第二节 国际环境资源法渊源的类别
一、国际环境资源法的主要渊源
(一)国际环境条约
条约是国家间缔结、并以国际法为准而形成的国际书面协定。具体而言，它是指两个或两个以上国际法主体依据国际法确定其相互权利和义务的一致的意思表示。[5]条约包括双边条约、多边条约、区域性条约以及全球性条约等，其名称也有多种称谓，如条约、公约、协定、协议、议定书等。条约是国际法的主要渊源，或称第一位渊源，[6]它是国际法院在裁判国际案件时首先援用的法律依据，是各国必须遵循的国际法律规范。
条约同样是国际环境资源法的主要渊源之一。在过去的几十年里，国际社会为了适应国际环境关系的快速发展，曾签订了大量的有关环境保护的国际条约，仅联合国环境规划署1991年在《环境协定登记册》中有记载的环境条约就达152个之多。近年来，随着全球环境问题的持续扩张和日益多样化，为了进一步适应国际环境保护的一些新要求和新变化，国际社会又通过不懈努力、共同签署了更多有关环境保护的国际条约，从而使得在环境污染防治、生态与自然资源保护、特殊环境保护以及国际环境责任方面的环境条约又有了大幅增加。
目前，较为重要的国际环境保护条约主要有: 1946年的《国际捕鲸公约》、1959年的《南极条约》、1967年的《外层空间条约》、1971年的《拉姆萨尔湿地公约》、1972年的《保护世界文化和自然遗产公约》、1973年的《濒危物种国际贸易公约》、1982年的《联合国海洋法公约》、1985年的《保护臭氧层维也纳公约》及其1987年的《关于消耗臭氧层物质的蒙特利尔议定书》、1989年的《控制危险废物越境转移及其处置巴塞尔公约》、1992年的《联合国气候变化框架公约》及其《生物多样性公约》、1994年的《核安全公约》、1997年的《非航行利用国际水道公约草案》、1998年《关于在国际贸易中对某些危险化学品和农药采取事先知情同意程序的鹿特丹公约》和2001年《关于持久性有机污染物的斯德哥尔摩公约》等。
由国际环境资源法的性质和特点所决定，有关环境保护方面的国际条约也有其自身的特点，这主要表现在以下几个方面:
首先，从其历史发展来看，最初的国际环境条约不仅数量有限，而且受条约所规制的对象的范围也十分有限。例如，早期的国际环境条约主要是有关国家就生物资源(特别是渔业资源)的开发和利用所做的规定，随着环境条约的增多，其所涉对象的范围也在不断扩大。
其次，从条约的立法形式上看，有关环境保护方面的国际条约较多地采用“框架条约+议定书+附件”的模式。框架条约一般仅做一些原则性的规定，涉及各缔约国具体的权利和义务方面的内容主要通过议定书的形式来加以规定，而附件则主要提供一些详细的清单。国际环境条约采用这种立法模式的好处在于，一方面有利于各缔约国就环境保护方面的重大原则问题达成协议，同时又可以避免因在一些具体问题上的分歧而影响到在原则问题上达成一致。另一方面，随着情势变化，各缔约国需要对一些具体问题适时作出修改的时候，只需对议定书和附件作出及时修正即可，而不至于因一些非原则性问题的变化影响到整个条约的效力。这个方法最初是应用在保护不同海洋的区域条约中，始于1976年《保护地中海海洋环境的巴塞罗那公约》。区域海洋框架公约宣布缔约国必须遵守的原则，具体的义务规定在附加议定书中。从1979年《关于长距离跨界大气污染的日内瓦公约》开始，这种框架公约的方法被普遍适用。[7]
再次，国际环境条约越来越注重履约机制的建立问题。条约必须遵守，否则形同虚设。为了发挥条约在国际环境保护中的效力，国际环境条约的一些具体规定越来越注意保证条约的实施问题。例如，条约内容中加强了条约在实施措施、监督机制以及各缔约国应在公平的基础上、依据共同但有区别的责任原则和各自的能力来保障条约义务的履行方面的规定。鉴于缔约国尤其是发展中国家在环境条约的履行方面的能力不仅取决于其政治意愿，还取决于资金、技术、人才和信息等条件，条约还规定较发达的缔约国有义务对发展中的缔约国提供相应的财政援助和技术转让等，以保障发展中国家履行条约的能力等。
