浙江省绍兴市中级人民法院　秦善奎

知识产权证据保全是指对知识产权证据采取固定和保存的程序。从广义上讲，证据保全包括行政证据保全、公证证据保全和司法证据保全，从狭义上讲，证据保全仅指司法证据保全。本文仅研究狭义上的证据保全，是指为解决知识产权纠纷，人民法院依知识产权权利人或利害关系人的申请，或依职权，对符合法定条件的证据，采取的固定和保存的程序。

一、问题的提出——“保”与“不保”的纠结

在民事诉讼中，证据是诉讼的核心。在知识产权民事诉讼中，由于证据存在隐蔽性、技术性和易毁改性等特点，对其固定、保存尤为重要。从司法实践来分析，知识产权证据保全对案件审理有重要影响:(1)法院保全证据成为知识产权案件中证据的主要来源方式之一。从笔者能收集到的数据来看，深圳市中级人民法院2005年审结625件知识产权案件中，当事人申请的证据保全数量就达233件，占总结案数的37.82%，其中159件获得准许，实际支持率达68.24%^[1];长沙市中级人民法院审理的知识产权案件中，近5成提出了证据保全申请^[2];金华市中级人民法院2007年至2009年受理知识产权案件579件，实际支持158件，支持率达27.3%^[3];绍兴市中级人民法院2009年至2011年新收知识产权案件469件，其中准许证据保全申请55件。(2)证据保全的对象往往是关键核心证据。证据保全的对象主要分为两类:一类是证明侵权行为存在的证据，比如被控侵权产品、模具或方法等;另一类是证明赔偿数额的证据，如库存产品、半成品数量、财务账册、生产记录、销售发票等。其中第一类居多，在对赔偿类证据保全比较慎重的法院，如绍兴市中级人民法院，90%以上的证据保全对象就是用作侵权比对的实物、软件、被控侵权方法等。其他法院未见有确切统计，但从笔者了解情况来看，被控侵权物的保全至少占保全案件数的一半以上。这些证据往往对案件的胜负起到了关键的作用。第二类证据，在赔偿数额的确定上意义重大，比如迄今为止全国判决赔偿数额最高的知识产权案件——正泰公司诉施耐德公司等专利侵权纠纷案，^[4]一审法院温州市中级人民法院应正泰公司的申请，对施耐德公司的被控侵权产品及相关财务资料进行了证据保全，封存了该公司财务档案室中的销售发票及清单29本，并以此为据审计出施耐德公司2004年8月2日至2006年7月31日的销售额为8亿多元，最终判赔3.34多亿元，可以说，“天下第一知识产权赔偿案”的判决形成过程中，证据保全程序功不可没。

从以上分析，知识产权证据保全制度的地位和价值可见一斑，其已成为知识产权司法保护力度强弱的重要体现。然而，由于法律规定过于原则化，导致证据保全很多情形下成为法官自由裁量权的范畴。证据保全权力的行使，使法官陷入纠结:知识产权案件，特别是侵犯专利、商业秘密类案件，在很多情形下，证据无法搜集是申请人意志以外的原因所致，如果法官不予证据保全而适用举证分配规则，不利于权利的保护和技术创新，对权利人而言难谓诉讼程序公平;但若频频启动证据保全，对知识产权权利人和利害关系人谓之周全，却易使法院成为代原告取证之工具，法官丧失裁判中立性，也易引起被告的抵触和反感。不同保全措施的选择同样会产生法官中立性与知识产权案件证据搜集特殊性的矛盾，“保”与“不保”，“如何去保”，是知识产权法官面临的一道实践难题。可以说，我国现行模糊的证据保全制度将法官推向了风口浪尖，法官“吃力不讨好”，“保”与“不保”，“此保”与“彼保”，法官都难免“偏帮”之指责。科学解读、完善、细化证据保全程序，避免误解和歪曲是当前知识产权司法工作中一项亟待解决的重要任务。

