在SARS流行中思考卫生体制的问题

2003年，SARS在中国流行。回应不灵，在一些地区形成社会整体性的恐慌，部分的、短时间的混乱，使我们考虑到问题不只出在面对一个过去不知的、可能会危及生命的传染病，而涉及更宽泛的和这个社会的更深层的问题。

SARS防治中暴露出的问题，究竟只是“处理突发公共卫生事件的应急处理机制还不够健全”，还是建立于封闭和市场极度衰微时期的卫生体制不能适应今天中国处于转型之中的社会——一个走向开放和市场经济的社会。如果是前者，按照一种观点所主张的似乎只要建立健全各级疾病预防控制和应急救治机构，赋予卫生行政管理机关以更大的权力，并给予更多的钱、更多的编制，外加对上不隐瞒，指挥统一，人们都自觉遵从指挥、管理，问题就能解决。如果是后者，那么，不从整体上推进社会的改革，重构社会的卫生保健体制，在执政党、政府、医疗卫生机构和民众之间形成新的通力合作的关系，就很难在像SARS流行这样的突发事件面前，尽可能地保护人们的生命、健康、财产，尽可能地减少事件给社会带来的损失和负面影响。

任何社会都会遇有在突发事件或紧急状态下如何应对的问题。但不同的社会、不同的体制和不同的观念，应对突发事件或紧急状态的方式是不一样的。靠什么应急，有没有规则，和依据什么样的规则怎样应急，是有区别的。

从决策和所依据规制的内在结构上看，任何一种政策和法律制度都存在表层的技术处理、中层的结构关系和深层的基础理念三个组成部分。表面上人们会注意到中国具体的法律规定或政策决定在看似政令统一的中国常会因政出多门而相互矛盾，造成这种现象的原因是因为这个社会在结构上的各个组成部分和领域改革有先有后，新旧体制并存。而中国社会的内在的紧张最终源于深层的问题：形成于计划经济时代的行为与思维定式和在走向开放和市场经济过程中形成或接受的规则与观念南辕北辙，致使作为制度体系的基础的中心理念无法形成。

就卫生系统而言，它在中国属于改革相对滞后的部门和领域。它不但在组织结构上基本延续了形成于计划经济时代的体制，在行为、思维方式上延续了形成于计划经济时代的习惯，就是有关“改革”的思路也只停留在20世纪80年代。从70年代末开始，20多年来，这个社会的一些重要的规则和理念的形成和接受都是经历了长时间的反复争论和较量，而这些争论和较量大多发生在卫生领域之外，对卫生系统影响有限。比如说，对包括健康权在内的人权的最终认可，产生于最高决策层关于中国加入两个国际人权盟约的决定；非经法律不得做出对人身自由限制的规定，产生于全国人民代表大会的立法；而对法治原则的认可，对善治的追求，对公共空间重构的重视，对公正、社会正义和弱势群体的关注等等，都发生在全国人大常委会机关、最高法院、国务院体改委、发展研究中心、计委宏观研究院及中央党校和中央编译局等立法、司法和宏观决策或宏观政策研究机构，以及人文－社会科学研究领域。只有在艾滋病的防治中的“不歧视”原则是由卫生行政管理机关在国际合作中引入的，但这又因和卫生行政管理机关领导下的卫生系统多年来已成定式的行为、思维模式不一致，至今在实际工作中难以全面落实。

在SARS防治中暴露出来的卫生系统的问题，并非是今天出现的，它们由来已久。

由于要追求经济收益（卫生行政管理机关要求：不要“片面追求”），中国的医院大多执行不交费不收治的做法，同时，医疗费相对人们的承受能力普遍偏高，造成了SARS流行初期病人被拒治和病人逃跑的现象。这种现象显然对控制SARS传播是不利的。虽然对医院进行了“非营利”和“营利”的分类，但在中国是医院就对经济收益有所追求，只不过是非营利医院的收益不能直接用于投资回报，以至在SARS流行后没有政府可以无需考虑经济因素，只从社会需求出发可以调动的医院；由于产权、政府和法人等概念在卫生系统内都含混不清，甚至连医生在变革后的社会中的身份都不清（是国家干部、医院雇员？还是执业医师；是党用党纪管，政府用行政法管，还是职业组织用协会规章、职业伦理管），以至从来没有从制度上考虑过国家征用医院的补偿，或要求医护人员服从紧急状态的理由、规则；大部分专科医院（如传染病医院）和综合性医院都从属于卫生行政管理机关和改革后都追逐自身利益及卫生行政管理机关只出政策而并不直接对医院利益负责，带来了在是否收治和怎样收治SARS病人上的混乱。

