山东省烟台市中级人民法院　任广科

制假者为掩盖其侵权行为，多行动诡秘，难以为他人所知。所以，对很多商标遭受侵权的权利人，要找到侵权产品的生产者，难度极大。由于销售者面对的交易对象是消费者，因此，销售者的侵权行为一般很难掩藏。近期法院就受理了很多直接起诉销售者的商标侵权案件。

在直接起诉销售者的商标侵权案件中，销售者是否应承担赔偿责任，承担赔偿责任的法律构成要件及对各要件的证明责任、证明程度成为争执的焦点。

一、销售者承担赔偿责任的法律构成要件

销售者承担赔偿责任的法律依据为《商标法》第56条第3款，该款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。

对于该构成要件，有不同理解。一种理解认为，如果行为人不具有主观上的故意，即不知道该商品为侵权商品，根据《商标法》第56条第3款的规定，则不承担赔偿责任。^[1]对于本条规定的“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”，该理解认为是认定销售者不具有主观上的故意的条件。^[2]从该理解可以分析知，其认为销售者不承担赔偿责任的条件为销售者不具有主观上的故意。即销售者构成侵权但不承担责任的条件为:(1)销售了侵犯注册商标专用权的商品;(2)不具有主观上的故意。对于如何证明主观上不具有故意，该理解认为应“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”，才完成了举证责任。

另一种理解认为，销售者可以免除赔偿责任所应具备的法律要件有:(1)销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品;(2)能证明该商品是自己合法取得的，并说明提供者。该理解的法律要件第一项可分解为两项:(1)销售了侵犯注册商标专用权的商品;(2)不知道。

从上述分析看，上述两个理解有共同点，即销售者可以免除赔偿责任都需具备以下法律要件:(1)销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品;(2)能证明该商品是自己合法取得的;(3)说明提供者。但对于“不知道”与“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”的关系，存在不同理解。第一种理解认为“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”是证明销售者不具有主观上的故意的证据，第二种理解认为二者均为销售者可以免除赔偿责任的法律要件，两者之间并不是证明与被证明的关系，而是并列关系。

1.“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”是否是销售者不承担赔偿责任的构成要件

对于“不知道”与“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”的关系，笔者认为，法律上的事实推定，是指某一法律构成要件，受另一事实推定的规定。如认定“该商品是自己合法取得的并说明提供者”这一事实为推定“不知道”这一事实的前提事实，则会对于权利人和销售者的举证责任产生影响。按第一种理解，销售者只要证明“该商品是自己合法取得的并说明提供者”，则推定销售者主观上是“不知道”这一事实，权利人如认定销售者是“知道”的，应提供反驳证据，即这时举证责任转移给销售者。对于第二种理解，销售者应证明“该商品是自己合法取得的并说明提供者”。对于“不知道”的证明责任，根据证明责任分配的消极事实说理论，一般认定对于消极事实，主张消极事实者不承担证明责任。因此，对于“不知道”这一事实，销售者不承担举证责任。由权利人对销售者“知道”承担举证责任。根据上述分析，对于权利人和销售者的证明责任而言，两种理解是相同的。但两者也有明显的不同，对于第一种理解，“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”并不是销售者承担赔偿责任的必要构成要件，即使销售者不能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者，销售者如能证明自己“不知道销售的是侵犯商标专用权的商品”，销售者也不承担赔偿责任，两者是证明与被证明的关系。也有人认为，要证明“不知道”必须“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”，才算完成证明责任，两者是递进关系。如果认为，即使销售者能证明“不知道”，只要其不能“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”，其也应承担赔偿责任。显然使“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”这一要件不依附于“不知道”这一要件，而具有独立存在的意义，不能认定两者是推定与被推定的关系。笔者认为，从法条的理解上，显然不能认为，只要销售者能证明其对侵权“不知道”，即使销售者不能“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”，销售者也不承担赔偿责任。因此，“证明该商品是自己合法取得的并说明提供者”应作为一个独立的法律构成要件。