(二)国际环境习惯
国际环境习惯是国际环境资源法的另一个主要渊源。从形成的机制上看，国际习惯主要是由于各国在其实践中形成、并被作为通例接受为法律后，才成为有法律约束力的行为规则。因此，一般来说，国际习惯的形成主要由主、客观两个方面的要素构成。客观方面是指要有各国类似行为的重复，主观方面主要是指各国可以通过明白表示或默认而表现其法律确信，即承认该习惯规则具有法律约束力。因此，判断某个“行为”是否已经成为国际习惯，应以国际实践为依据，即看它是否已经成为普遍的通例和被各国普遍地接受为法律。
国际习惯因其出现要早于国际条约，并在条约尚未发展的时期里，曾是调整国家间权利义务关系的一种重要手段，因而国际习惯可以说是国际法最原始、最古老的渊源。只是后来随着条约的出现和不断发展完善，条约逐渐取代了国际习惯而成为国际法最重要的渊源。但是即使在条约大量出现的现代社会，国际习惯也仍然不失为国际法的一种很重要的渊源。“在发生疑问时，条约要以国际习惯法为背景加以解释，而且国际习惯法在它包含有一项强制法规则而条约却与之相抵触的范围内就将优于条约”。[8]
在国际环境资源法中，国际习惯是仅次于国际环境条约的主要渊源。国际环境习惯具有一般性和自发性，是国际环境条约得以产生的一个重要基础。由于国际环境条约以及其他国际环境资源法的渊源往往要通过国际环境习惯而起作用，并需要以国际环境习惯为基础来解释和适用，因此，从这个意义上来说，国际环境习惯应当是最根本的国际环境资源法的渊源。当然，鉴于国际环境资源法的历史较短，尚未积累起充足的国家实践，因而能够“作为通例之证明而被接受为法律”的习惯法规则并不多。[9]
不过，在过去几十年里，在环境条约、司法判例中出现了一些有关环境保护的国际习惯和国际习惯的萌芽。例如，“特雷尔冶炼厂仲裁案”(Trail Smelter)所确立的“任何国家都没有权利这样地使用或允许使用其领土，以致其烟雾在他国领土或对他国的领土、财产或个人造成损害”的原则，在《斯德哥尔摩宣言》和《里约宣言》中都得到了反复确认，因而被认为是证明国际习惯法规则的有力证据。另外，《人类环境宣言》原则21所确认的“各国有按自己的环境政策开发本国资源的主权，并且有责任保证在他们管辖或控制之内的活动，不致损害其他国家的或在国家管辖范围以外地区的环境”的原则，已经成为一项国际习惯法原则。
随着国际环境实践的发展，在一些国际条约的基础上又产生了一些新的国际习惯法规则。例如，《联合国海洋法公约》第五部分“专属经济区”中有关环境保护的内容从一开始就得到承认，如沿海国有以养护和管理海洋自然资源为目的的主权权利、有保护和保全海洋环境的管辖权。在沿海国行使有关无害通过领海方面的权利中，包括养护海洋生物资源、保全沿海国的环境，并防止、减少和控制该环境受污染等，就是一项既属于海洋法又是国际环境资源法的习惯规则。另外，对于一国境内发生的可能迅速造成环境损害的一切情况或事件，该国有义务立即通知可能受影响的其他国家，这也是一项产生于国际实践的习惯规则。如切尔诺贝利核事故发生后不久，58个国家于1986年在维也纳签署了《及早通报核事故公约》。该公约第1条第1款对“通知义务”的规定，即各国应立即通报对另一国已经造成或可能造成具有辐射安全影响的任何事故，就被认为是对习惯法规则的确认和发展。
