云南省昆明市中级人民法院　王　虹　陈　红

一、引言

商标是用来区别商品来源的标志，防止混淆是商标保护的基本出发点，体现了商标法保护商标权，以维护消费者和生产者、经营者利益为宗旨。^[1]而随着社会发展和生产力进步，产品之间的质量等物理性区别正逐渐缩小，品牌带来的心理价值日益突出，商标的价值往往超过商品有形物本身，它更多体现了企业的声誉及消费者对品牌的信赖，驰名商标尤为如此。在商标使用实践中，将他人驰名商标使用在非竞争性商品或服务上的情况频频发生。由于彼此之间没有直接竞争关系，因此这样的使用不必然带来混淆后果，尤其是越驰名的商标，发生混淆的可能性就越小，这使得以防止混淆、排除不正当的直接竞争行为为基本价值取向及效用的传统商标立法不能给驰名商标提供充分有效的保护。驰名商标反淡化理论的提出，体现了保护驰名商标的核心利益，即保护商标权人努力建立起来的商标显著性和商誉，目的在于排除他人在不同类别商品或服务上使用驰名商标，维护消费者对驰名商标与特定商品之间形成的本能联想，巩固商标的认知度和美誉度。但是，我国在驰名商标反淡化立法方面仅仅只有一个原则性的提法，缺乏具体的法律规制，所以司法裁判中看待和运用淡化理论的思路和方法也不甚统一。特别是当普通商标权利人和驰名商标权利人分别以混淆侵权和淡化侵权为由，针对同一侵权行为人的同一侵权行为主张权利时，法院如何评判侵权行为人是否构成侵权，以及如何承担法律责任才有利于保护驰名商标的核心利益，合理平衡驰名商标权人、其他合法经营者、广大消费者及侵权行为人各方利益，是令包括笔者在内的所有司法工作者面对和深思的问题。本文尝试从混淆理论和淡化理论的适用关系、我国驰名商标反淡化保护的现状及存在的问题、驰名商标反淡化保护的界限设定、驰名商标反淡化保护的核心利益及司法应对策略等方面作一些粗浅探讨，以期对商标权利纠葛的解决起到抛砖引玉的作用。

二、审理“七匹狼”商标侵权案引发对混淆理论和淡化理论适用的思考

笔者所在法院审理了一起“卫浴七匹狼”商标权人诉黄某侵犯商标专用权纠纷案。“七匹狼+QIPILANG”汉字、拼音的组合商标于2001年8月14日被申请注册，其中汉字“七匹狼”是该商标中的显著性部分，核定使用商品为第11类水管龙头、卫生设备用水管等，该商标续展注册有效期至2021年8月13日。黄某销售的水龙头的外包装盒上使用了“qipil+狼形图案+七匹狼卫浴”字母、图形和汉字的组合标识，其中“七匹狼”汉字部分为红色显示，较为突出。法院审理后认为，黄某销售的水龙头产品与“卫浴七匹狼”商标权人注册商标核定使用的商品属于同类商品，黄某将其与“卫浴七匹狼”商标权人注册商标相近似的“七匹狼”汉字作为商品的名称突出使用，足以造成消费者对商品来源的混淆，构成对“卫浴七匹狼”商标权人商标专用权的侵犯，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