2.对“不知道”的理解

“不知道”这一法律要件属于人的主观认识，即销售者在销售时存在不知道是侵犯注册商标专用权的商品的主观认识。对于销售的商品是否是侵犯注册商标专用权的商品，人的主观认识可分为三种:一是销售者知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品;二是销售者应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品而不知道;三是销售者不知道、也不应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品。对于第一种情况，其心理状态属于故意，对于第二种情况，其心理状态为过失。现在有争议的是，第二种情况是应划于“不知道”的范围，不承担赔偿责任?还是应划于“知道”的范围，承担赔偿责任。

“销售者应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品而不知道”是否属于“不知道”的范畴，对于权利人和销售者的证明责任及销售者承担赔偿责任的可能性影响甚大。如果“销售者应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品而不知道”属于“不知道”的范畴，由于其主观归责状态只有“明知”，对于“明知”，权利人很难证明，销售者实际只承担举证证明“该商品是自己合法取得的并说明提供者”，就能免除承担赔偿责任，因此，一般情况下销售者可免承担赔偿的责任。而如果“销售者应当知道其销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品而不知道”不属于“不知道”的范畴，销售者承担赔偿责任的几率就要大的多。

如果对法条进行字义解释，在未对“不知道”加以限定的情况下，“不知道”当然包括“应当知道而不知道”。但是从司法实践中却多认为“不知道”不包括“应当知道而不知道”的情形。例如，北京市第一中级人民法院审判的河南帅克制药有限公司诉北京美轻松生物技术有限公司等侵犯注册商标专用权案、北京市第二中级人民法院审判的大连鹏鸿木业有限公司诉冯美利侵犯注册商标专用权案均含有此含义。

笔者认为，“不知道”如包括“应当知道而不知道”这一情形，势必引起权利人维权困难，使销售者疏于审查义务，放纵其侵权行为，为其不承担赔偿责任寻找借口，因此，应将“应当知道而不知道”从“不知道”中排除出去。当然，对于“不知道”是否包括“应当知道而不知道”这一情形，涉及权利人和销售者的证明责任分配及利益衡量，有必要在司法解释或后期立法中予以明确。

综上论述，笔者认为，对于销售者构成侵权但不承担赔偿责任有以下构成要件:(1)销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品;(2)不知道销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，该处的不知道不包括应当知道而不知道的情形;(3)能证明该商品是自己合法取得的，并说明提供者。

二、销售者承担赔偿责任的证明责任及证明程度

证明责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任。证明责任包括两层含义:(1)行为意义上的证明责任，是指当事人对自己提出的主张有提供证据加以证明的责任。(2)结果意义上的证明责任，是指当待证事实真伪不明时由依法负有证明责任的人承担不利后果。证明责任规范的本质和价值就在于，在重要的事实主张的真实性不能被认定的情况下，它告诉法官应当作出判决的内容。也就是说对不确定的事实主张承担证明责任的当事人将承受对其不利的判决。^[3]

一个法律规范由构成要件及法律效果组成，根据《商标法》第56条第3款的规定，销售了侵犯注册商标专用权的商品的销售者不承担赔偿责任的条件有以下几个:(1)销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品;(2)不知道销售的商品是侵犯注册商标专用权的商品，该处的不知道不包括应当知道而不知道的情形;(3)能证明该商品是自己合法取得的，并说明提供者。上述作为构成要件的各事实证明责任由谁承担?证明到何种程度属于真伪已明?

上述法律构成要件是否均需销售者承担证明责任，这首先要考查销售者提出不侵权主张的基础，销售者提出不侵权主张是基于对权利人要求其承担赔偿责任主张的抗辩，权利人主张销售者承担赔偿责任，首先应证明销售者侵犯了其注册商标专用权。根据《商标法》第52条第(2)项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属侵犯注册商标专用权的行为。结合该条第(1)项的规定，销售者构成侵犯注册商标专用权的行为有如下构成要件:(1)销售的商品与注册商标核定使用商品类别相同或者类似;(2)销售的商品上的商标与注册商标相同或者近似;(3)该商标的使用未经商标注册人的许可;(4)销售者具有销售行为。对于上述构成要件的(1)、(2)、(4)等待证事实应由权利人承担证明责任，没有异议。对于构成要件(3)，属于消极事实，笔者认为应由销售者承担证明责任，更为合理。^[4]因此，只有权利人对(1)、(2)、(4)等待证事实予以证明后，销售者才对其主张不承担销售责任承担证明责任。

