论注册商标的合理使用

浙江省宁波市中级人民法院　王　岚

合理使用制度作为知识产权权利限制体系中非常重要的一环，在各国著作权法、专利法及相关的国际条约中早有反映，但有关商标的合理使用，直到近年来才逐渐受到国际社会的重视。我国关于商标的合理使用，更是长期以来一直为人们所忽视，相关制度更为欠缺。随着商品竞争日益激烈和商标法实践的深入，因商标的合理使用引发的各种问题日益突显，在我国商标立法中逐步完善商标合理使用制度显得尤为迫切。本文试就商标合理使用的若干问题进行探讨，以期对我国商标合理使用在司法实践中的正确界定及相关制度的立法完善有所增益。

一、商标合理使用的涵义及正当性考量

合理使用这一概念最早来源于著作权法。由于针对商标合理使用的理论研究尚不充分，人们对于商标合理使用还没有形成统一的认识，因此，学者们对于商标合理使用的概念有着不同的界定。有些学者将商标合理使用限定为叙述性词汇的使用，认为“所谓商标合理使用是指，在顾及商标所有人及第三方的合法利益的情况下，允许对叙述性词汇进行合理使用”。^[1]这一理解来源于TRIPS协定第17条:“成员可规定商标权的有限例外，诸如对说明性词汇的合理使用之类，只要这种例外顾及了商标权人及第三方的合法利益。”

笔者认为，该条规定仅是一个示例性规定，并不表明叙述性商标的合理使用是商标合理使用的全部内容。商标合理使用有广义和狭义之分。广义的商标合理使用是指他人未经商标所有人许可，基于正当目的，善意地使用权利人的商标，没有对商标权人的合法利益造成不合理损害，且不必支付对价的合法的事实行为。该行为不构成商标侵权。广义的商标合理使用包括商业性的使用和非商业性的使用。而狭义的商标合理使用则仅指商业性合理使用。本文取广义的商标合理使用。

商标合理使用从性质上来说，是一种对商标权的限制。商标权是知识产权中最为特殊的一类权利。商标只需要具有显著的识别性，其本身并不一定是智力活动的成果。不同于版权、专利权这类需要广泛的传播和推广应用的智力成果权，商标权的目的在于将使用人与其他经营者提供的相同商品区别开来，从而引导消费，并有利于企业商业信誉的凝聚和透射。因此，商标的专有使用一般不会与社会公共利益发生冲突。这也使得各国对商标权权利限制的法律规定远远滞后于著作权法和专利法。

商标合理使用的正当性可以从以下三方面加以理解:

1.从权利限制角度出发，商标合理使用制度实现了商标法上的公共利益，有利于防止商标权人滥用权利。商标权和其他知识产权一样，即使如某些学者的观点是一种对世权，或者说是一种绝对权，^[2]但也同样应受到民法的基本原则之一——权利不得滥用原则的约束。商标权利人行使权利应符合正当性的要求，不致损害公共利益和他人利益。随着商标注册制度的宽松化、灵活化，一些原本不具有显著性的文字或图形，经过长时间、大范围的使用，也可以像商标一样起到区别商品或服务来源的作用，从而被依法注册，成为特定主体享有独占权的对象。如“长城”葡萄酒、“青岛”啤酒、“永久”自行车。这些叙述性、通用词汇在日常生活中具有普遍认同的含义，在表达其原有含义使用时，具有不可替代的作用，它们早已成为社会的公共财富被人们广泛地使用着。权利人不能禁止他人善意地作为地名使用“长城”和“青岛”，也无权禁止他人描述性地使用“永久”。即当他人行使自己的权利没有损害商标权人的利益、没有妨害商标权人行使自己的权利时，商标权人不得滥用其权利而禁止他人的合法行为。

2.商标合理使用制度体现了公平正义的价值取向。公平正义是整个合理使用制度的基础。^[3]与私法领域遵循的公平原则相同，商标法同样存在着公平与正义的价值目标，这些目标需要通过微观层面的制度设计来实现。当商标权人为开发、建立、维持该商标商品的市场而进行大量的投入，使其商标取得了独立的商标信誉，成为企业的一种无形财富之时，为了维护商标权人的利益，法律赋予了商标权人商标专用权。然而对一些因整体显著或取得第二含义而获准注册的商标来说，其公共性更强。在这种情形下对权利人的强保护，无疑将是一种对公共利益的掠夺，是有违法律公平正义之初衷的。迫于对商标权扩张的防御需要，在允许取得注册的同时，又对基于这些后天取得显著性的标志享有的权利进行必要限制，即设计了商标合理使用制度。商标合理使用制度符合公平与正义的价值目标。