此外，还有其他一些习惯法规则，如国家有对涉及其他国家环境的项目应预先通知并进行协商的义务;对可能对环境造成不利影响的活动进行环境影响评价的义务;环境损害的受害者在损害发生国享有诉诸行政或司法救济的同等权利;禁止一个国家的立法或法律适用对造成环境不利影响的地区有任何歧视;不对海洋倾倒高水平放射性废物的义务以及禁止濒危物种国际贸易的义务等等。总之，这些习惯法规则构成了国际环境资源法的基础，适用于国际环境资源法的整个领域。但不管怎样，总体来看较之条约法规则，国际环境习惯法规则的数量还是非常有限的。
二、国际环境资源法的其他渊源
(一)与环境保护有关的一般法律原则
一般法律原则是不同于国际条约和国际习惯的又一国际法渊源，这一点在《国际法院规约》中得到了确认。例如，《国际法院规约》第38条第1款(寅)项规定，法院对于各项争端裁判时应适用“一般法律原则”。由于条约和习惯不可能面面俱到，国际法院在对国际争端的司法解决中，有时就不可避免地会遇到条约和习惯都无法提供适当的法律规则来指导某一具体问题的解决的情况，为防止出现法律上的遗漏或法律不明的情况，这时作为弥补因习惯和条约的运行所可能留下的法律缺陷或弱点的一般法律原则，就成了一项被法院援引的法律渊源。
一般法律原则作为国际法的第三个法律渊源，不仅是因为《国际法院规约》第38条明文承认了它是国际法的一个独立渊源，而且在于如果不承认这个渊源的存在，那么在有些场合，必然发生以下有害的结果:“或者认为一个国际争端因适用的法律不明而必须拒绝司法;或者认为因无法可以适用而当事国可以任意行动，从而驳回受害者的权利主张”。[10]显然，作为对国际条约法和国际习惯法的重要补充，在国际条约和国际习惯缺乏规定的场合，一般法律原则对纠纷的解决和法律的适用无疑具有重要意义。因此，为了更好地发挥国际法院的司法裁判职能，有必要在条约和习惯之外单独列出一般法律原则，将其作为国际法独立的和直接的国际法渊源。
当然，通常情况下，由于国际协定和习惯法已经足以为裁判提供必要的根据，因此法院很少有适用“一般法律原则”的机会。可见，一般法律原则只是用来补充国际法不足的辅助性法律渊源，其适用的范围是十分有限的。在一般法律原则中，“法院曾经援引的而且是极为重要的一项原则是善意原则”。[11]在国际环境资源法领域中，“善意原则”是国际法院和国际仲裁机构在一些判例中的依据。此类的案例主要有太平洋海豹仲裁案、特雷尔冶炼厂仲裁案以及1974年的核实验案等。另外，《人类环境宣言》原则21和《里约宣言》原则2也都反映了善意原则的要求，即衡平法的古老规则——不以损害他人财产之方式使用自己的财产。除了善意原则，还有一些与环境保护有关的一般法律原则，如国际法院在科孚海峡案中阐述的“人道主义原则”。
按照《国际法院规约》第38条之规定，作为国际法渊源的“一般法律原则”是指“为文明各国所承认者”。那么，什么原则是为文明各国所承认的一般法律原则呢?是指国内法的一般原则，还是一般国际法原则呢?对此，《国际法院规约》第38条并没有作出进一步的解释。我们认为，从一般法律原则的地位上看，把国际法一般原则和国内法一般原则都包括在一般法律原则内是可取的。这正如阿库斯特所指出的:“没有理由认为它不能兼指二者，该用语具有的意义越大，找到用以填补协定法和习惯法的遗漏的东西的机会也就越大——这本来是把一般法律原则列入《国际法院规约》中的原因”。[12]
(二)与环境保护有关的司法判例
按照《国际法院规约》第38条第1项第4款之规定，司法判例只是作为“确定法律原则之补助资料者”。这说明，司法判例的作用仅在于证明法律原则的存在，只起证据或资料性的作用，它并非一项独立的、可由国际法院直接适用的国际法渊源。尽管对司法判例是否属于国际环境资源法的渊源存在争议，但有一点是可以肯定的，即在国际法的实践中，司法判决的权威性和说服力正在建立和加强，作为“确定法律原则之补助资料”的司法判例已经成为推动国际法发展的一个重要的因素。这一点，在国际环境资源法中表现得尤为明显。在国际环境保护的司法实践中，国际法院的判决和法律咨询意见以及国际仲裁机构的裁决在确定法律原则方面起着重要作用。例如，在特雷尔冶炼厂污染损害案的仲裁中，国际仲裁庭就将“使用自己的财产不应损害他人财产”的规则，上升为国家间的活动准则。显然，为特雷尔冶炼厂仲裁案所确立的“国家不得损害国外环境的责任”，不仅孕育着国际环境资源法的原则，成为国际环境条约的重要补充，同时也成为催生国际环境资源法的一支重要力量。