对于一事实的证明，一种情形是直接予以证明，例如某证人证明某人具有某行为，而该行为是某一法律规范的构成要件。另一种情形是并不能直接证明为某一法律规范构成要件的事实，而是证明另一事实的存在，由该事实推定某一法律规范构成要件事实的存在，从而达到该法律规范的效果。

在当事人对某一事实的存在与否意见一致时，不存在证明责任分配的问题，只有在双方对某一事实的存在与否意见不一致，且该事实真伪不明时，法官为作出最终判断，才需要对证明责任进行分配，^[5]问题是什么情况属于真伪不明?所谓案件事实真伪不明状态实质上是一种法院的内心确信状态。^[6]在法院公信力不高的情况下，有必要对于大量重复出现的类型案件有一个相对一致的认识。

1.销售的产品是否是侵犯注册商标专用权的商品

销售者销售的产品是否是侵犯注册商标专用权的商品，取决于该商品上使用的商标是否经权利人许可。销售者负有证明使用在该商品上的商标是经权利人许可的事实。

对于主张其销售的商品上使用的商标是经权利人许可这一事实，销售者在诉讼中一般会主张其销售的商品是权利人生产或许可生产的。要证明销售的商品是权利人生产或者许可生产的，可从两个方面进行论证，一是商品的来源，二是商品的本身。

(1)商品的来源，是指从商品的流通渠道来论证商品的真伪。对于特殊的商品，从商品的流通渠道来论证商品的真伪不失为一种简捷的方法。但对于大部分商品，特别是日用品等，由于商品的自由流通属性决定商品的流通途径是自由的，很难监测商品的流通渠道。例如，权利人主张销售者销售的是侵犯注册商标专用权的商品，销售者主张该商品来源合法，是从某企业购入的，权利人主张某企业不是其批发渠道，对于商品的来源的举证责任由谁来承担?

对于商品的来源，从权利人对流通渠道的控制度可分为，权利人控制其商品的流通渠道和权利人不控制其商品的流通渠道。对于权利人控制其商品的流通渠道，又可分为权利人只控制其商品的一级批发渠道、控制多级流通渠道和控制到商品的终端销售渠道。

控制其商品的一级批发渠道，一般是指权利人在每一地区选某一批发商，并约定其他地区的批发商不能到该地区销售，行业称之为不得串货。但是，一是批发商不一定按照约定履行其不串货的义务;二是即使控制了一级批发商，因为除非法律规定，批发商销货时不能也没有权利要求购买者表明或证明身份，商品销售后，销售者不能监控产品的流通方向。因此，也难以控制之后的销售者。商品流通的自由属性，使这种控制很难成立。(www.daowen.com)

控制多级流通渠道与上述情况一样，在此不多赘述。

控制到商品的终端销售渠道这种情况，虽对商品的控制要比其他方式强，但并不能排除他人以消费者的名义在终端销售渠道购货，再将商品销出的情况。因此，不能以不是从指定的终端销售渠道进的货，就必然推定是假货。

并且更为重要的是，销售者的进货商在诉讼中会主张虽销给销售者该商标的产品，但销的是真品，而销售者销售的产品不是其销售给销售者的。这就将从商品的来源来论证商品的真伪之路给堵死了。

当然，在对商品的来源进行论述和举证过程中，会给法官一定的自由心证的素材，加深法官认为该商品是真还是伪的印象。本文所主要想探讨的就是什么样的情况法官能使认定为真或是伪，什么样的情况法官认为是真伪难明，笔者想探讨出一种规则，以避免当事人对法院自由心证的指责。但是笔者认为除非当事人自认外，无论对商品的来源如何陈述和举证，这总似处于一种真伪难明的状态。

