山东省烟台市中级人民法院　任广科

商标权与商号权、著作权与外观设计专利权、商标权与外观设计专利权等等权利之间所引起的冲突，已经成为知识产权司法保护中的难点问题。在近期，药品通用名称与商标权之间的冲突又时有发生，如在社会上引起广泛影响的“21金维他”“散利痛”“福字阿胶”等案件。由于药品通用名称与商标权之间的冲突，既对权利人的利益有重大影响，又与人民群众的生命健康息息相关，因此，有必要对其进行深入的探讨。

一、药品通用名称与商标发生冲突的原因

要了解药品通用名称与商标发生冲突的深层原因，首先应对药品名称的种类进行区分。

根据我国《药品管理法》和相关法规、规章的规定，每一药品可能有三类不同的名称，药品通用名称，药品商品名称和国际非专利名，其中我们日常经常接触的是药品通用名称和药品商品名称。

1.药品通用名称，根据《药品管理法》第50条规定:“列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。”

根据该条的规定，列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称。因此，要明确何为药品通用名称，首先应确定何为国家药品标准。何为国家药品标准?《药品管理法》第32条第2、3款中有明确规定:“国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准。国务院药品监督管理部门组织药典委员会，负责国家药品标准的制定和修订。”根据该规定，国家药品标准有两个来源:一是国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》;二是国务院药品监督管理部门颁布的药品标准。

2.药品商品名称，是指不同厂家对生产的同一药物制剂起的不同的名称。药品商品名称的作用是用以区分产品的不同生产者，某些药品商品名称经企业向国家商标局申请，可能被注册为商标。未注册为商标的商品名称在商品流通中所起的作用也是标示药品生产者的作用，起着与商标相同的作用，其实质为未注册商标。

国家对药品商品名称的使用有严格的规定，《药品管理法实施条例》第46条第2款规定，药品商品名称应当符合国务院药品监督管理部门的规定。《药品说明书和标签管理规定》第26条规定，药品商品名称不得与通用名称同行书写，其字体和颜色不得比通用名称更突出和显著，其字体以单字面积计不得大于通用名称所用字体的1/2。国家食品药品监督管理局在《关于在药品广告中规范使用药品名称的通知》规定:“一、药品商品名称不得单独进行广告宣传。在文字广告以及电视广告的画面中，使用药品商品名称的，必须同时出现药品通用名称。”“三、在文字广告以及电视广告的画面中，药品商品名称的字体以单字面积计，不得大于药品通用名称所用字体的1/2，药品通用名称的字体和颜色必须清晰可辨;产品文字型注册商标的字体以单字面积计不得大于通用名称所用字体的1/4。”

国家之所以对药品商品名称的使用有如此严格的要求，可能主要目的是为了防止药品使用者因药品商品名称的不同，而将相同的药品误认为两种不同的药品，从而造成错误用药和重复用药。

在某种程度上，药品商标与药品商品名称所起的作用是一样的，即用于区分相同药品的不同生产者。现实中也有很多企业将药品商品名称注册为药品商标，如“吗丁啉”和“康泰克”。

一些企业在使用商标时，将商标与药品商品名称都只用于某一种药品，而不是用于其生产的所有的药品上。这种使用和宣传方式极易使消费者形成将某一药品商标等同于某种药品的错误认识，而使消费者形成上述错误认识也是一些药品企业在药品宣传中所追求的结果。另外，无论医药企业、医疗机构还是消费者，在称呼某一药品时，习惯只称呼药品的商标和药品的商品名称，而不称呼药品的通用名称，如吗丁啉是胃动力药的商品名称和商标，其通用名称是多潘立酮，但是几乎没有人称其为吗丁啉牌多潘立酮。这与消费者对普通商品的称呼方式有明显不同，如海信牌电视、张裕牌葡萄酒。这种消费过程中习惯的称呼和企业有意的误导宣传就造成百姓在认识上将药品商标与某一种药品混同。