此案中，由于“卫浴七匹狼”商标核定使用的商品与被控侵权产品属于同类竞争性商品，法官直接适用混淆理论认定被告构成侵权。笔者由该案引发出另一方面的思考，提到“七匹狼”商标，作为普通消费者首先联想到的应该是核定使用在第25类服装、鞋、帽商品上的“七匹狼”商标，该商标注册于20世纪90年代，其所有权人七匹狼公司通过努力经营为该商标创造出很高的认知度和美誉度，国家商标局于2002年3月认定该商标为中国驰名商标。假设“服饰七匹狼”也认为被告销售带有“七匹狼”字样水龙头产品的行为侵犯了其商标权，要求其承担侵权责任。此时，双方所售商品在市场上并不会产生竞争冲突，“七匹狼”服饰与“七匹狼”水龙头产品并不会被消费者误认为相同产品，来自同一生产者。但是被告的使用行为却在“七匹狼”商标上增加了一种新的识别性，这种识别性增加的后果很可能是“七匹狼”与服饰之间在消费者认识上的独特联系被减弱，即将来当消费者提到“七匹狼”时，也许还会想到水龙头等卫浴产品，而“七匹狼”服饰生产者对其品牌的创建和投入无法得到相应回报。如果法官仍旧适用混淆理论来保护“服饰七匹狼”商标权人的利益，显然不能成立。商标淡化理论的出现，为解决此类问题提供了一个很好的途径。同时，由于“卫浴七匹狼”商标权人申请商标注册的时间早于“服饰七匹狼”商标被认定为驰名商标之前，两者共同存在没有法律障碍。此时，市场上出现了两个“七匹狼”商标权人，且权利均合法有效，如果二者分别以混淆侵权和淡化侵权为由针对同一侵权行为人的同一行为主张侵权及重合的法律责任，法官应如何适用商标混淆理论和商标淡化理论合理平衡驰名商标权利人、普通商标权利人、广大消费者及侵权行为人之间的利益呢?笔者认为，解决之道和关键之处还是在于正确界定驰名商标反淡化保护的核心利益，合理设定驰名商标反淡化保护的界限。

三、驰名商标淡化概述及我国驰名商标反淡化保护的现状与存在的问题

(一)驰名商标淡化的概念

驰名商标(well-know trademark)即众所周知的商标，为《保护工业产权巴黎公约》(1925年海牙文本)所确定。对这一概念世界各国立法及国际公约没有统一的界定，但其核心是表明商标具有很高的知名度。学理上，驰名商标可以简单定义为经过长期使用，具有良好信誉，为公众知晓的商标。^[2]目前，在我国驰名商标已然变成了一种荣誉称号，驰名商标在消费者心中亦成为优质商品的象征。对于驰名商标的保护，世界各国都给予了充分保护，而淡化理论正是基于驰名商标保护产生的理论。所谓淡化(dilution)，原意为“稀释”，该词用于商标，实际上是指冲淡或削弱了商标的显著性。^[3]根据美国1995年《联邦商标反淡化法》(FTDA)的定义，商标淡化行为是指“减损、削弱著名商标识别性和显著性能力的行为，而不管驰名商标所有人和使用人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆或为误解的可能性”。^[4]德国、英国及新加坡等国也对淡化概念进行了阐述，但国内学者对驰名商标淡化的定义不尽相同。笔者认为，只有对概念清晰界定后，才能对淡化行为的表现形式、损害后果和反淡化保护的核心利益与必要责任等具体问题进行分析。在定义商标淡化概念时，笔者更倾向美国《联邦商标反淡化法》中对商标淡化的界定。

(二)驰名商标淡化行为的表现形式

实践中，驰名商标淡化的方式多种多样，可以将其归结为三种形式:

1.弱化，是指通过把驰名商标用于非竞争性的商品上，从而逐渐消磨驰名商标与其核定使用的商品或服务之间的特定联系的行为。弱化的本质是损害商标的唯一性或者说是绝对显著性。比如，“伊利”是第29类牛奶等商品上的一个驰名商标，主要用于区别牛奶，但有人把其注册到第11类水龙头、浴室装置等商品上，它的绝对显著性会被弱化，当提到“伊利”商标时，人们想到的也许不只是牛奶，而且很可能想到其他商品。

2.丑化，是指无权使用人将相同或近似商标使用在对某驰名商标的良好信誉可能发生玷污、贬低的商品或服务上的行为，亦称污损。如美国法院审理的在杀虫剂上使用著名啤酒的商标。

3.退化，是指由于权利人对驰名商标的不当使用或他人以间接的方式将驰名商标曲解为核定使用的商品或服务的通用名称的行为。退化使消费者将驰名商标误认为有关商品的通用名称，从而使驰名商标不再具有识别功能。如“优盘”这个词最初是一个注册商标，但长期以来，由于管理不当，许多同业经营者、计算机从业人员、消费者都把“优盘”作为一种计算机移动存储器的商品通用名称。^[5]