3.从商标权的属性分析，商标合理使用制度更有利于维护社会公众利益和商标权人利益之间的平衡。知识产权的知识产品在经济学上具有“准公共物品”的属性，具有公益性和社会性的特点。商标权作为知识产权的重要内容之一，无疑具有知识产权的私权性和“准公共物品”性。如果不加限制地允许商标权人自由行使权利，会使商标权侵入公共领域，不利于公平竞争的社会秩序的实现。当商标权人的利益与他人或社会公众利益发生冲突时，不仅需要考虑商标权人的利益，社会公众利益也必须顾及。因此，在对商标权进行保护的同时，也应明确其权利不能超越合理的范围。商标合理使用制度的建立，使得商标权成为一种建筑在利益平衡基石之合理、合情的垄断。

二、商标合理使用的模式

(一)商业性合理使用

商标的商业性合理使用，是指第三人基于商业目的对他人商标进行的合理使用。由于是在商业环境下使用他人商标，因而商业性合理使用的界定与商标权人的利益有着极为密切的关系。基于商标使用情况的不同，商标商业性合理使用分为叙述性合理使用和指示性合理使用两种。

1.叙述性合理使用(descriptive fair use)，又称描述性合理使用或说明性合理使用，是指行为人在描述其商品或者服务时对他人商标所进行的合理使用。叙述性合理使用适用的场合，包括自己名称或地址的使用，以及自己商品或服务特性的描述。前者包括姓名商标、公司名称以及地名商标等。后者主要是指一件商品或一项服务具有众多的特性，如品名、类别、产地、规格、型号、原料、功能、用途、用法、质量、重量、数量、生产或提供日期等。

美国CD Solutions，Inc．v．Tooker案^[4]就是商标叙述性合理使用的一典型案件。原告是一家CD生产商，被告是一家提供桌面出版与印刷服务的公司，它拥有“CDS”注册商标。原告请求法院宣告其域名“cds.com”没有侵犯被告的商标权。法院支持了原告的这一诉求，认为“CDS”是“Compact discd”的简称，所以被告不能将其商标专有权扩展到原告在其域名中对自己产品一般性、描述性的使用。可见，叙述性合理使用保护的是生产经营者对自己生产经营的商品进行描述的自由，实质上是赋予竞争者对自身产品进行描述的权利，即为提供商品或服务的基本信息而善意地使用他人商标，不构成侵犯他人商标权。

关于叙述性合理使用的范围，学界至今认识不一。许多学者在论述叙述性合理使用时，往往将其与叙述商标联系在一起。认为“所谓叙述性合理使用，就是善意地使用与具有第二含义商标相同或近似的叙述商标标识”^[5]。对此，笔者持不同意见。所谓叙述商标，即对商品或服务的质量、原料、功能、用途、重量、数量等特点进行直接描述的商标。由于叙述商标所使用的词汇具有叙述性，能够直接反映商品或服务某一方面的信息，本来不具有显著性，但在使用过程中渐渐产生了能够指示商品或服务来源的第二含义，因此具备了注册为商标的条件。具有第二含义的叙述性词汇注册为商标之后，基本含义依然存在，因此，叙述商标的所有人就不能阻止行为人使用叙述性词汇的基本含义来揭示商品的原料、特征或其他信息。因此，在叙述性合理使用中，叙述商标成为合理使用的主要对象。然而，叙述性合理使用并不等同于叙述商标的合理使用。其他诸如暗示商标和任意商标等也可以成为合理使用的对象。