追求经济收益，还派生出一些中国医院特有的或者是非正规的制度。在“有收益就干或者是多干，没有收益就不干或者是少干”的思路下，形成了中国医院的家属陪护（自行护理）制度、特护制度、病人自雇护士或护工进入医院护理制度。这些制度在SARS流行期间，医院需要隔离的情况下就显现出了问题。医护人员不得不干一些近二三十年来他们早已不干的事。而过去主要表现在病人与病人之间，或者是病人与家属之间的交叉感染，这次就更多地表现在病人和医、护人员之间。

传染病通过在医院的交叉感染传播和传染病的医源性（包括血源性）传播，在中国的医疗机构中已是长期存在的痼疾。改革滞后的卫生体制的功能只是使门诊、急诊室和住院病房的交叉感染和手术受血、血制品使用感染的情况尽量少为人知，少进入司法审判，少使医院败诉；希望在减少影响的前提下暗中解决。而SARS的流行，则使存在已久、较为隐秘的问题显现了出来。

卫生系统对待法律的态度大致保持了中国社会20世纪80年代的状态。卫生系统至今认为卫生法律应是以“监督管理为主要内容”的法律，主张：“卫生法是实现党和政府卫生政策的工具，是卫生政策的具体化、条文化、定型化、规范化和法律化”（这几“化”正是20世纪50～60年代中国法律界的提法），主张法律是实现国家任务的“有力武器”。这种以法律为工具和武器的主张与法治的原则是相悖的。

一位就职于全国人大常委会办公厅的法律专家曾提出中国立法方面的问题在很长一个时期表现为不是作为国家最高权力机关的全国人民代表大会立法，而是政府行政机关立法，全国人民代表大会认可；不是全国人民代表大会代表人民立法授权并监督行政机关实施政府职务行为，而是行政机关自己立法授权，立法吓人。

在SARS流行中，卫生系统不断引证《传染病防治法》，以之为其权力的渊源。但恰恰是从《传染病防治法》和具有组织法性质的国务院卫生部职责规定中可以看到卫生行政管理机关的严重失职。因为早在1989年《传染病防治法》即明确规定：“各级政府卫生行政部门对传染病防治工作实施统一监督管理”。1998年全国人民代表大会通过的国务院机构改革方案下的卫生部职责即包括：“对重大突发事件、病情实施紧急处置，防止和控制疫情、疾病的发生、蔓延”。此前，1997年中共中央和国务院《关于卫生改革与发展的决定》中也有类似的提法（原文为：“增强对突发性事件引发的伤病、疾病暴发流行的应急能力。重视对境内外传染病发生和传播动向的监测”）。而卫生行政管理机关既没有负责任地执行这些规定，也从不对照这些规定来检讨自己的失职。

从法律上看，比这更为严重的是1997年修订的《中华人民共和国刑法》的规定。《中华人民共和国刑法》第四百零九条规定：“从事传染病防治工作的政府卫生行政部门的工作人员严重不负责任，导致传染病传播或者流行，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役”。到现在为止，在中国，还没有政府官员因这一法律的规定而面对刑事审判。

卫生行政管理机关只是引述法律阐释自己的权力。在今天看来，在《立法法》制定前十年制定的《传染病防治法》是存在一定问题的。这些问题主要表现在它违背了法治的原则，忽视人的权利，过分地赋予卫生行政管理机关，甚至是非政府机构的卫生部门以不受制约的权力。而卫生行政管理机关在SARS流行中所希望的正是继续扩大这些他们本不应有的不受制约的权力。

新的《突发公共卫生事件应急条例》以行政法规赋予了卫生行政管理机关和非政府机构的卫生部门以超过警察机关的不受制约的和不承担责任的权力。

条例的第四十四条规定：“在突发事件中需要接受隔离治疗、医学观察的病人、疑似病人和与传染病病人密切接触者在卫生行政主管部门或者有关机构采取医学措施时应当予以配合；拒绝配合的，由公安机关依法协助强制执行”。

（1）对比一下警察机关在采取强制措施（而不是处罚）时的规定：

第一，警察机关自己在执行拘传、监视居住、拘留等强制措施时，须符合法定条件，经过县市级公安机关负责人批准；警察机关在执行逮捕这一强制措施时，须经检察院批准或法院决定。