(三)我国驰名商标反淡化保护的现状与存在的问题

改革开放以来，我国法制建设取得了巨大进步。一系列与商标有关的法律法规陆续出台。上海市1996年颁布的《上海市著名商标认定与保护暂行办法》中第一次提及了“淡化”概念。2001年修订的《商标法》第13条第2款规定了对驰名商标进行跨类保护，但仍以“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”为要件。2009年5月1日起施行的《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款中出现了“减弱”“贬损”等描述驰名商标淡化特性等用词。可以看出，我国在驰名商标保护中实际考虑了“淡化”问题，而且类似于“可能淡化”标准，但采取的不是纯粹的反淡化保护，具有较强的相对性。司法实践中，部分法院与法官也以各种不同的方式接受并运用淡化理论裁判案件，如“伊利”商标行政纠纷案、“武汉立邦案”，目的是保护驰名商标权利人经过诚信经营所凝结在商标中的不懈劳动和利益成果。

但是，我国驰名商标反淡化保护仍然存在许多问题，具体表现为:首先，相关立法中没有任何关于商标淡化行为的法律概念、表现形式、构成要件、法律责任等的具体规定，制度缺失会严重影响该制度在实践中的具体运行。如笔者提到的“七匹狼”商标案，在两个商标权利主体合法并存的情况下，淡化行为的构成要件分析和法律责任承担方式涉及利益平衡和公平的价值取向，给法官裁判案件带来了一定难度。其次，对驰名商标的扩大保护仍未突破传统混淆理论的束缚，只有在“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”的情况下，才能被禁止注册和使用。再次，我国对驰名商标淡化行为的处理仅停留于不予注册和禁止使用的层面，并没有将驰名商标的淡化作为一种特殊的侵权行为正式列入相关法律之中，这就会影响实践中对淡化侵权行为的处理。^[6]此外，我国没有对未注册的驰名商标进行跨类保护。

长期以来，因为驰名商标保护的界限不明晰，常常导致对驰名商标的保护过宽或过窄。驰名商标权利人为“商标驰名”付出了努力与辛劳，该商标应该得到比其他普通商标更强有力的保护，这体现了平等原则。但任何一种权利的行使，不能漫无边界，不能以一些人的过多得利而损害另一些人的合法利益，否则就会构成权利滥用。采用合理措施规制驰名商标，让驰名商标权人以外的公众得到更多的自由才是正义的。对驰名商标保护过窄又会导致商标权人和非权利人为获取市场份额争夺加剧，扰乱市场秩序，不利于巩固和维护驰名商标权人努力建立起来的商标显著性和企业信誉度。因此，在司法实践中，法官应当在保护知名品牌和维护正当竞争的价值取向指引下，厘清驰名商标反淡化保护制度的设立意图、核心利益和保护界限，通过事实认定、责任承担方式等方面合理平衡商标权人和社会公众的利益，根据现实关系作出实事求是和公平合理的裁量，逐渐形成明晰的裁判标准，为立法者提供有力的参考和实证支持。

四、驰名商标反淡化保护的核心利益及司法保护之策

(一)驰名商标反淡化保护的核心利益(www.daowen.com)

反淡化保护的适用目的在于适当扩张具有较高知名度的商标的保护范围和保护强度，笔者认为，其核心利益是保护商标权人努力建立起来的商标显著性和商誉，目的在于排除他人在不同类别商品或服务上使用驰名商标，维护消费者对驰名商标与特定商品之间形成的本能联想，巩固商标的认知度和美誉度。与驰名商标不同，普通商标是适用混淆理论来确认其商标价值和利益的，同时决定保护的范围和强度。混淆的损害限于将相同或相近似的商标使用于相同或类似商品或服务上，进而导致消费者混淆来源的后果，在后使用者因此侵入了在先商标权人的商品市场，挤占了其市场份额，造成直接竞争性损失。以混淆理论保护普通商标的核心价值在于排除不正当市场竞争，归还市场份额，并且很重要的一点是弥补被侵害人的竞争损失，其必要性来自于侵权所得即合法权利人所失这一客观事实。

因此，在适用反淡化理论保护驰名商标与适用混淆理论保护普通商标利益时，应当认识到两者的核心利益不同，所需要的保护方式与强度不同，应当注意到相应的司法保护的必要性和有效性也不同，避免不适当的、理念混同的裁判思维在实际操作中造成社会利益关系的失衡。