所谓暗示商标，是指对产品的特征并不直接加以描述，但却以某种方式加以暗示。消费者只有根据这种暗示发挥想象力，才能将这种标志与它所指代的特定商品或服务联系在一起。如“Think Pad”的字面含义为“会思考的小本子”，消费者经过细想，可以发现这种表述与笔记本电脑的智能特征以及书本式的外观极其吻合。而任意商标，是指虽然属于现有词汇，但其所指代商品或服务之间没有任何关系。如用于电脑和牛仔裤的“苹果”商标。这两类商标虽然显著性较弱，但仍然具有识别性，可以作为商标使用。特别是经过长期的使用，仍可以与商品或服务建立特定的联系，产生第二含义。比如在特定的场合，人们看到“Think Pad”和“苹果”，会自然而然地联想起笔记本电脑和牛仔裤。然而由于这两类商标都取自于公有领域(public domain)，因此它们在公有领域的原始含义仍然存在，只要他人的使用建立在叙述性使用而不是商标性使用的基础上，就有可能构成叙述性合理使用，应当允许第三人合理使用。

与此同时，真正完全被排除在叙述性合理使用适用范围之外的是臆造商标，即经营者为指代商品或服务而臆造的，不属于现有词汇的商标。如用于胶卷的“Kodak”(柯达)和用于石油的“Exxon(美孚)”等。该类商标本身除了指代特定商品或服务之外没有任何含义，即该类商标不存在保留在公有领域，可供公众自由使用的“第一含义”。由于臆造商标不具备叙述性合理使用所需要的用以描述商品或服务的特性，因此也不可能成为叙述性合理使用的对象。

2.指示性合理使用(nominative fair use)是指，使用人因描述其商品或服务而需要提及另一种商品或服务时对他人商标进行的合理使用。在现实中，正当的指示性使用往往是为了说明商品与注册商标的商品之间的某种联系。实践中，指示性合理使用包括以下情形:产品修理、零配件制造、产品销售、产品组装、产品兼容、比较广告等。

欧共体法院审理的BMW公司起诉Deenik商标侵权案即有代表性。^[6]在该案中，被告是主要经营BMW二手车并从事该种汽车修理和维护的汽车修理主。被告在不属于BMW的特约经销商的情况下使用了“提供BMW修理维护”的广告。欧共体法院认为，被告有权在经销二手车时使用原告的商标做广告，因为这是保障被告将从事该种牌号的汽车销售和维修信息提供给社会公众所必需的。同时，被告也有权使用原告商标指示服务的用途，这样才能使其向公众传达有能力维护这一车型的信息。但是，在任何情况下被告不能使人误认为其经营与商标权人存在商业上的联系，特别是不能使人认为他是商标权人的特约经销商和维修商。^[7]欧共体法院通过司法判例肯定了商标的指示性合理使用不构成对他人商标权的侵犯。

指示性合理使用涉及所有类别的商标，且是对商标本身的使用，使用该商标以指示商标权人的商品或服务。指示性合理使用的实质在于，行为人不使用他人商标来指示商标权人的商品或服务，就不能向消费者恰当地描述其商品或服务。因此，理论上讲，行为人有比使用他人商标更为经济有效的描述方法时，就不宜适用指示性合理使用抗辩。

指示性合理使用与叙述性合理使用都是使用人在描述自己产品或服务的过程中对他人商标的合理使用。然而两者之间还是有一些差别。首先，从使用目的上看，在指示性合理使用的情形下，使用人使用他人商标是为了指示他人的商标而不是为了指示自己的商品或服务。而在叙述性合理使用情形下，使用人使用他人的商标是用来直接描述自己的商品或服务。^[8]因此，可以说，指示性合理使用是行为人对自己商品或服务的间接描述，而叙述性合理使用是行为人对自己商品或服务的直接描述，两者不能相互替代。其次，两者的使用对象也存在一些差异，叙述性合理使用排除使用臆造商标，指示性合理使用的商标除了叙述商标、暗示商标、任意商标外，也包括臆造商标。最后，从使用方式上看，指示性合理使用的使用人为了描述自己的商品或服务使用了他人商标所具有的指示功能，因此，需要紧靠商标前后辅助使用一些用语，以限定该商标的指示功能，如Intel Inside、For Nokia。而在叙述性合理使用中，使用人为了描述自己的商品或服务使用了他人商标所具有的描述功能，因此无需紧靠商标前后使用辅助用语，只要在适当位置使用限定用语即可，如在使用他人商标描述商品或服务功能的前面冠以“功能”即可。