二、实证分析:制度疏漏加解读偏差

(一)证据保全与相关概念的混淆

1.证据保全与财产保全的混淆

证据保全和财产保全的区别是显而易见的，证据保全的目的在于固定保存证据，以保证诉讼的顺利进行，该证据在诉讼程序结束后由法院存入档案室保存，不交付给申请人。财产保全的目的在于固定财产，在申请人胜诉后，该财产可能拍卖、变卖或折价给申请人。但在司法实践中，当事人为取得证明侵权行为存在的证据，经常出现以财产保全为名行证据保全之实的案例，比如安吉雪强公司与许赞有其他侵权纠纷案，许赞有以申请财产保全措施的方式封存了安吉雪强公司的大量被控侵权产品，但其后许赞有的外观设计专利被宣告无效，该案实际系因为证据保全措施错误而引起的侵权之诉。^[5]

财产保全与证据保全的混淆，对法律的理解偏差只是表象，真实的原因往往在于证据保全的申请条件严于财产保全，申请人希望规避证据保全申请的审查程序，以较小的成本达到证据保全的目的。笔者认为，将被控侵犯知识产权的产品作为财产保全标的是不妥的，财产保全的目的是避免申请人胜诉后无财产执行，但被控侵权产品在权利人胜诉后并不适合执行给申请人。首先，被控侵权产品往往在侵犯申请人知识产权的同时，其自身也可能带有被申请人的商标标识、企业名称、保密的专有技术等，直接执行给申请人可能会导致申请人侵犯被申请人的知识产权，损害被申请人的利益。其次，申请人在诉讼中一般均会提出停止侵权请求，停止的方式往往是销毁侵权产品，法院支持申请人请求后，再将被控侵权产品执行给申请人与判决结果相违背。

2.调查取证与证据保全的混淆

司法实践中，申请人经常在证据保全申请书中要求法院到海关、知识产权局、工商局等单位调取报关单、被控侵权产品、利润依据等，这其实是混淆了证据保全与调查取证。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第17条将当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的材料作为其申请法院调查取证的情形之一。除商标侵权案件的诉前证据保全要求“当事人及其代理人因客观原因不能自行收集”这一条件外，其他知识产权证据保全案件并无此规定。但实际操作中，在要求申请人提供初步证据时往往考量了这一条件。因此，证据保全和调查取证的适用前提条件有重叠的部分，但两者也有以下区别点:(1)证据保全有诉前和诉中两种，调查取证只能在诉讼中提出。(2)证据保全要求提交初步证据证明侵权的可能性，调查取证无此要求。(3)调查取证往往针对的是被告以外的国家机关、相关单位或个人，证据保全针对的是被告。(4)调查取证未果往往要考虑举证责任分配规则的适用，不会出现证据妨碍规则的适用问题，而证据保全未果，则可能会考虑证据妨碍规则的适用问题。

(二)诉前证据保全适用范围的不统一

我国《商标法》《著作权法》《专利法》明确规定了诉前证据保全制度。但《反不正当竞争法》和相关司法解释均未规定诉前证据保全制度，《反不正当竞争法》中应保护的权益在没有依据的情况下，不能适用诉前证据保全程序。从某种意义上说，《反不正当竞争法》中的有些权益更需要证据保全，专利、商标产品要进入市场公开销售和使用，申请人还有取证的可能性，而商业秘密侵权，侵权行为往往只存在于被告工厂车间，不进行证据保全确实无法收集证据。