(三)与环境保护有关的各国权威公法学家学说
按照《国际法院规约》第38条之规定，各国权威最高之公法学家学说是作为“确定法律原则之补助资料”。由此可知，公法学家学说只是作为国际法的一个辅助性渊源而存在的。毫无疑问，公法学家的权威学说，因其不仅阐释现行的国际法，而且能够作出评论和改进的建议，并能够提供可靠的资料，对于国际法的原则、规则和制度的发展显然是有益的，对国际法的新领域——国际环境资源法的发展就更是如此。但从国际环境资源法的发展来看，尽管目前不乏有关国际环境资源法方面的学术著作，但无论从国际环境资源法的发展史，还是从国际环境保护的司法实践上看，有关国际环境保护方面的法学家的权威学说所起的作用都是很小的。正因为如此，在国际环境保护领域中的权威学说，才被认为只是一个补助性的“潜在的渊源”[13]。
(四)有关环境问题的国际宣言和决议
尽管《国际法院规约》因为历史的局限性，并未将国际组织的决议等法律文件列为国际法的渊源，但是现代国际法的实践已越来越显示出国际组织的决议等法律文件作为一种新的、国际法的辅助渊源的重要性。关于这一点，正如亚历山大·基斯所指出的，尽管《国际法院规约》关于国际法渊源的列举性定义被普遍接受，但它却不能使人把握当前国际法的形成情况，而这一点对于理解国际法在新领域的发展非常重要。这个定义也不能使人认识法律规则在其不同发展阶段可能表现的不同形式，尤其是，所有国际组织的文件不在这一列举之中，而国际组织却在整个国际法的发展中发挥着不可忽视的作用，在国际环境法的发展中的作用则更加特殊。[14]因此，从这个意义上看，我们完全有理由认为，《国际法院规约》第38条对国际法渊源的列举是不能穷尽的，是需要随着国际关系的发展而作出补充的。这样看来，如果现在来制定这一条款的话，应当将国际组织特别是联合国以及一些国际会议的宣言和决议等法律文件考虑在内，这显然是既符合时事发展要求的，也是极其必要的。[15]正如王铁崖教授所说的，“软法”的出现，是国际环保领域十分引人注目的现象。[16]它的作用不可低估，尤其是在制定新的国际法规范，确认、发展和解释现行的国际环境法方面。[17](www.daowen.com)
按照国际组织的决议等法律文件的效力，可将国际组织的决议等法律文件分为两类:一类是具有法律约束力的文件，另一类是不具法律约束力的文件。前者，如国际组织依据条约作出的决定，其效力来源于条约，因而属于“硬法”(hard law);后者，如国际组织的大会宣言、决议以及行动计划等，因其不具有约束力，因而当属于“软法”(soft law)之列。虽然国际软法性文件不具有法律约束力，但它们却往往有助于国际习惯的形成或条约的产生，所以对各国的行为具有一定的影响力。例如，从国际环境资源法来看，起初有很多重要的原则都只是出现在这类“宣言”或“决议”之中，但是随着时间的推移这些原则逐步被写进了条约和议定书，最终成为具有法律约束力的原则，并为国际社会大多数成员所接受。由于“它们经历了宣言—条约—议定书的发展过程，出现了‘软法’变‘硬’的现象”，[18]因而它们创立了事实上得到各国或多数国家认可的国际环境资源法的原则、规则和制度。这样看来，国际宣言和决议作为确立国际法规范的辅助手段，我们将其视为促进国际环境资源法发展的一种潜在的渊源，应当是可取的，也是符合实际的。
