浙江省宁波市鄞州区人民法院　汤　涛

一、前言

作为红帮裁缝的发源地，纺织服装一直是浙江省宁波市鄞州区的重要支柱产业。在商务部近日公布全国首批59个“国家外贸转型升级专业型示范基地”，宁波市鄞州区服装基地榜上有名。^[1]20世纪90年代，以雅戈尔、杉杉为代表的鄞州服装企业，在全国最早倡导“创名牌”做广告的经营方式，以品牌为核心拉升企业的成长，并在以太平鸟、罗蒙、洛兹、培罗成为第二集团军的共同推进下，宁波市鄞州区的服装企业掀起了宁波市服装产业史上的第二次浪潮。如今，宁波市鄞州区已成为浙江服装产业的主要集聚地之一，是纺织服装制造强区和品牌大区，宁波市鄞州区已备案的纺织服装出口企业已逾1100家，2010年宁波市鄞州区出入境检验检疫局共检验出口服装54000批、11.7亿美元。区内纺织服装业拥有国家驰名商标10件，浙江省著名商标13件，宁波市知名商标4件。“雅戈尔”“杉杉”和“布利杰”三个品牌被评为商务部出口品牌，已经形成了衬衫、西服、休闲服三大特色产业集群，其中衬衫占国内市场22%以上，西服占国内市场16%以上，休闲服占国内市场11%以上。^[2]

2008年7月1日，最高人民法院核准宁波市鄞州区人民法院为审理知识产权民事纠纷案件的第一审法院。宁波市鄞州区服装业不断发展和壮大，给知识产权审判提出了要求和挑战。鄞州区人民法院的审判工作被深深地烙上了区域经济的特色。在浙江省知识产权特色审判活动中，鄞州区法院将“服装产业”作为特色审判的基础。梳理近年来鄞州区人民法院在涉服装产业的知识产权案件，其中尤以雅戈尔集团股份有限公司诉李春红确认不侵犯商标专用权纠纷为代表，该案牵涉到服装商标的合理使用。笔者认为，对于该问题的认识和处理关系着此类案件的审理思路，是目前审判工作和理论研究的热点和难点，对于该问题的认识和理解也影响服装商标及区域经济的发展前景，在此结合其他案例，予以析出，进行讨论。

二、商标合理使用的制度基础

当一种知识产品在法律层面被赋予了权利之后，要完善对该项权利的限制制度，使得权利义务分配均衡，既能够使知识产权人有足够的动力从事知识创造和实现自己的利益，也能够满足社会公众对知识产品的需求，实现知识产品的社会效用，维护社会公共利益。

合理使用制度作为知识产权权利限制的重要制度，源于著作权法，如果不作特别说明，一般也认为“合理使用制度”即是指著作权的合理使用。一般认为，商标合理使用最早是《美国兰哈姆法》作为对商标侵权的抗辩事由出现的，该法第33条对叙述性合理使用制度(descriptive fair use)进行了规定，并在New kids on the block V．News America的判例中确立了被提及的合理使用(nominative fair use)。^[3]

商标的合理使用，是指不必征得商标权利人的许可，使用人基于正当目的使用权利人的商标，且不必支付对价的合法的事实行为。合理使用体现为一种利益，是非商标权利人依法应当享有的某种利益，商标权人不得非法禁止。

对于商标合理使用的分类学者论述很多。一般认为，商标的合理使用有广义和狭义之分，广义的合理使用包括商业性的使用和非商业性的使用，狭义的商标合理使用仅指商业性的合理使用，包括描述性合理使用和指示性合理使用。

三、服装商标描述性合理使用的司法判定

随着社会的发展，人们的消费观念已不再局限于单纯追求商品的使用价值，对商品符号意义的体验也成为主导消费选择的重要依据。与此种符号消费观相适应，商标不再只是用于识别产品来源的工具，还发挥着承载、表彰商品符号意义的功能。^[4]人们对衣服的要求已远远超越了衣服本身的物理价值，服装商标作为服装的来源象征，消费者在购买选择时并不仅仅是看商标所表示的产品来源意义，更多的是选择商标中所蕴含的文化意义，服装商标本身也成为了消费的对象。^[5]正因为如此，有较高知名度的服装商标也水涨船高，成为众多销售的攀附对象，但与此同时，对于本身具有第一含义，或者来源于行业通称的商标，应当对他人的合理使用负有隐忍义务。