(三)证据保全审查标准的解释随意化

1.对苛刻的实体审查标准进行主观化扩张解释

根据我国2007年《民事诉讼法》第74条、《著作权法》第50条、《商标法》第58条、《专利法》第67条的规定，证据保全的审查标准只有一个，即“证据可能灭失或者以后难以取得”，理论和实务界很少有人对这一标准进一步探讨。笔者以为，这一审查要件可以概括为“紧迫性”要件。“紧迫性”的原因主要有自然和人为两种，自然原因是指知识产权证据的载体消失或失去作为证据的价值。前者比如唯一的一本小说底稿的毁灭，后者比如已过专利有效期的被控侵权产品(被告不认可其系在专利有效期间内生产)。人为因素是指故意隐匿、毁灭、破坏证据。从原因上分析，知识产权证据自然灭失的情形并不多。即使发生侵权行为，被告也不一定毁灭该证据，因为毁灭证据意味着销毁侵权产品，被告既然永久性地销毁侵权产品，原告要求被告停止侵权的诉讼目的也就达到了。实践中，往往是被告得知原告将要维权，隐匿侵权产品，或暂时销毁侵权物，比如，从电脑上删除被控侵权软件，等待时机再行销售或使用。此种情形下，证据并没有发生“紧迫性”事件，如果以后被告仍要实施制造、销售、许诺销售、使用等侵权行为，则其以后之状态与现行之状态相比并无明显区别，只不过因为被告警觉性的提高而取证难度加大。既然“紧迫性”事件是小概率事件，则大部分证据保全申请从逻辑上说就不符合审查标准了。这与知识产权证据保全需求明显不相符。

在司法实践中，知识产权法官是通过对灭失的可能性作宽泛解释来使大多数证据保全申请符合这一审查标准的。广东省高级人民法院曾于2005年对广州等6个中级法院和8个具有知识产权案件管辖权的基层法院进行调研，未发现一件以不符合证据可能灭失或者以后难以取得为由而被驳回申请的实例。由此可见，“证据可能灭失或者以后难以取得”这一要件在实践中已经被随意化和主观化解释。虽然从扩大证据保全范围，解决知识产权权利人举证难的角度来说，这种宽泛化解释有一定道理，但证据保全毕竟是一个事关双方当事人利益的严肃法律程序，主观化、随意化解释是不妥当的。为避免该要件虚化而导致当事人滥用证据保全程序，司法实践中又附加了“当事人因客观原因不能收集”和关联性标准对其予以限制。^[6]但此做法也容易引起新的问题，关联性标准应为证据保全的应有之义，勉强可以说通，而“当事人因客观原因不能收集”只是在《最高人民法院关于诉前停止侵犯注册商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》第3条有规定，将其扩张至诉中证据保全和所有知识产权案件证据保全，于法无据。

2.对证据审查标准未进行类型化区分

我国知识产权法没有考虑到不同类型的证据适用不同的审查标准。证据保全的类型一般有两种，一种是证明侵权行为成立的证据，比如被控侵权产品，另一种是证明赔偿数额成立的证据，比如财务账册。现在多数法院在审查中未区分证据保全的种类，采取同样的审查标准，笔者以为欠妥。对待两种证据，我们应该采取不同的态度，支持侵权行为成立的证据，在有灭失危险性或申请人穷尽其他途径无法收集时，法院有证据保全的必要。而对于支持赔偿数额的证据，笔者认为应当尽量少进行证据保全或不进行证据保全，理由在于:(1)该类证据保全容易损害被申请人的商业秘密等权益。被申请人的客户信息、产品销售价格是被申请人重要的经营信息，申请人往往与被申请人系同业竞争者，一旦该信息被申请人知晓，很难保证申请人不滥用该信息。而且，申请人滥用的结果很难量化，容易引起新的纠纷。(2)保全到的证据往往很难被采信。被申请人交付法院保全的证据往往是部分账册、销售单据，有些被申请人甚至有专门应对工商等部门的“假账册”，保全后，申请人往往又会对此提出异议，不同意以保全到的凭证进行审计，浪费宝贵的司法资源。(3)法定赔偿方式的规定使得权利人不至于因该类证据的缺失而权利得不到任何保障。因此，如果保全赔偿类证据，实体审查标准应当更严格:一是要求申请人承诺证据保全的结果其必须要接受，以专利为例，如果证据保全的结果证明被申请人的利润额低于法定赔偿数额，申请人不得再主张法定赔偿方式;二是在侵权比对后再考虑受理该类申请。现行证据保全实践中被控侵权产品与获利依据的保全往往同时进行，此举效率虽高，但侵权事实未审查之前即启动赔偿程序有所不妥。