国际社会在环境保护领域已经形成了一系列不具有国际法约束力的国际组织宣言和决议。典型的有: 1962年通过的《关于天然资源之永久主权宣言》、1970年通过的《关于国家管辖范围以外的海床和洋底及其底土之原则宣言》、1972年通过的《人类环境宣言》、1982年通过的《世界自然宪章》、1992年通过的《里约环境与发展宣言》和《关于森林问题的原则声明》、2002年通过的《约翰内斯堡可持续发展宣言》和《可持续发展世界首脑会议执行计划》等。这些宣言和决议主要从两个方面对国际环境资源法的发展产生影响:一是可以作为各国共同的法律确认和集体实践，确认国际习惯法规则，推动国际习惯法的发展;二是可以作为国际社会成员的政治共识和各国意志的共同体现，宣告国际环境资源法的原则和规则，作为缔结公约的基础，促进条约法的发展。
推荐阅读
1.李浩培.国际法的概念和渊源.贵阳:贵州人民出版社，1994.
2.王铁崖.国际法.北京:法律出版社，1995.
思考题
1.如何理解国际环境资源法的渊源?
2.国际环境资源法的渊源有哪些具体的表现形式?
【注释】
[1]周鲠生.国际法.北京:商务印书馆，1976: 10.
[2]梁西.国际法.武汉:武汉大学出版社，1993: 27.
[3]李浩培.国际法的概念和渊源.贵阳:贵州人民出版社，1994: 52.
[4]王铁崖.国际法.北京:法律出版社，1994: 11.
[5]王铁崖.国际法.北京:法律出版社，1995: 401.
[6]李浩培.国际法的概念和渊源.贵阳:贵州人民出版社，1994: 53.
[7]［法］亚历山大·基斯.国际环境法.张若思，译.北京:法律出版社，2000: 61.
[8]［英］詹宁斯、瓦茨.奥本海国际法.王铁崖，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1995: 15.
[9]国际习惯的形成既需要各国重复的类似行为，又需要各国的法律确信，这是一个渐进的过程，往往需要几十年甚或更长的时间。但是在现代，国际习惯形成的时间却大大缩短。例如，国际环境资源法在其诞生至今的30多年里，就已经出现并形成了许多有关环境保护的国际习惯。这可能归因于国际环境问题的紧迫性和严峻性以及国际环境保护的公益性特点，以至于国际社会更容易在环境保护方面达成共识，这时国际习惯的形成重点在于“法律确信”，而不在于“常例”，因而导致国际习惯的形成更为迅速。这种在短时间形成的习惯，在国际法上被称为“即时国际习惯法”(instant international law)。(参见王铁崖.国际法.北京:法律出版社，1995: 14.)
[10]林灿铃.国际环境法的产生与发展.北京:人民法院出版社，2006: 335.
[11]［英］詹宁斯、瓦茨，奥本海国际法.王铁崖，等，译.北京:中国大百科全书出版社，1995: 23.
[12]林灿铃.国际环境法的产生与发展.北京:人民法院出版社，2006: 332.
[13]王曦.国际环境法.北京:法律出版社，2005: 72.
[14]［法］亚历山大·基斯.国际环境法.张若思，译.北京:法律出版社，2000: 52.
[15]如亚历山大·基斯就认为国际组织和国际会议的文件和宣言是“新的国际法渊源”，而条约和习惯法则是传统的国际法渊源。(亚历山大·基斯.国际环境法.张若思，译.北京:法律出版社，2000: 53.)
[16]王铁崖.国际法.北京:法律出版社，1995: 456.
[17]戚道孟.国际环境法.北京:中国方正出版社，2004: 60.
[18]金瑞林.环境法学.北京:北京大学出版社，2002: 345.
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