第二，上述强制措施都是有法定期限的。

第三，警察机关办案错误，给公民或法人造成损失的，依据《国家赔偿法》应予以赔偿。

第四，警察违法滥用职权，非法拘禁的，给予行政处分，构成犯罪的，追究刑事责任。

（2）对比司法机关在刑事、民事审判中采取强制措施时的规定：

第一，司法机关在刑事审判中决定逮捕，在民事审判中决定实行拘传、罚款或者拘留时，须经本机关领导批准。

第二，不服民事审判强制措施的，可向上级法院申请复议。(www.daowen.com)

第三，司法机关办案错误，给公民或法人造成损失的，依据《国家赔偿法》应予以赔偿。

第四，法官办案错误，追究责任，给予处分，枉法裁判构成犯罪的，追究刑事责任。

（3）对比一般行政机关在做出行政决定（不只是行政处罚）时的规定：

第一，由行政机关中法定的有权机构做出，即使是由级别最低的办事员做出，也必须依据法定的程序，一般应制作要式文书（包括表格），并说明理由和告知权利。

第二，不服决定的可以申请行政复议，并可以提起行政诉讼。

第三，行政机关的行政行为错误，给公民或法人造成损失的，依据《国家赔偿法》应予以赔偿。

第四，公务员职务行为错误，追究责任，给予处分，滥用职权或者玩忽职守构成犯罪的，追究刑事责任。

通过以上对比，可以看到，不管是警察机关、一般行政机关，还是司法机关，凡做出决定，都需要有严格的程序；考虑到人是会犯错误的，都有行政的或者是司法的救济措施；考虑到国家机关的错误可能会造成公民或法人的损失，都设有国家赔偿的制度；考虑到在相当多情况下担任公职的人凭借职权（无论是过失还是故意）给公民或法人造成不应有损失时，担任公职的人个人也应承担责任，都有在此种情况下，追究个人责任，给予处分，或追究刑事责任的规定。而在《突发公共卫生事件应急条例》中，规定对传染病病人、疑似病人和与传染病病人密切接触者的人身自由限制的决定，不但可以由“卫生行政主管部门”做出，还可以由含义不清的“有关部门”做出。而公安机关只是无条件地“依法协助强制执行”。“依法”在这里如果是依本条例的话，则此二字无意义。如果是依其他法的话，不知依何法？第一，即使是决定仅由“卫生行政主管部门”做出，条例没有规定哪一级“卫生行政主管部门”的什么人有权做出，没有规定做出决定的法律程序。第二，“卫生行政主管部门”做出决定的权力是不受制约的，一旦决定错误，无法通过法定程序予以纠正。在现代社会法治国家中，不但警察机关和一般行政机关的决定，相对人可以申请复议，可以提起行政诉讼；就是具有最高权威的司法机关，除终审法院的裁判外，决定可以申请复议，裁定可以申请复议或者提起上诉，判决可以提起上诉。就是对已生效的判决，仍可依审判监督程序申请再审。此外，检察机关也可以提起抗诉。第三，国家机关及其工作人员在行使职权时侵犯公民的人身权和公民、法人及其他组织的财产权，依据《国家赔偿法》应予以赔偿。但条例对此未做规定，且“卫生行政主管部门”做出决定，“公安机关依法协助强制执行”，出了错，谁是赔偿义务机关呢？如果是“卫生行政主管部门”之外的“有关机构”做出的错误决定，“有关机构”的权力来于条例的规定而非来自“卫生行政主管部门”的授权，而有关部门又可能不是国家行政机关，那么，是否就应不赔偿呢？第四，按照条例“卫生行政主管部门”“有关部门”做出错误决定，给公民、法人及其他组织造成损失的，“卫生行政主管部门”的负责人和直接责任人，以及“有关部门”的不知什么人，可以不负责任，不受追究。

在法制社会，“没有程序就没有立法”，《中华人民共和国立法法》是在1999年制定的。1989年制定的《传染病防治法》虽然规定了对甲类传染病和部分乙类传染病的隔离措施，但在《立法法》制定后本应依据《立法法》中关于限制人身自由的规定应由法律规定的精神重新审定。而就是《传染病防治法》也仅规定“对甲类传染病病人和病源携带者，乙类传染病中的艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人予以隔离治疗。……拒绝隔离治疗或者隔离期未满擅自脱离隔离治疗的，可以由公安部门协助治疗单位采取强制隔离治疗措施”。对除艾滋病病人、炭疽中的肺炭疽病人以外的乙类、丙类传染病病人以及疑似病人及和病人有密切接触的人都不能实施限制人身自由的隔离和由公安机关协助强制隔离。现在条例借《传染病防治法》的旧规定，违反《立法法》，不但以行政法规做出对人身自由限制的规定，并且将《传染病防治法》中隔离和公安机关协助强制隔离的适用范围扩大至不分类别的传染病病人、疑似病人及和病人有密切接触的人；将《传染病防止法》中的“可以”由公安部门协助采取强制隔离治疗措施，变为无条件地“由公安机关依法协助强制执行”。