3.缺乏程序审查要件

证据保全除符合实体要件外，还必须具备一定的形式要件，我国知识产权法律疏于这方面规定。笔者以为，知识产权证据保全的形式审查要件也非常重要，具体来说，一是要符合民事案件的受理条件，这一点对于诉前证据保全措施也是如此，诉前证据保全虽并不一定进入诉讼程序，但如果起诉的条件都不符合的话，很有可能会出现申请人滥用诉权，损害被申请人利益之情形;二是要考虑知识产权案件的特殊性。在具体证据保全案件中，形式审查要件主要有:

(1)原告的诉讼主体资格。根据我国相关法律、司法解释的规定，知识产权民事诉讼中有权申请证据保全的申请人，是指知识产权权利人及其利害关系人，利害关系人具体又包括知识产权实施许可合同的被许可人(含独占实施许可人、排他实施许可人)、知识产权财产权利的合法继承人。实践中，对利害关系人的审查要尤为仔细，特别是在电影作品著作权案件中，申请人一般是利害关系人，著作权人往往是其他国家或地区的民事主体，按照法律规定应当对利害关系人获得授权的依据进行公证认证，利害关系人未经公证认证即向法院起诉，其起诉应当被驳回，此种情形下不宜进行证据保全。

(2)权利的有效性。在形式审查中，对权利有效性的审查，主要审查申请人提供权利有效存在的证据，如专利证书、专利缴费凭证、商标注册证、著作权的原始手稿或登记证明等。如果权利有效性凭证有瑕疵，不应当进行证据保全。

(3)权利的稳定性。有些知识产权，特别是外观设计和实用新型专利权，因国家知识产权局在授权时只进行形式审查，权利的稳定性是相对的。2005年、2006年我国无效专利均超过500件，外观设计专利和实用新型专利占95%以上。^[7]为避免因权利的不稳定而导致其后的证据保全措施不当，建议在专利案件证据保全的形式审查中要求申请人提供外观设计和实用新型专利权利评价报告，评价报告虽不能保证专利权最终有效，但一旦报告显示专利全部或部分无效，申请人往往会放弃、暂缓起诉或撤回证据保全申请，从而达到慎重对待证据保全的目的。

(4)被控侵权行为的类型。在知识产权案件中，被控侵权行为不同，在责任承担上有很大区别。比如，根据《专利法》第11条的规定，使用被控侵犯发明或实用新型专利的产品应承担侵权责任，使用侵犯外观设计专利的产品则不要承担侵权责任。如果申请人以被控侵犯外观设计专利的产品使用者作为证据保全被申请人，则其证据保全申请不应被准许。

(四)证据保全的操作不规范

1.被申请人的知悉权

在司法实践中，被申请人经常以证据保全未提前通知为由而拒绝配合法院，并对保全行为的合法性产生怀疑。考虑到证据保全措施的目的是避免被申请人转移或销毁证据，一般只有在事先不通知当事人的情况下才能达到证据保全的效果，法官在操作中可不提前告知被申请人。但在保全措施执行时应当将案件情况告知被申请人，保障其知情权。

2.被申请人的异议权

我国现行法律并没有规定证据保全被申请人的异议权，考虑到证据保全对被申请人利益有重大影响，可以给予被申请人以复议的权利，但复议不影响裁定的执行。因法律没有将此类裁定列为可以上诉的裁定类型，可不赋予被申请人上诉权。

3.保全对象的确定

知识产权证据技术性较强，在实践中法院往往需要申请人或其代理人到场指引才能达到保全目的。但允许申请人进入保全场所，则很容易引起争执与对抗。笔者所办几十件证据保全案件中，70%的被申请人对法院与申请人同时出现在经营场所表示反感和质疑，很多证据保全案件系在申请人退出保全场所后才保全成功。笔者以为，为有效固定保全对象，在保全前应当要求申请人提供详尽的保全线索和被控侵权的实物图案。同时，保全法官在有必要时，可以聘请相关领域的技术专家参加保全活动，聘请费用由申请人预交，参照知识产权维权合理费用处理，申请人胜诉，由被申请人承担，申请人败诉，由其自行承担。