(二)驰名商标反淡化保护的新思路

我国目前没有专门的商标反淡化立法，我国《商标法》主要是基于混淆理论进行构建的，对驰名商标的保护也不例外。《商标法》第13条第2款对驰名商标跨类保护进行了规定，而《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款对“误导公众”“可能受到损害”也进行了明确，并且出现了“减弱”“贬损”等用词，该司法解释的内容，体现了淡化理论的本质。目前，在司法实践中应该如何运用反淡化理论对驰名商标进行保护，是我国法院审理此类案件时亟待解决的问题。下面笔者将结合前文提到的“七匹狼”案件，就由此引发的围绕“七匹狼”这一商标的驰名商标权人、普通商标权人、侵权行为人及广大消费者之间的利益如何在司法审判中实现合理、均衡体现进行阐述。

对于一项侵权行为，实际上是可能既因导致混淆的后果而侵害了普通商标权人的法定权利，又因造成淡化后果而侵害了驰名商标权人的扩展权利。笔者认为，在这种特殊情况下，侵权行为人完全可以制造两个侵害后果，产生两个侵权法律关系，负担两种侵权责任，普通商标权人与驰名商标权人均可以分别起诉侵权者。然而，这样就出现了一种怪象，侵权行为人动了谁的奶酪?(即同一商标标识面对两个商标权人，该两个商标权人向同一个侵权人主张权利，侵权人侵了谁的权利，又应向谁赔偿?)其中，涉及驰名商标权人的利益、普通商标权人的利益、侵权行为人的利益以及社会公众的利益。虽然我国针对商标在特殊情况下善意共存作出了规定，也在司法政策中对商标共存问题进行了阐述，先不论本文中“卫浴七匹狼”商标注册时是基于善意或是恶意，因为目前“卫浴七匹狼”商标客观上已经不能撤销。姑且，我们承认两个“七匹狼”商标权均合法存在的现实(共同分享一块奶酪)，也愿意相信他们各自在自己的领域安守本分地生产、经营。然而如果他们基于不同的商标保护理论(混淆理论、反淡化理论)向同一侵权人主张权利，这可能就不是善意共存能够解决的问题，但这又是司法实践中很有可能会发生的问题。

具体就此案而言，“卫浴七匹狼”商标权人已经起诉侵权行为人，并且得到法院判决支持，侵权行为人已经承担了停止侵权及赔偿损失的责任。此后，若“服饰七匹狼”商标权人又来起诉(或同时起诉)该侵权行为人，如果确实有证据证明淡化的后果存在，并符合前述关于驰名商标反淡化保护的适用条件，则应当成立另一项侵权行为，此时侵权行为人应如何承担责任?侵权责任承担方式包括停止侵权、赔偿损失等责任，对于停止侵权的责任，在普通商标权人起诉后，侵权行为人已经停止侵权行为，故在驰名商标权人再诉时已无判决必要。对于赔偿责任，赔偿经济损失是民事侵权案件承担责任的方式之一，对于侵权行为人而言是更加本质的法律责任，同时对于普通商标权人和驰名商标权人而言，一笔赔偿也属于一项实质的经济利益，那么实施了一项侵权行为的侵权人是否需要以及如何负担赔偿，是两个商标权人获得均分赔偿、各自获得赔偿，还是只给某一商标权人赔偿，而另外一商标权人不能获得赔偿呢?这正是引发本文梳理驰名商标反淡化保护的依据及界限，平衡案件中各方利益的焦点。

笔者认为，正确的司法保护政策应当是以必要、有效的措施维护驰名商标反淡化保护的核心利益，同时体现出司法保护的有限性取向，即不施加不必要的措施和法律责任。反淡化保护的对象是驰名商标的显著性和商誉，而并非竞争性利益(包括市场份额和具体经济利益)。因为，驰名商标与被控侵权商标所属的商品类别不相同，也不相近似，驰名商标权人对于该商品类别的市场而言，并无实际市场份额，不存在对市场份额的挤占。因此，对于遭受淡化侵害的驰名商标，其必要的保护在于制止淡化行为，即法律要求使用者停止在不相同或不相类似的商品或服务上继续使用他人驰名商标，排除淡化的当下影响及今后影响，恢复驰名商标建立起来的联想关系，即能有效保护其核心利益。至于经济赔偿并不能实现更多的保护诉求，非属必要。而且，对于驰名商标权人而言，通常是具有很高经营实力的主体，是否获得个案被告的有限金额的赔偿对其并无实在意义。反倒是确认其商标驰名，能够获得反淡化保护直击其核心利益诉求。