当消费者在认识中将某药品商标与某一种特定药品相混同时，药品商标就难以起到区分药品生产者的作用，如果起不到这种区分作用，商标就被淡化了。药品生产者难道不知道这种危险吗?答案是否定的，药品生产者对此心知肚明，之所以甘冒如此危险，是有原因的。由于国家对药品的质量有严格的监管，因此在正常情况下，可以确定，不同药品生产者生产的相同药品质量相差极小。对于药品使用者来说，只要药品质量是相同的，无论选用谁生产的药品，都是没有区别的，这就造成药品使用者只关心药品的品种，而不关心药品是谁生产的。在这种情况下，如果药品商标只起到区分药品生产者的作用，药品生产者无论对其商标进行多大的宣传，对其销售意义都不大。如果药品使用者知道无论“吗丁啉”还是其他的什么丁啉，其通用名称均为多潘立酮，其成分都是一样的，那么药品使用者恐怕就不会到药店直接要“吗丁啉”了。但是如果某药品企业通过宣传，在药品使用者的心目中使药品商标与某一特定药品相等同，则会出现不一样的结果，药品使用者会认为某药品商标就是治疗某一疾病的特定药品的名称，药品使用者在治疗某一疾病时，会直接联想到某药品商标，而不是药品的通用名称。虽然药品使用者可能并不会通过该商标知道药品的生产者是谁，但药品被销售出去了，药品生产者的目的达到了。并且由于该药品生产者对商标具有专用权，因此，该药品生产者对商标的宣传，并不会与对药品通用名称的宣传一样，为其他医药企业作了嫁衣。药品生产者通过使药品使用者产生商标与某一特定药品相等同的联想，而在某种程度上获得了垄断的利益。

有利就有弊，药品生产者通过使药品使用者产生商标与某一特定药品相等同的联想，而在某种程度上获得了垄断的利益的同时，其商标也被淡化了，商标失去了指向特定生产者的功能，而成为特定药品的通用名称。这种例子在其他产品上时有发生，比如“氟利昂”和“吉普”初始只是氟制冷剂和越野车的商标，在经过很长时间的使用后，却成为两类商品的通用名称。商标被淡化后，其他生产者可以将该商标作为商品的通用名称使用。

药品生产者刻意误导药品使用者产生商标与某一特定药品相等同联想的目的是为了获取垄断，因此，药品生产者必然不甘心让商标作为药品的通用名称被他人分享。商标与药品的通用名称冲突就此发生。

二、处理药品通用名称与商标发生冲突的原则

对于药品通用名称，任何一个具有该药品生产许可的企业均可以该名称生产和销售;对于商标，根据《商标法》的规定，只有商标权人或商标许可人才有权使用。当药品通用名称与商标发生冲突，就必须予以解决。解决上述冲突应遵循一定的原则。

笔者认为，解决药品通用名称与商标的冲突时，要对不同的情况区别对待。药品通用名称与商标发生冲突有两种情形:一是某主体认为某一药品名称为或不为通用名称，向行政机关申诉或以行政机关为被告，提起行政诉讼;二是商标权人认为他人侵犯其商标权，而双方对于商标是否是药品的通用名称发生争议。第一类情形，又以行政机关的不同，分为行政机关为国家药品食品监督管理局或为商标局。(www.daowen.com)

三、第一类情形应遵循的原则

对于第一类情形，即主体认为某一药品名称为或不为通用名称，向行政机关申诉或以行政机关为被告，提起行政诉讼这一类情形。笔者认为，应遵循以下原则:公共利益优先原则和在先权利原则。

1.公共利益优先原则。药品通用名称为某一种药品的通称，是药品使用者和医生据以确定药品种类，区分此药与彼药的标识。当某一标识已为药品使用者和医生认为为某一种药品的通称时，该标识就成为药品使用者选择药品和区分药品的依据。如果再将其作为商标为某一药品生产者所垄断，势必引起药品使用者对药品认识的混乱，增加重复用药的可能，危及用药安全。因此，当药品使用者已将某一标识当作药品的通用名称，则应以公共利益优先原则，确定该名称为药品的通用名称，该名称不能再作为商标使用，即使商标在该名称成为药品通用名称之前。

2.在先权利原则。当某一药品名称在药品使用者和医生的认识中还未普遍被认定为某一种药品的通称时，虽然名称被列入药典或国家药品标准，此时应以在先权利原则，如该名称注册商标在先，则应撤销其作为国家药品的通用名称;如该名称先被认定为国家药品的通用名称，再被注册为商标，则应撤销其商标。

四、第二类情形应遵循的原则

对于第二类情形，即商标权人认为他人侵犯其商标权，而双方对于商标是否是药品的通用名称发生争议。笔者认为，应区分该名称是否列入药典或国家药品标准。如已列入，由于国家对药品名称有严格的审查，他人使用该名称没有恶意，应认定他人的使用不侵犯商标权人的权利。

如名称未列入国家药典或国家药品标准，如何处理?《药品管理法》第50条规定，只有列入药品国家标准的药品名称可以作为药品通用名称;《中国药品通用名称命名原则》第2条的规定，药品通用名称由国家药典委员会负责组织制定并报国家药品监督管理局备案。根据上述规定可知，这里所说的药品通用名称被称为药品的法定名称更为妥当。