4.被申请人拒绝保全的处理(www.daowen.com)

在证据保全过程中，半数以上的当事人最初是有抵抗情绪的，其中大部分经过法官说理，能够配合法院保全，但仍有部分当事人采取关闭厂房、驱赶保全人员的方法抵制法院证据保全。由此延伸出三个问题:一是此时能否适用搜查令?二是能否根据情节适用妨害民事诉讼强制措施?三是能否适用证据妨碍规则。

对于第一个问题，笔者以为，我国2007年《民事诉讼法》第224条规定主要适用于已经确定权利义务关系的执行程序，证据保全中申请人与被申请人之间的法律关系尚未经过裁判确定，仍是是私法上的权利义务关系，不适合将搜查制度拓展至证据保全领域。

对于第二个问题，2007年《民事诉讼法》第102条对此有明确规定，在符合该规定的条件下，对被申请人主要负责人或者直接责任人员予以罚款、拘留;构成犯罪的，追究刑事责任，以维护司法权威。

第三个问题，则比较复杂，《证据规定》第75条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”根据该规定，证据妨碍规则的适用需要具备三个要件:一是持有证据，二是无正当理由拒不提供，三是证据的内容不利于持有人。笔者以为，前两个条件一般是存在的，构成证据妨碍规则的关键即在于证据的内容是否不利于证据持有人。由于知识产权案件技术性比较强，个案差异较大，特别是专利，即使经验丰富的法官在未见到被控侵权实物或只初看几眼，很难对其是否落入专利保护范围给出评判意见，证据的内容是否不利于被申请人往往无法确定。法官又一次陷入了两难，不适用该规则，则以后被申请人均可以拒绝法院证据保全，证据保全制度会形成空文，还会助长抵制法院的不良风气形成;如果适用该规则，会导致一些确实不落入知识产权保护范围的实物被认定构成侵权，与实体公正不符。笔者以为，此种情形应进一步区分案情，区别对待，法官可预先准备对此种情形下可能适用证据妨碍规则的书面释明材料，并给予被申请人一定的思考时间，时间不宜过长，防止被申请人转移证据，如果被申请人期限届满后仍不配合法院证据保全，或其提供的实物与法官第一次到现场时所见实物明显不同的，适用证据妨碍规则。

(五)错误证据保全的赔偿

证据保全错误造成被申请人损失，申请人应当予以赔偿。实践中争议比较大的主要是证据保全错误要不要考虑申请人的主观过错。《最高人民法院知识产权案件年度报告(2009年)》公布了雪强公司诉许赞有案^[8]，在该案中，许赞有在外观设计专利授权后向杭州市中级人民法院提起诉讼，指控雪强公司侵犯涉案专利权，并申请法院查封扣留了集装箱货物。其后，该专利被宣告无效，雪强公司起诉至杭州市中级人民法院，请求许赞有赔偿因申请财产保全措施错误造成的损失。杭州市中级人民法院、浙江省高级人民法院在一、二审中均认为雪强公司未能证明许赞有实施上述行为时具有恶意，而上述行为在涉案专利权被宣告无效时均已完成，故判决驳回诉讼请求。最高人民法院在再审中认为，专利权人依据专利权依法行使诉权以及申请采取相关措施，是法律赋予的权利。但是，专利权人在行使自己的权利时不得损害他人的合法权益。由于专利权的稳定性是相对的，任何人都可以通过宣告专利权无效程序对已授权的专利提出宣告无效的请求，专利权人应当知道自己的专利权存在被宣告无效的可能性。因此，专利权人在行使有关权利时，特别是申请财产保全、责令停止有关行为等有可能给被申请人直接造成损害的措施时，应谨慎注意，充分估计其中的诉讼风险。许赞有未尽注意义务，在没有最终确认雪强公司侵犯涉案专利权的情况下，即申请采取财产保全、责令停止有关行为等给雪强公司直接造成损害的措施，属于申请错误，构成侵权。

