有关部门会同外交部，报请国务院审核;由国务院提请全国人民代表大会常务委员会决定批准;中华人民共和国主席根据全国人民代表大会常务委员会的决定予以批准。双边条约和重要协定经批准后，由外交部办理与缔约另一方互换批准书的手续;多边条约和重要协定经批准后，由外交部办理向条约、协定的保存国或者国际组织交存批准书的手续。批准书由中华人民共和国主席签署，外交部长副署。无须全国人民代表大会常务委员会决定批准或者国务院核准的协定签署后，除以中华人民共和国政府部门名义缔结的协定由本部门送外交部登记外，其他协定由国务院有关部门报国务院备案。缔约双方为使同一条约、协定生效需要履行的国内法律程序不同的，该条约、协定于缔约双方完成各自法律程序并以外交照会方式相互通知后生效。

加入多边条约和协定，分别由全国人民代表大会常务委员会或者国务院决定。加入多边条约和协定的程序如下:加入属于本法第七条第二款所列范围的多边条约和重要协定，由外交部或者国务院有关部门会同外交部审查后，提出建议，报请国务院审核;由国务院提请全国人民代表大会常务委员会作出加入的决定。加入书由外交部长签署，具体手续由外交部办理。接受多边条约和协定，由国务院决定。经中国代表签署的或者无须签署的载有接受条款的多边条约、协定，由外交部或者国务院有关部门会同外交部审查后，提出建议，报请国务院作出接受的决定。接受书由外交部长签署，具体手续由外交部办理。

中华人民共和国同外国缔结的双边条约、协定，以中文和缔约另一方的官方文字写成，两种文本同等作准;必要时，可以附加使用缔约双方同意的另一种第三国文字，作为同等作准的第三种正式文本或者作为起参考作用的非正式文本;经缔约双方同意，也可以规定对条约、协定的解释发生分歧时，以该第三种文本为准。某些属于具体业务事项的协定，以及同国际组织缔结的条约、协定，经缔约双方同意或者依照有关国际组织章程的规定，也可以只使用国际上较通用的一种文字。以中华人民共和国或者中华人民共和国政府名义缔结的双边条约、协定的签字正本，以及经条约、协定的保存国或者国际组织核证无误的多边条约、协定的副本，由外交部保存;以中华人民共和国政府部门名义缔结的双边协定的签字正本，由本部门保存。经全国人民代表大会常务委员会决定批准或者加入的条约和重要协定，由全国人民代表大会常务委员会公报公布。其他条约、协定的公布办法由国务院规定。

(二)具体做法

当前，我国并无宪法性法律规定国际条约与国内法的关系。在执行国际条约的国内程序这一问题上，我国也没有原则性的规定，即没有规定转化方式，也没有规定纳入方式。我国《宪法》仅原则性简单规定了国务院的缔约权及全国人大常委会的决定批准与废除权，《缔结条约程序法》也只规定了缔结条约的程序问题，但是其中没有关于国际条约与国内法的关系、国际条约在国内法上适用的一般原则性规定。为此国家在一些特别法中零星地规定了国际条约的适用问题，而法院也在其司法实践中确立了一些具体做法。迄今为止，我国对国际条约在国内法上适用的方式主要有以下几种:(1)在国内法中通过专门条款规定直接适用国际条约或当国内法与国际法发生冲突时优先适用国际条约。例如，《民法通则》第142条、《民事诉讼法》第238条、《行政诉讼法》第72条均规定，中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同本法有不同规定的，适用国际条约的规定，但是我国声明保留的条款除外。这项规定成了以后这方面若干法律规定的模式，它虽然以解决国际条约规定与国内法冲突为宗旨，但它表明了国际条约在国内的直接适用。《继承法》、《商标法》、《环境保护法》等也有类似的规定。(2)为执行国际条约的规定，另行制定国内法。这种方式多在涉及公法规范或国际习惯规则调整的领域使用。比如我国的《领海及毗连区法》、《专属经济区和大陆架法》、《缔结国际程序法》、《外交特权与豁免条例》，它们的许多条款基本上都是转述了相关国际公约的规定。(3)法律的制定提前参照国际条约，或对现行立法提前作出符合国际法规则的修改，使我国法律体系从整体上符合国际条约的规定。比如我国于1990年颁布的《著作权法》，参照了我国随后于1992年加入的《伯尔尼公约》和《世界版权公约》的规定，而对《著作权法》的再次修改是为了符合WTO的TRIPS协议。(4)司法机关执行国际条约的实践。最高人民法院在2000年4月17日发布的《关于审理和执行涉外民商事案件应当注意的几个问题的通知》中指出:对我国参加的国际公约，除我国声明保留的条款外，应予优先适用。在以往的司法实践中，各地法院对于涉及民商事国际公约的案件，在审判中一般直接援引国际公约作为判决依据，如《联合国国际货物销售合同公约》、《巴黎公约》、《华沙公约》等。可见在我国关于国际条约的适用问题都是以逐个处理的方式在各有关的法律中加以规定的。从这些法律的规定来看，我国既以采纳方式直接适用国际条约，也以转化方式间接适用国际条约。此外，还有一些国际条约的适用则同时使用了采纳和转化两种方式。

我国参加或者缔结的国际环境公约和条约有三十多项，同时积极履行所加入国际环境公约应承担的义务，对于许多重要的国际环境公约都采取了积极的履约措施。一方面，我国以国内法的形式越来越多地吸收国际环境法中的原则和制度，在新近的环境立法中体现国际环境公约的有关内容。另一方面，我国根据已经批准的国际环境条约积极制定和实施履约计划，并且在签署国际环境条约后成立相应履约机构。例如《消耗臭氧层物质管理条例》就是首次将我国加入的国际环境公约转化为专门的国内法的一部法规，该条例于2010年6月1日起实施。这是我国第一部专门规定消耗臭氧层物质管理活动的行政法规，具有重要的历史意义。条例的颁布实施为我国逐步削减和淘汰消耗臭氧层物质，切实履行保护臭氧层国际公约义务提供了明确的法律依据，并有利于调整优化相关产业结构，提高我国企业的可持续发展能力，节约能源和减少温室气体排放。