(一)服装通用名称的合理使用

案例:1999年，原告山东鲁锦实业有限公司申请注册了“鲁锦”文字商标，该商标核定使用商品为第25类服装、鞋、帽类。被告鄄城县鲁锦工艺品有限责任公司生产、济宁礼之邦家纺有限公司销售的床上用品在显著位置标有“鲁锦”字样。原告认为被告上述行为侵犯了其注册商标专用权并构成不正当竞争。山东省高级人民法院经过二审审理认定，原告在1999年将“鲁锦”注册为商标之前，“鲁锦”这个名称已是山东民间手工棉纺织品的通用名称，而且国务院已将“鲁锦”织造技艺认定为是非物质文化遗产;两被告对“鲁锦”字样的使用、销售行为属于正当使用行为，不构成商标侵权，也不构成不正当竞争，遂判决驳回了原告的诉讼请求。

评析:语言文字本身是有限的，而经过长时间的使用及历史积淀成为有意义词汇的就更为有限。我国《商标法》对于通用词汇能否成为商标采取了宽容的态度，认为包括商品通用名称在内的可以通过使用取得“第二含义”而成为商标注册，通用词汇被注册成商标后，实际上就形成了“第二含义”，即已经符号化的商标与该词汇本身具有描述性的“第一含义”并存。在一定条件下允许对此类词汇进行注册成为注册商标，过多地赋予商标权人禁止权，实际上是缩小了公共利益的范围。但描述性商标权利人的权利应当受到合理使用的限制。

本案例中，山东省高级人民法院在二审过程中依据《商标法》第11条第1款规定认定商品通用名不可注册为商标。在纺织服装行业中，类似的属于约定俗成、已为相关公众认可的具有广泛性、规范性名称，即使其不尽符合相关科学原理，亦不影响将其认定为通用名称。例如，“苏绣”已为广大消费者广泛认知，作为苏州刺绣工艺及产品来源、特点的通称。本案中，“鲁锦”具有地域性特点的商品通用名称，即使在被相关权利人注册为商标，享有专用权，但该权利人仍不能阻止他人将“鲁锦”作为通用名称进行使用，当然，这里的前提是被告使用“鲁锦”描述其商品符合客观事实。

(二)服装专有技术名称的合理使用

案例:被告李春红于2003年8月21日注册了“DP”商标，核定使用商品第25类，即服装、鞋、帽等。2005年底或2006年初起，原告雅戈尔集团股份有限公司在其生产的使用了面料抗皱整理技术的“雅戈尔YOUNGOR”牌纯棉免熨衬衫上使用“DP”标识。2008年3月20日，被告以律师函的形式向原告发出警告函，认为原告所生产的“雅戈尔”牌衬衫上使用“DP”标识，侵犯了被告合法持有的“DP”注册商标专用权，要求原告停止使用“DP”标识，并赔偿被告的损失。原告认为，“DP”是服装抗皱整理技术的缩写，并不构成对被告的侵权，遂诉至宁波市鄞州区法院，要求确认不侵权。一审法院审理查明:“DP”作为服装抗皱整理技术的缩写，已被科研单位广泛使用，也被包括原告在内的部分企业使用。鄞州法院判决原告雅戈尔集团股份有限公司在其生产的采用了DP抗皱整理技术的服装上使用“DP”标识不侵犯被告李春红的“DP”注册商标专用权。^[6]

评析:根据法院查明事实，“DP”作为服装抗皱整理技术的缩写，已被科研单位广泛使用，也被包括原告在内的部分企业使用。该商标符合我国《商标法实施条例》第49条关于“注册商标直接表示商品的特点”的规定，属于描述性商标。原告在其生产的使用了面料抗皱整理技术的“雅戈尔YOUNGOR”牌纯棉免熨衬衫上使用“DP”标识，运用“DP”描述其商品是抗皱免熨的，这种表述也是合理和必须的。另外，从原、被告商标的知名度对比进行分析:原告“雅戈尔YOUNGOR”商标是国家驰名商标，被告李春红的“DP”商标知名度较低，故不可能存在原告有意攀附被告“DP”商标的意图，故原告并不具有不正当竞争的意图。虽然原告的衬衫使用了“DP”标识，但对比该标识与原告商品的包装，该标识较小，且另外在行业习惯上，服装吊牌是生产商标明产品品质特征的地方，原告在吊牌上突出该“DP”标识是出于突出该产品的抗皱特性。原告“DP”纯棉免熨衬衫约90%通过商场的雅戈尔专厅或雅戈尔专卖店销售，其余约10%是有关单位委托原告生产的职业服装。专卖店专卖与委托生产方式，实际上使原告的相关公众特定化，其消费群体为信任“YOUNGOR”品牌并对该品牌有明确的消费意向的消费者，故原告在服装吊牌上使用“DP”，并不会引起相关公众混淆。

(三)服装商标描述性合理使用的判定因素

在服装商标领域，对描述性商标的使用是否构成合理使用，主要进行以下几个方面的考量:

1.使用对象——描述性商标的“第一含义”