(2)商品的本身，即从商品本身所带有的特点来决定商品是真还是伪。商品自身特点可分为以下几种:①商品自身的外观;②商品自身的质量;③商品的包装;④商品的防伪标志。问题是生产侵犯商标专用权商品的生产者，为了迷惑消费者，会尽其所能生产与真品相同的产品。现实中权利人或专家都难以区分侵权产品与真品的情况时有发生。此外，权利人自己生产的产品也是在不断的变化中，商品外观的变化、质量的提高、商品包装的变化、商品防伪标志的升级均不断的变化。商品上标明生产日期的可能还好一些，如果不标明，以权利人商品的哪一个版本为主?而且连商品上标注的日期也是难以区分真伪的。从微观讲，每个商品都是不同的，在哪一个层次上谈不同点?另外一种情况是，现在代工生产的情况非常普及，如果代工厂一方面给权利人生产真品，一方面自身又未经授权生产侵犯注册商标专用权的产品，其产品完全相同，这种情况谁举证?权利人会主张即使销售者销售的产品与真品完全一致，也不一定是真品，销售者应提供进货渠道，这又回到了上述商品来源的问题。

根据商品的对比，就能区分出商品是真货还是假货吗?下面按对事物认识的前后顺序试论述。

对于商品的对比，在固定销售者销售的被控侵权产品之后(这是案件的基础，也不是难点，在此不再叙述)。首先是对比物的确定，由权利人提供真品作为对比物，如果权利人不提供，权利人未履行证明责任，驳回权利人的主张;如果权利人主张从未销售过与被控侵权产品类别或型号相同的产品，由销售者对权利人的主张提供反驳证据，销售者不能提供证据，或虽提供了证据，但事实仍处于真伪不明状态，认定销售者销售的是侵权注册商标专用权的商品;如果销售者认为权利人提供的对比物不真实或还有其他种类的对比物，应由销售者承担证明责任，销售者不能提供证据，或虽提供证据，但事实仍处于真伪不明状态，认定销售者销售的是侵犯注册商标专用权的商品。销售者如果提供证据证实其主张的真品存在，以该真品作为对比对象。在确定对比物后，对被控侵权产品与真品进行对比。经对比:(1)被控侵权产品与真品确有区别，销售者又无其他抗辩理由，认定销售者销售的是侵犯注册商标专用权的商品。(2)被控侵权产品与真品确实相同。笔者以前主张:“权利人应证明曾经存在过与真品相同的侵权产品这一事实，权利人不能提供证据，或虽提供证据，但事实仍处于真伪不明状态，驳回权利人的主张。权利人证明曾经存在过与真品相同的侵权产品这一事实，应由销售者提供其商品来源于权利人，否则认定为侵犯注册商品专用权的商品。”但现又认为，如果只因为被控侵权产品与真品相同，就由权利人证明曾经存在过与真品相同的侵权产品这一事实，对权利人也不公平，如果第一次出现与真品相同的侵权产品，权利人无法证明就要承担败诉责任，不是成了对侵权行为的放纵?笔者现认为，即使被控侵权产品与真品相同，如果权利人不认可，销售者仍应承担证明不能的责任。但如果按这一认识，对于被控侵权产品与真品的对比就完全没有必要了。“对于此类纠纷，真货与假货的鉴定与对比是完全不必要的，只要是商品上所使用的商标是未经合法授权的，即使商品本身没有任何差别，也构成对注册商标专用权的侵犯。”^[7]问题是是否合法授权仍会产生争执，仍需当事人证明和法院认定。

所以，对于销售者，除权利人的自认，其只能从产品的来源来证明其销售的商品是权利人生产或许可生产的，并且应提供证据证明其产品来源与权利人有唯一的联系。

2.“证明其商品是自己合法取得的，并说明提供者”的证明程度

此处所谓的证明程度是指所达到真伪确定的程度。本法律构成要件的证明责任在于销售者，如果销售者不能提供证据证明，则承担赔偿责任。销售者对此可提供多种类型的证据，从笔者的审判实践看，销售者可提供没有签字或盖章的发货单、有签字或盖章的发货单、发票，发货单和发票上注明了产品的商标或没有注明产品的商标。对于提供者，销售者可提供无身份证复印件或无公安机关户籍证明的人名、无工商登记的企业名称，有身份证复印件并有公安机关户籍证明的人名，有工商登记的企业名称等。

关键问题是，如何建立被控侵权产品与提供者之间的联系。假设销售者提供了盖有公章的发票和有工商登记的企业名称，如果法院就此认定销售者“能证明该商品是自己合法取得的，并说明提供者”。在其他要件也成立的情况下，法院驳回了权利人主张赔偿的诉讼请求;当权利人转而起诉销售者向法院说明的提供者，提供者主张被控侵权产品不是其提供给销售者的，此时如无其他证据，法庭仍应驳回权利人的诉讼请求。由此产生两个相互矛盾的判决。