综上，笔者大胆认为，在同时存在普通商标权利人和驰名商标权利人的情况下(比如本文所列举的“卫浴七匹狼”与“服饰七匹狼”)，如果两商标权人同时向侵权行为人主张权利，或者一前一后主张权利，那么基于普通商标的混淆理论和驰名商标的反淡化理论侵权均成立时，应当确认侵权行为人分别侵犯了两个商标权人的权利。但根据前述普通商标保护与驰名商标反淡化保护核心利益的分析，对于普通商标权人来说，由于与被控侵权商标所属商品类别与普通商标相同或相似，具有相同的消费群体、销售渠道等，存在直接的市场竞争，侵权行为所得即造成商标权人所失，故应当承担赔偿责任。而对于驰名商标权人而言，由于驰名商标权人对于侵权商品类别的市场并无实际市场份额，也不存在对市场份额的挤占，不会因侵权行为而造成直接经济损失，因此对于因商标淡化构成的侵权行为考虑不予经济赔偿，但应考虑给予驰名商标权人适当的维权费用(比如律师费、公证费、差旅费等)。另外，笔者认为，由于驰名商标反淡化保护的核心利益是保护商标权人努力建立起来的商标的显著性和商誉，目的在于排除他人在不同类别商品上使用驰名商标，维护消费者对驰名商标与特定商品之间形成的本能联想，巩固商标的认知度和美誉度。因此，在承担责任方式上可以考虑对驰名商标权人的商誉进行有效维护，如:以登报申明的方式消除影响等。这样足以保护两种商标的核心利益，同时对侵权行为人也不施加过分的法律责任，不会因为偷吃了一块奶酪，而向两个权利人承担双重责任而负出沉重的代价，进而使三者的利益得到了平衡。

总之，在司法实践中，法院审理该类商标案件时，应当尊重现实、尊重已然形成的商标权和市场格局，在正确适用法律的前提下，平衡驰名商标权人、普通商标权人、侵权行为人及社会公共利益，维护商品市场的健康有序发展。

五、结语

商标淡化理论是为了解决商标混淆理论的局限性而产生的，其着眼点主要保护的是驰名商标权利人经过辛勤努力所凝结在商标中的诚信价值。它与商标混淆理论目标一致而路径不同，二者并行不悖，不存在用一种理论来取代另一种理论。针对我国商标反淡化保护现状及实践中存在的问题，完善商标反淡化相关立法非常必要，立法层面上，科学定义商标淡化概念，确定淡化行为的表现形式，规定商标反淡化保护的法律责任承担方式具有重要的现实意义。此外，鉴于我国国情和经济发展状况，商标淡化可主要在《商标法》中予以规定，不另立单行法。同时，商标淡化制度保护的实质与我国《反不正当竞争法》第1条表述的立法目的相吻合，笔者建议在《反不正当竞争法》中将商标淡化作为一种新的不正当竞争行为进行规制。虽然我国现行立法中关于商标淡化理论还是空白，但相关司法解释和司法审判中对该理论已有所提及与适用。商标反淡化保护核心利益的提出有利于保护商标所有权人、其他合法经营者和广大消费者的合法权益。作为法律适用者的我们，在司法裁判中，必须坚持主观目的与客观目的有机统一，既行之有效地贯彻立法意图，又以动态的适用实现裁判的与时俱进。我们要以时代发展的新要求和人民群众的新期待作为推动审判工作与时俱进的衡量标准和源动力，妥善处理经济科技进步中出现的各种新类型和疑难案件。^[7]

【注释】

[1]吴汉东:《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第597页。

[2]郑成思:《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第307页。

[3]郑瑞琨:《驰名商标淡化与反淡化问题研究》，载《电子知识产权》2006年第12期。

[4]吴汉东:《知识产权基本问题研究》，中国人民大学出版社2005年版，第598页。

[5]刘彦杰:《论商标反淡化在我国的适用》，载《现代商贸工业》2010年第13期。

[6]刘彦杰:《论商标反淡化在我国的适用》，载《现代商贸工业》2010年第13期。

[7]孔祥俊:《司法哲学与裁判方法》，人民法院出版社2010年版，第137页。