该案确立了一个原则，即证据保全错误赔偿不考虑申请人是否有过错。该案公布后，司法界反响强烈，很多人提出反对意见，认为申请人提出证据保全时有国家专利授权，其后无效非其过错所致，在无过错情形下要求其承担赔偿责任不妥当。笔者以为，证据保全的被申请人是无过错的，如果申请人也无主观过错，此时出现原、被告均无过错之情形，由申请人承担该损失更符合公正原则。首先，该损失原因在于申请人启动保全程序所致，申请人在保全时可以对结果有所预见，被申请人则毫无风险控制能力，如果在申请人和被申请人之间选择一个更“无辜”的人，这个人就是被申请人。其次，申请人在取得权利的时候对整个权利状态的稳定性有所了解，对其风险应予评估，让其承担责任可免除不必要的证据保全措施，维持正常经营秩序。再次，让申请人承担责任，申请人在申请证据保全时往往会考虑最小损害方式，不至于提出过分要求，对法院证据保全的顺利进行和被申请人利益维护均有助益。

三、探索路径:理论寻根兼程序规范

前文分析，证据保全程序中的缺漏和理解偏颇处众多，究其根源，既有立法上的缺陷，也有理解上的误区。这些瑕疵的存在将法院推上了“风口浪尖”的境地，让法院走出困境，必须进行理论探索，并规范具体程序。

(一)证据保全制度的理论寻根

1.证据保全制度要注重效率与秩序的平衡

知识产权案件比较复杂、专业性强，其审理周期一般长于普通民事案件。法官对知识产权案件的解决有推动的义务，“迟到的正义就是非正义”，所以知识产权法官必须考虑效率的价值目标。知识产权法官采取证据保全程序，可以尽早确定被控侵权物，促使案件能够通过判决、调解、和解等方式得到及时妥当解决，所以证据保全符合效率的价值。但另一方面，被申请人作为正常社会经营的民事主体，对证据保全措施事先无法预料，其经营活动已经形成了一种秩序，被申请人不希望有人打破这种秩序。正如马斯诺所言，“我们社会中的大多数成年者，一般都倾向于安全的、有序的、可预见的、合法的和有组织的世界;这种世界是他所能依赖的，而且在他所倾向的这种世界里，出乎意料的、难以控制的、混乱的以及其他诸如此类的危险事情都不会发生。”^[9]效率要求法院尽可能发挥证据保全的价值，秩序要求法院证据保全尽可能减少对被申请人现有经营秩序的打扰，两者的平衡点就是知识产权证据保全制度制定的价值点。为实现该价值点，法官一方面应按规定采取证据保全程序，另一方面在采取措施时应借鉴行政法上的比例原则，以最小损害被申请人方式为之，避免影响被申请人的正常经营秩序。

2.证据保全制度要凸显知识产权特殊权利属性与辩论主义的平衡

知识产权是无形财产权，其无形性决定了知识产权的物质载体具有可复制性，可复制性导致知识产权证据具有不稳定性、易毁灭性、隐蔽性的特点。另外，很多知识产权技术非常复杂，仅凭拍照、录像等常见自行取证方法无法确定其权利保护范围，侵权物的保存又是一项必需工作，且侵权物往往掌握在被申请人手中，收集难度高。知识产权的权利特质决定了法官在证据收集中的重要地位。但另一方面，大陆法系和英美法系也都坚持辩论主义的原则。学者们一般认为辩论主义的具体内容应包括:认定所争事实所需要的证据的调查，只能限于当事人主张的范围之内，也就是说当事人没有申请提出的证据，法院不得依职权进行调查收集。因此，从辩论主义的要求来看，证据收集基本上可以说是当事人自己的事情，法院没有插手介入证据收集的必要。^[10]辩论主义要求证据资料只能来源于当事人，法官必须中立，而知识产权的特质要求法官在诉讼过程中如体现实质公正，就应当采取证据保全措施，给申请人与被申请人平等接近证据的机会，避免被申请人为了胜诉而隐匿或毁灭证据。辩论主义是当事人主义的核心和基调之一，不能放弃，知识产权的权利特质也是客观事实，两者必须兼顾。这种兼顾的结果就是既要实行证据保全制度，又要注意保持法官的中立地位，证据保全的证据视作为申请人提交的证据，保全的后果应由申请人承担，法官为实现公正，对保全过程予以主持和监督。