(二)非商业性合理使用

相对于商业性合理使用而言，非商业性合理使用是指第三人基于非商业目的对他人商标进行的合理使用，即没有将他人商标使用在商业环境中，该商标没有作商标意义上的使用，也没有使用在与商标权人存在竞争关系的环境中。非商业性合理使用主要包括滑稽模仿、新闻报道及评论、词典编纂这三方面。^[9]

滑稽模仿，是以幽默的形式对社会进行评论或对文学进行批评。它存在于著作权领域居多，旨在通过讽刺、调侃、嘲弄等形式反应社会生活，达到幽默或讽刺的效果。而商标的滑稽模仿，主要是表现在通过将原有商标的基本构思、某些情节、特征或主题风格加以夸张，突出被其模仿的方面的特点，以达到行为人所欲追求的幽默讽刺的效果。^[10]例如，驰名商标不但对企业具有重要的经济价值，其象征作用更强，其所代表的社会观念或所追求的生活理念为更大多数的人所熟知。模仿者为了达到喜剧性效果，往往对驰名商标通过演绎的方式进行滑稽模仿。比如影片《大腕》就借助许多知名品牌对社会现象进行讽刺。不过，由于滑稽模仿毕竟是通过讽刺、调侃、嘲弄等形式使用商标，应以不得对商标权人产生实质性损害为标准。如果滑稽模仿的结果损害了商标信誉，引起商标的混淆、淡化，或损害了商家的名誉、信誉，则不属于合理使用。

新闻报道及评论，这主要是在进行新闻报道和新闻评论中，出于批评与评论、时事新闻采写、研究与教育等目的，为了客观真实地反映有关情况而不得不提及商标时，只要符合客观实际，即使是对某个商标或使用该商标的商品或服务提出了批评或指责，商标权人也不能阻止媒体的使用。当然，使用人不能具有任何商业性目的，并注意不得诋毁、恶意减损商标权人的商品信誉和商业信誉，否则承担相应的法律责任。

词典编纂。词典中使用他人的注册商标，性质上属于公益性质的使用，一般情况下不会造成侵权。但如果使用者没有尽到必要的注意义务，说明来源，使公众误认为该商标已经不受保护，或者认为是商品的通用名称，从而淡化该商标，对商标的显著性造成严重损害。这种情况不属于合理使用的范畴。例如，“可乐”本属商标，但词典中却将其解释为“一种碳酸饮料”，致使“可乐”这一商标淡化为同类商品的普通名称。针对这种情况某些国家和地区的商标法赋予了商标权人的字典订正权，要求字典编纂者履行一定的订正义务。^[11]

三、商标合理使用的构成要件

关于商标合理使用的构成要件，有观点认为，商标权的合理使用应当以商标使用为前提，即该行为首先构成商标的使用。非商标意义上的使用，不构成商标合理使用。同时认为如果商标合理使用抗辩不成立，应当认定构成商标侵权。

对此，笔者持不同看法。首先商标权合理使用的目的在于实现商标法竞争性利益平衡，即实现商标权人利益与公众利益平衡。从对宪法权利的尊重角度考虑，商标权合理使用也是为了平衡商标权人的利益和言论自由的社会利益。商标合理使用这种防止商标权人滥用权利的目的，其本质就是禁止商标权人将保护范围扩展至他人非商标意义上的使用行为。因此，商标的合理使用是一种基于诚实信用和善意基础上，非基于商标性质的对商标的正当使用，也是一种对商品或服务进行描述、提示或者说明性质的使用，它既不能使消费者产生混淆的后果，也不能构成对商标的淡化。实践中，大量的指示性商标合理使用和非商业性合理使用，行为人的使用行为并非商标意义上的使用。因此，商标合理使用不能排除非商标意义上的使用行为，即商标的合理使用不必以商标使用为前提。

此外，商标的基本功能是区分和识别商品或服务的来源。如果使用相关商标行为的目的并非为了指示相关商品或服务来源，则不纳入商标权控制的范围。如果使用行为确实损害了权利人的合法权益，扰乱了市场竞争秩序，违背公平竞争原则，应该考虑适用《反不正当竞争法》或其他法律的相关规定。因此，非商业性使用的结果即使损害了商标权人的信誉，或引起商标的混淆、淡化，也不落入《商标法》的调整范围，不能按照《商标法》的关于规定认定构成商标侵权。