《商标法实施条例》第49条所指向的就是针对没有先天显著性的文字、图形或记号注册为商标的描述性合理使用。虽然该条未明确“他人正当使用”的用途，但结合该条款中对于该类商标特征的描述，也可以推断出在合理使用人使用描述性注册商标对自己的商标进行合理描述时，使用的是该商标的“第一含义”，而非作为商标使用。

在服装商标中，作为含有“第一含义”的商标，并不一定是没有先天显著性，也可能是在长久的市场中形成了特定的基本含义，例如上述案例中涉及的“鲁锦”，其第一含义是在特定区域内经过一定时间形成的，并被相关公众所认知和认可，在这种情况下，虽然该标识被注册为商标，但对于该标识的使用，可以构成合理使用。

2.使用目的——不具有不正当竞争意图

合理使用不能具有不正当竞争的意图，而应当是善意的、合理的。北京市高级人民法院在《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》中明确规定将“善意”作为构成商标合理使用的要件。^[7]商标法上所称的善意、恶意与民法中的概念有所区别。商标法上的善意、恶意是从有无不正当竞争的角度加以判断的，善意是指不知他人商标已注册，或者虽然知道已注册，而未以不正当竞争的方式使用;而恶意是指虽对注册商标知情，对其进行使用的目的是不正当竞争，损害商标权利人的合法权益，谋求使用人的非法利益。

3.使用结果——不会引起相关公众混淆

对描述性商标合理使用的客观结果，是这种使用不会造成相关公众的混淆，换言之，商标使用行为必须使相关公众能够正确区别商品与所使用的商标之间的真实联系。因为如果造成混淆，一是有可能损害商标权利人的利益，二是混淆使得消费者无法判断商品或服务的来源，损害了相关公众的权益。(www.daowen.com)

是否构成混淆，是衡量是否合理使用的客观标准，但这种客观标准却是以人们尤其是消费者的主观感受来确认的。在实践中，混淆的认定取决于多方面的因素，包括商标显著性、商标名声、商品类似程度、商标近似程度、消费者智力水平和注意程度、销售渠道等，这些因素并非相互独立，而是交互影响，是否存在混淆之虞是各种因素综合作用的结果。^[8]

描述性商标的保护范围由于其先天原因应当受到限制，但是这种限制只是为了防止描述性商标的所有人垄断这一描述性词汇的使用。如果使用该描述性商标在使用结果上造成了消费者的混淆和误认，包括对产品来源的误认以及对产品生产者与商标所有者之间关系的误认，则不构成合理使用。^[9]

四、服装商标指示性合理使用的司法判定

案例:原告GUCCIO GUCCIS.P.A.(古乔古希股份公司，以下简称古乔古希公司)是一家以经营皮革、服装等商品而著称的意大利企业，是第177033号与第266977号“GUCCI”商标的注册人，依法享有注册商标专用权。被告位于奥特莱斯购物广场108号商铺。该商铺正在装修中，商铺上方正中央门头招牌为“GUCCI”，门前的宣传广告上突出标有“宁波奥特莱斯公司OUTLETS 2009 GUCCI即将开业”字样，商铺四周大型户外宣传广告正中显著位置突出标有“GUCCI正在装修中……”字样。后还新增加了突出标有“GUCCI”和“宁波奥特莱斯公司国际品牌直销广场”的路牌广告和带有“GUCCI”购物袋画面的大型户外广告，并在户外广告上标注“国际名品快乐购买入驻品牌:GUCCI……”。在被告公司网站的“品牌故事”栏目的“GUCCI”网页，醒目位置突出标有“GUCCI”字样，并配有GUCCI品牌的文字介绍。原告认为，被告侵犯了原告的“GUCCI”商标专用权，遂起诉至法院要求判令被告立即停止侵权并赔偿损失。宁波市中级人民法院认为被告对“GUCCI”商标的使用并非法律意义上服务商标的使用。被告的宣传使用行为建立在GUCCI字号的高知名度上，直接利用了原告的经营成果及GUCCI的声誉，从而获取有利的市场竞争地位，被告擅自使用原告企业名称，构成不正当竞争。同时，被告的广告宣传极易使相关公众产生误解，属于《反不正当竞争法》第9条所禁止的引人误解的虚假宣传行为。此外，法院认为，被告使用GUCCI标识是出于提升企业形象、扩大影响力的商业目的，并非单纯为了描述自己的商品或服务，被告的使用不能认为是善意的、合理的。故被告对于GUCCI标识的使用并非商标合理使用。遂依法判决被告立即停止侵权行为，并赔偿原告经济损失。^[10]