(二)证据保全制度的程序规范

在寻找到平衡证据保全申请人和被申请人的利益的理论依据后，在具体制度的设计上，也应当以此为主线展开。

1.扩展证据保全的类型。如前文所述，司法界通过采用宽泛化，甚至随意化解释的方法来拓展“紧迫性”证据保全的范围。为实现证据保全的规范化，笔者建议对“紧迫性”证据保全严格解释。同时，为避免知识产权维权无门的弊端，建议引进新的证据保全类型。《德国民事诉讼法》第485条规定了三种证据保全类型，一是证据有灭失或者碍难使用之虞而为的证据保全，即“急迫性”证据保全;二是经由相对人同意之证据保全;三是确定事、物之现状存有法律利益时的证据保全。^[11]我国实际上只规定了第一种证据保全，第二种证据保全申请人、被申请人均有需求，有其存在的合理性，理应借鉴。第三种证据保全可进行本土化改进，构建“穷尽其他途径型”证据保全，该种类型的证据并不存在灭失的紧迫性，但申请人已经穷尽其他途径收集而未果，其收集过程显示，该证据确系只有法院依照职权才能获取。该类型证据保全比“紧迫性”证据保全的实体审查标准要更严格，一是申请人必须提交其穷尽其他途径的收集过程材料，二是提交被控侵权产品有侵权可能性的初步证据，三是该证据很可能客观存在于被申请人处。

2.完善证据保全的审查条件。在形式审查中，要严格审查申请人的主体资格和侵权行为的权利凭证，对外观设计和实用新型专利案件要求提供评价报告。此外，要根据不同的侵权行为，细化规定不同的形式要件，并明确担保的标准。

在实体审查中，首先，应当区分不同类型的证据保全，对于“紧迫性”证据保全，其侵权可能性的初步证据审查标准要低一些，对于“穷尽其他途径性”证据保全，其初步证据审查标准要高一些，要注重对申请人申请证据保全的必要性和最后手段性进行审查，要区分侵权类证据保全和赔偿类证据保全，严格赔偿类证据保全的审查标准。

3.规范证据保全操作程序。法院根据案情可决定是否要求申请人及其代理人到场。对证据保全申请，要保障被申请人的程序参与权，赋予其对证据保全异议的权利。对技术性强的证据保全案件，聘请技术专家参与证据保全。对抗拒证据保全的行为要慎重适用证据妨碍规则，该规则的适用以法官履行释明权和提醒义务为前提。

4.明确证据保全的后果。申请人申请证据保全错误的，不论其主观是否有过错，均应承担赔偿责任。

【注释】

[1]广东省高级人民法院民三庭:《知识产权民事诉讼证据保全的适用》，载《人民司法》2007年第19期。

[2]湖南省长沙市中级人民法院知识产权和涉外审判庭:《知识产权诉讼证据保全制度研究》，载《人民司法》2010年第9期。

[3]金华市中级人民法院民三庭:《知识产权案件证据保全问题的思考——以金华市中级人民法院民三庭实践为例(2007～2009)》。

[4]见温民三初字第135号民事判决书。

[5]见最高人民法院(2008)民申字第762号民事裁定书。

[6]广东省高级人民法院民三庭:《知识产权民事诉讼证据保全的适用》，载《人民司法》2007年第19期。

[7]王永艳、王忠良:《对我国专利权无效宣告案件的一些思考》，载《情报探索》2008年第7期。

[8]最高人民法院(2008)民申字第762号民事裁定书。

[9]［美］E·博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第227页。

[10]张卫平:《诉讼构造与程式》，清华大学出版社2000年版，第154、155页。

[11]孔令章:《论法院诉前证据保全制度》，载《现代法学》2011年第3期。