在实践中有些药品名称并不属于上述所说的药品法定的名称，它只是人们在长期的使用中约定俗成的名称，有人称之为习用名或别名。如头孢唑啉又名为先锋五号、诺氟沙星又名为氟哌酸。

如果这些习用名与药品商标发生冲突，又如何处理?笔者认为，这些习用名和别名虽然没有被涵盖于《药品管理法》中规定的药品通用名称中，但却符合《商标法实施条例》规定的通用名称的内涵。依据《商标法实施条例》第49条规定，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用这些名称。

当药品名称既未列入国家药典和药品标准，也非约定俗成的名称，应保护商标专用权人的利益。

五、具体案例

1995年2月14日，原告华东公司经国家商标局批准，取得注册商标专用权，该商标核定使用的类别为第5类中的医药原料及制剂，原告将该商标用于其生产的发酵虫草菌粉胶囊包装上。2003年12月16日，被告鲁信公司和瑞东公司向国家食品药品监督管理局提出了药品名称分别为“发酵虫草菌粉颗粒”和“发酵虫草菌粉片”的申请。2005年3月15日，国家食品药品监督管理局向两被告发出《非书面发补通知单》，要求两被告将申请的药品名称改为“百令片”。2005年7月13日，经国家食品药品监督管理局批准两被告取得药品名称分别为“百令颗粒”和“百令片”药品注册批件，其上列明的药品通用名称为“百令颗粒”和“百令片”。当日被告瑞东公司取得药品名称为“百令颗粒”和“百令片”的新药证书。两被告在其各自的网站上均有关于“百令颗粒”和“百令片”的宣传，宣传内容均包括两被告产品的包装装潢照片，在该包装装潢上有“百令颗粒”和“百令片”等文字。两被告生产的“百令颗粒”和“百令片”与原告生产的“百令胶囊”成分相同，均为发酵虫草菌粉。在国家药典委员会编的2005年版《中华人民共和国药典》第434页，记载了名称为“百令胶囊”的药品，该药品的成分为发酵虫草菌粉。

本案针对被告是否侵权形成两种意见。

第一种意见:驳回原告杭州中美华东制药有限公司的诉讼请求。

第二种意见:判令被告停止侵犯原告商标专用权的行为，赔偿原告为制止被告侵权行为而支出的合理开支。理由是:“百令”是原告的注册商标，依《商标法》应保护其商标专用权。如果允许他人擅自使用，则会造成原告投入的收益降低，从商标权保护角度出发，应保护权利人的权益。原告将“百令”注册在先，国家药典委员会将“百令”列入药典在后，应保护原告的在先权利。

笔者同意第一种意见，理由如下:两被告向国家食品药品监督管理局提出药品注册申请时的药品名称为“发酵虫草菌粉颗粒”和“发酵虫草菌粉片”，后应国家食品药品监督管理局的要求将名称变更为“百令颗粒”和“百令片”，国家食品药品监督管理局在药品注册批件中明确写明“百令颗粒”和“百令片”为药品通用名称，根据《药品管理法》第54条第2款的规定，被告在药品包装上的标签必须注明药品的通用名称。因此，被告在药品包装上注明“百令颗粒”和“百令片”没有过错。

根据《药品管理法》第32条第2、3款的规定，国务院药品监督管理部门颁布的《中华人民共和国药典》和药品标准为国家药品标准;国务院药品监督管理部门组织药典委员会，负责国家药品标准的制定和修订。根据国家药典委员会编的2005年版《中华人民共和国药典》的记载，“百令胶囊”是列入国家药品标准的药品。而根据《药品管理法》第50条的规定，列入国家药品标准的药品名称为药品通用名称，已经作为药品通用名称的，该名称不得作为药品商标使用。因此可以确定“百令胶囊”属于药品通用名称。根据2005年版《中华人民共和国药典》记载，“百令胶囊”是成分为发酵虫草菌粉制成的胶囊，由于“胶囊”与“片”和“颗粒”均表示药品的剂型，所以从药品使用人的认知角度看，“百令”属于该名称的核心词汇，起着与其他药品区别的作用。原告主张“百令胶囊”是药品通知名称，“百令”不属于药品的通用名称，不符合客观事实。由于“百令颗粒”和“百令片”为药品的通用名称，根据《商标法实施条例》第49条的规定，两被告以“百令”这一通用名称作为其生产的发酵虫草粉药品的名称使用，属于合理使用。原告作为注册商标专用权人无权禁止两被告的正当使用。