评析:本案中，被告以其对“GUCCI”商标构成合理使用为由进行抗辩，法院分析了被告的主观目的和客观影响之后，未予采纳。从客观上分析，被告尚未开业，无法判断其是否会经营“GUCCI”产品，故没有商标描述性合理使用的基础。且由于被告系从事服装、服饰、鞋帽、箱包等时尚消费品的零售商，其提供的是商品零售服务，而GUCCI只是被告打算经营的一个商品品牌，被告使用GUCCI并非用于标识其提供的服务来源，因此，被告对“GUCCI”商标的使用并非法律意义上服务商标的使用。同时，被告尚未开业，涉案商铺内并不存在正在销售或准备销售的商品，也无法认定被告对GUCCI标识的使用是作为销售商品的商标使用。因此，本案中被告对于GUCCI标识的使用并非商标意义上的使用。^[11]如果不构成商标的使用，则不会构成商标指示性的合理使用。

在服装商标中，能够构成指示性合理使用的，一般认为主要有以下两种类型:(1)合理使用人为了客观地说明商品或者服务的特点、用途等而在生产经营活动中使用他人注册商标，如商场对于其经营的品牌所做的指引和描述、衣服整形熨烫行业对其服务特点所做的说明等;(2)对服装面料、辅料等做说明时使用他人商标，如在服装外包装中，明确衣服的面料、拉链品牌等。

结合上述案例，服装商标的使用无论以上哪种使用类型，都必须满足以下三个要件，才能构成指示性合理使用:

1.使用对象——商标。指示性合理使用所指向的对象是商标，合理使用人在使用时也是将该商标作为商标使用，如果说叙述性合理使用的指向是商标的“第一含义”，而指示性合理使用所指向的是商标本身。

2.使用限度——描述为合理且必须。如果不使用他人商标，合理使用人就难以描述特定的商品或服务，该构成要件实际上是要求被告利用他人商标出于必需，如果不使用原告商标也能很容易地描述出自己的商品和服务，则不构成合理使用。使用该商标对于特定的产品的作出是合理的、善意的，为确保顾客明白其指示的商品的限度内使用商标是合理的、必要的。

3.使用结果——不会引起公众联想混淆。联想混淆的概念来源于《德国商标法》，该法第14条第2款第2项规定，所谓联想性混淆，是指公众对行为人用于仿冒的商标与商标所有人的商标存在某种关系的联想。^[12]在对他人商标的合理使用中，合理使用人没有暗示自己与商标持有人具有赞助、许可关系的任何行为，也不会使消费者误认该使用由商标人发起或者得到商标权人的支持。是否存在暗示行为，主要通过商标使用方式来判断，被告如果突出使用原告的商标，往往可以判定存在着暗示的倾向，在有暗示倾向的情况下，往往也会引起相关公众的联想性混淆。

五、结语

商标合理使用的法律制度，亟待进一步修改和完善，在原则上对该制度进行规定。关于服装商标，则需要结合商标合理使用的原则，在个案中进行司法判定，虽然服装商标的合理使用限制了服装商标专用权利人的权利，但同时也规范了服装商标的使用，完善了商标制度体系，也会进一步促进服装产业的良性发展。

【注释】

[1]《鄞州服装产业转型升级上台阶》，载http://www.efu.com.cn/data/2011/2011－08－26/393891.shtml，2012年7月17日访问。

[2]《鄞州服装产业转型升级上台阶》，载http://www.efu.com.cn/data/2011/2011－08－26/393891.shtml，2012年7月17日访问。

[3]陈丽娟、郑光辉:《商标合理使用制度及其立法完善》，载《福建政法管理干部学院学报》2005年第1期。

[4]徐聪颖:《略论符号消费背景下商标功能的拓展》，载《河北法学》2010年第2期。

[5]徐棣枫、谢亘、李友根:《知识产权法——制度、理论、案例、问题》，科学技术出版社2005年版，第354～355页。

[6]详细案情参见浙江省宁波市鄞州区人民法院(2008)甬鄞民一初字第2691号民事判决书。

[7]《北京市高级人民法院关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第19条规定:商标合理使用应当具备以下构成要件:(1)使用出于善意;(2)不是作为商标使用;(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品或者服务; (4)使用不会造成相关公众的混淆、误认。载http://china.findlaw.cn/chanquan/zccqfg/zhuzuoquanfa/jzqfsfjs/46295_ 2.html，2011年12月19日访问。

[8]彭学龙:《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第349页。

[9]在原告HEITEC公司诉被告HAITEC公司一案中，德联邦最高法院对于描述性商标的保护问题在判决中进行了明确:描述性商标的保护范围应当受到限制，这一点是正确的。但是，这种限制只是防止描述性商标的所有人垄断这一描述性词汇的使用，而并不意味着它不能对抗与之构成近似，并有可能导致相关公众混淆误认的商标。参见曹中强主编:《中国商标报告》(2010年第1卷)，法律出版社2011年版，第369页。

[10]参见(2009)浙甬知初字第355号民事判决书。

[11]王岚:《商标的合理使用及其判定》，载《人民司法·案例》2011年第16期。

[12]彭学龙:《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第217页。