在SARS流行中，卫生系统以医学科学的高度专业化、技术化的外在形式，包裹旧体制的需求和部门的利益，影响高层决策，为卫生行政管理机关和卫生系统的准政府机构要权、要钱、要编制。2003年中国SARS防治中的动员和行动方式都是沿袭计划经济时期总体性动员和行动的方式，由卫生系统提出的一些立法和政策建议，带有明显的不给公众参与预留空间，架空人大，立法对下，强调服从，严以惩处的倾向。其中所采取的提倡举报，不设行政复议、行政诉讼规定等，对今后中国“实施宪政，厉行法治”可能形成的负面影响，是足以令人忧虑的。

《传染病防治法》在1989年设立了“疫情的报告和公布”制度，但这丝毫也解决不了14年后SARS在中国流行时的统计数字不完整、信息传递不通畅和公众不知情的问题。条例对“报告与信息发布”再次做了规定，但除了更加详细和严厉外，思路并没有改变。

设立疫情报告和公布制度的目的究竟是为什么？是为了使政府了解，还是同时也是为了使公众了解。使公众了解的目的是什么，是只是使公众知道，还是为了使公众在知道的前提下，有可能做出自己的回应和选择，以至是对决策的参与和对政府的监督。

在法治社会中，公众对诸如SARS流行的数字和卫生行政管理机关的工作均有知情权。公民不但有权要求卫生行政管理机关如实、准确、及时地公布数字，并且应有权利要求查阅反映卫生行政管理机关工作的档案，有权利要求卫生行政管理机关就自己的工作做出解释，或者是通过自己选出的代表这样去做。

中国涉及传染病数字的调查与发布，受两个部门控制。一个是统计局，一个是卫生行政管理机关。而卫生行政管理机关的思路是“新闻报道要从严掌握，归口卫生部审查。严格把关，以免造成不良影响和不必要的恐慌”。卫生行政管理机关的习惯做法在下列事实中可以得到印证：1989年，当卫生行政管理机关在经防疫站检测确定云南省静脉注射吸毒者中已有人感染艾滋病毒，并认为感染者“已超过千例”时，决定依据“《传染病防治法》第二十三条‘国务院卫生行政部门应当及时如实公布疫情’的规定”，决定：“对疫情要逐步公开”，确定当时“对外宣传口径为‘云南部分边境地区发现数十例静脉吸毒者已感染艾滋病病毒’”，其他，待“各项预防控制措施”“开展和落实”后，再“逐步如实对社会公开”。

另外，除了统计局和卫生行政管理机关，其他社会组织及个人，可以不可以调查和发布信息呢？比如说研究机构和研究者个人。这次条例将“科学研究机构”置于“统一指挥”之下，要求“相互配合，协作，集中力量开展相关的科学研究工作”。如果是卫生行政管理机构自己的“科学研究机构”或是政府机关自设的政策或专业研究机构，这样规定尚可。如果是其他的大学或科学研究机构呢？能不能自主地、相对独立地开展自己的研究呢？研究中，允许不允许做调查呢？调查的结果允许不允许发布呢？如果调查的结果不能发布，研究者能不能就自己的研究和主张向社会发表意见呢？那么，传媒又可不可以自主地面向社会发布信息和发表言论呢？一般民众又可不可以传递信息和发表言论呢？在今天的SARS流行中和在过去的AIDS问题上，蒋彦永和高耀洁两位医生的情况尤其引人思考。统计法有对调查和数据发布的限制，条例第五十二条有对“散布谣言”行为追惩的规定。这些，导致包括研究者在内的公众只能被动员，而很难主动参与；也使得政府发布的信息和政府的行动少了制约。