为避免上述问题的发生，笔者认为，只有销售者主张的提供者到庭指认被控侵权物为其提供给销售者，否则，销售者证据不足。但是对于上述要求，销售者很难履行。笔者认为，对于销售者提供了发票及工商登记等证据，且发票上注明了产品的商标，可以初步证明第三人向销售者提供了涉案商标的产品，至于该产品是真品还是假货不确定。为减轻销售者的举证责任，法院可以向销售者释明，其可追加产品的提供者为被告参加诉讼。如销售者不追加，判令销售者承担赔偿责任;如追加，应在提供者参加诉讼的基础上，查明事实，作出判断。

3.不知道的证明责任及证明程度

“不知道”从分类看，属于消极事实，主张消极事实者不承担证明责任。应由权利人对销售者知道或应当知道承担证明责任。权利人可以提供曾给该销售者发过通知函或在媒体上声明的证据，这些可以作为销售者“知道”的证据。

对于“应当知道而不知道”应依何标准认定，对销售者责任的承担有相当的影响。这里有主观化标准和客观化标准之分。在民事侵权中，各国多采客观化的标准。^[8]依此规则，销售者不得以其从事行业时间较短，欠缺经验，没有达到一般销售者通常应具有的能力和经验而主张其不应当知道。所以，在此确定销售者的注意义务是以该行业普通从业者的经验、能力而具有的注意义务确定，不以销售者个体能力的强弱而确定不同销售者具有不同的注意义务。

对于“明知”和“应知”的问题，《国家工商行政管理局关于执行〈商标法〉及其〈实施细则〉若干问题的通知》规定，如下情况应判定销售者为《商标法》第38条第(2)项和《细则》第41条第(1)项所指的“明知”或“应知”:(1)更改、调换经销商品上的商标而被当场查获的;(2)同一违法事实受到处罚后重犯的;(3)事先已被警告，而不改正的;(4)有意采取不正当进货渠道，且价格大大低于已知正品的;(5)在发票、账目等会计凭证上弄虚作假的;(6)专业公司大规模经销假冒注册商标商品或者商标侵权商品的;(7)案发后转移、销毁物证，提供虚假证明、虚假情况的;(8)其他可以认定当事人明知或应知的。在诉讼中，法院可以结合上述规定，对该问题作出判断。

另外，商标知名度也可作为销售者应当知道的认定依据，知名度高的产生，可以推定销售者有较高的认识度。但商标知名度很难量化，知名度达到什么程度，可作为销售者应当知道的依据，也是不确定的，笔者认为，商标知名度的证明责任应由原告承担。

【注释】

[1]摘自http://www．npc．gov．cn/npc/flsyywd/minshang/2003－09/12/content_321150．htm，全国人大网。

[2]摘自http://www．npc．gov．cn/npc/flsyywd/minshang/2003－09/12/content_321150．htm，全国人大网。

[3]［德］莱奥·罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第3页。

[4]对于消极事实的证明责任，颇多争议，笔者认为，从案件类型看，该消极事实由销售者承担更为公平。

[5]［德］莱奥·罗森贝克:《证明责任论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第12页。“他之所以承担证明责任，是因为，如果该要素的存在未予澄清，就不适用对其有利的法律规范，该事实上的不确定性成为他的负担。如同我们所看到的那样，证明责任的本质就在于对此等疑问的裁决。法官必然会作出不利于该当事人的判决，但不是因为他承担证明责任，而是相反:是因为在对要件特征不确定情况下必须作出对其不利的裁决，所以，我们说对此等要素的证明责任由他承担。只有当人们对原告和结果之间的关系作出恰当的评价时，我们的问题与法律适用理论的联系，才可能被正确阐明，选择我们的出发点的正确性才可能被认识。”

[6]毕玉谦:《民事证明责任研究》，法律出版社2007年版，第122页。

[7]纪晓昕:《假冒商品销售者的责任认定》，载《中华商标》2006年第4期。

[8]王泽鉴:《侵权行为法》，中国政法大学出版社2001年版，第14页。