一种主张认为，法治政府下善良公民的座右铭是：“严格地服从，自由地批评”。而搞得不好我们会面对一种“积极地规避，极力地颂扬”。

SARS的流行还显现出我们的社会保障、卫生体制及与中央、地方关系相关联的问题。无论是改革前的公费医疗制度、劳动保险医疗制度，还是改革后的城镇职工基本医疗保险制度，在中国总人口中的覆盖率都是有限的（至1994年，原公费医疗和劳动保险医疗制度覆盖人口占当时全国总人口的19.3%；至2001年9月，新城镇职工基本医疗保险制度覆盖5676万人，占当时全国总人口的4.5%）。同时，各级政府的卫生行政管理机关对医疗卫生机构一直实行分级责任、分级管理的体制；在改革后的医疗保险基金中，政府所承担的有限的部分，实行着中央出政策，地方出资金的做法。这次条例规定的突发事件应急工作除边远贫困地区由国家财政给予支持外，其他仍主要靠地方财政。中国自20世纪五六十年代现体制建立后，中央和地方的关系经多次调整。20世纪80年代，中央、地方财政“分灶吃饭”后，导致中央财政收入占全国财政收入的比重日低，于是，在90年代，又按税种重新划分中央与地方的收入，“国税”“地税”分设，用以增加中央财政收入，增强“国家能力”。但问题仍不能说解决得很好。与此同时，城乡之间和地区之间的收入差距也日益加大，农村人和城市人的人均收入和富省和穷省之间的人均国民国民生产总值相差可达数倍。虽然中央另有专设扶贫款项，但对相当多的低收入人群，特别是生活在农村的人，特别是生活在农村的贫困人口，他们的最低限度的最基本的医疗卫生费用开支，仍缺乏制度性的保障。

健康是人的基本需求，对相对贫困者尤为重要。要使人健康，需要一定的资金支撑，在中央和地方政府的事权划分上，中央应在此方面承担更多的责任。

在分析SARS流行可能造成的经济损失和社会影响时，特别要注意SARS流行正值中国体制改革和社会转型之时。在这种情况下，一些人、事会处于新、旧体制交错中的行政管理和社会统计的视野之外。在一般情况下，虽然行政管理机关和研究者都说不清社会的“这一部分”的情况，甚至有时会忽略他们的存在，但他们实际上是这个社会的结构和运行的部分。一旦如SARS这样的突发事件发生，社会因需要隔离而突然进入停滞状态时，问题就会显现出来：一些人立即无法生存；一些完全靠市场调节而政府少储备的物资立即紧缺；水、电、气的供应和交通通讯一旦发生问题会造成比平日更大的麻烦；一些全靠独生子女照顾的老人会因隔离而无法得到照料；一些患SARS之外其他病的人可能会因SARS而无法就诊耽误救治；一些企业经营会严重亏损甚至破产；社会治安可能要进入一种紧急状态。当中国已从封闭走向开放，从计划经济走向市场经济，从整齐划一走向多元一体时，中国也就从一个低风险的社会转向了一个高风险的社会，一切规划和管理，一切政策研究，都要面对这个转变的过程，都要注意到在旧的体制和规则已经逐渐失灵，新的体制和规则尚需时日建立之前，社会要有一种过渡性的应变机制和规则。这种过渡性的应变机制和规则要有利于社会的转型和发展，而不是把那些旧体制下的动员方式和管理办法再用法律的形式肯定下来，给今后的发展设置新的障碍。

SARS流行中还有一个问题，就是对“科学”的过分强调。强调“科学”本不是坏事，但“科学”并不能解决一切问题，尤其是所强调的“科学”主要是技术，主要是相对“不科学”的“科学”。

应该特别注意“科学与技术”是一把“双刃剑”。“科学与技术”并不是一般的总是对人类发展有好处的。和“科学与技术”对应的还有“人文”与“伦理”，对我们同样重要。在政策选择、法律制定、制度设立时，首先需要的是有一种价值选择及人文关怀。重人还是重物，绝对为己还是推己及人，要求别人都遵从自己的价值和标准还是崇尚多样、尊重多元，这些，都关系到设立什么样的制度，采用什么样的政策，制定什么样的法律。

在SARS流行中，有一种说法说SARS是“可防可治”的，以此来教育人们不要恐慌。这并不错，但如果SARS是不可防不可治的，难道作为人就应该恐慌？如果一个人必死无疑，这个人在死前就可以胡作非为了吗？人之为人，要有伦理的重负，要有信念。这些，不是靠“科学与技术”所能解决的。

战胜SARS，除了“科学与技术”外，还需要有“制度”，还需要有人与人之间的信任与关怀。我们需要良好的制度，需要法治与善治；我们需要在社会转型之中重建信任，我们需要人与人之间的关爱。它们的作用一点也不比“科学与技术”差。