综合来讲，不同类型的商标合理使用有其共同适用的构成要件，主要包括以下三方面:

(一)主观目的出于善意

无论何种形式的商标合理使用，均要求行为人使用他人的商标出于善意(good faith)，即指行为人基于正当目的使用他人的商标，没有从事不正当竞争的意图，没有攀附该商标已有商誉的企图，也没有对商标权人的合法权益造成不合理损害的图谋。具体来讲，行为人使用他人商标旨在描述自己的商品或服务，为描述自己商品或服务必须使用他人商标以指示商标权人的商品或服务，或为滑稽模仿、新闻报道和评论、字典编纂而使用他人商标。

善意是一种主观心态，可以从行为人的外在表现判断:

1.使用与他人商标相同或近似的文字、图形的同时，是否还使用了相应的辅助用语。行为人在不得已使用他人商标描述自己的商品或服务时，在适当地方加注“主要成分”“功能”“使用方法”等说明性文字，或在使用他人商标指示商标权人的商标或服务时，紧靠该商标前后使用了“For”“Inside”“Compatible”等用语，以表明使用他人商标仅出于描述商品或服务的目的。例如，旅行社在提供长江三峡旅行服务时为说明服务内容使用“长江三峡”注册商标;为诺基亚(NOKIA)手机生产配套手机电池的厂家在电池的显著位置标注“FOR NOKIA”。

2.使用与他人商标相同或近似的文字、图形的同时，是否同时正确地标注了自己的商标。行为人尽管在描述其商品或服务时使用了他人的商标，但在商品上或在服务中也以惯常使用的方式标注了自己的商标，即在醒目的位置以醒目的方式突出使用自己的商标，而不是将自己的商标置于不易被别人发现的地方或采用不易引人注意的使用方式，那么可以推断使用人更多的是将其作为商品说明来使用。比如，联想电脑在标注“Intel Inside”的商标以强调其CPU的优质的同时又标注了自己的商标“Lenovo”，应当属于合理使用。

3.使用与他人商标相同或近似的文字的同时，是否刻意强调该文字的显著性。如果使用人将他人的注册商标置于该商品的显著位置，甚至放大字体，加以亮色，进行艺术加工等以求引人注目，而将其他的说明性词语和自己的注册商标置于不明显之处，那么很容易推断使用人有搭便车的主观意图，应当不属于合理使用的范畴。

4.被使用商标的情况。被使用商标的具体情况，包括显著性和知名度、使用商标的产品与商标核定使用的商品的关联程度等均是判断使用人主观上是否善意所要考虑的重要内容，也直接影响到该商标合理使用的范围和程度。知名度高、显著性强的商标，合理使用的范围相对小，使用人应负有较高的注意义务。使用人如果将知名度较高的商标使用在与商标核定使用的商品的关联程度较高的商品上，其主观上有搭便车意图的可能就大一些。

5.特定情况下非善意的使用。比如，在叙述性合理使用中，行为人在描述其商品或服务时，刻意不用惯常用语，而代之以他人商标，或者在对商品的品质、功用等进行说明时，违反通常的商业及行业惯例。在指示性合理使用中，对他人商标的使用不属于不得不使用的情况，即还有其他可以替代的方法均可以经济有效地用来描述行为人的商品或服务;在非商业性合理使用中，使用人在滑稽模仿中过度讽刺一个商标，或者在词典编纂中将一个还未蜕化为核定使用商品通用名称的商标注释为商品通用名称。上述情况，行为人的行为难有善意可言。

(二)使用方式属于非商标性使用

非商标性使用是指行为人对他人商标的使用建立在非商标意义的基础上。所使用的文字或图形用于说明商品、服务的特征、属性，或是说明质量、用途、地理来源、种类、价值或者是用于和被使用的商标进行比较而进行使用，并非用于指示自己商品或服务的出处，即该文字或图形不足以标识、区分商品来源。(www.daowen.com)

判断行为人对他人商标的使用是否是商标意义上的使用时，绝不能以行为人的主观意志为转移，而应当以普通消费者的眼光来判断，即在一个普通消费者看来，系争商标是否是行为人的商品或服务使用的商标。如前所述，从行为人对他人商标的使用方式可以推知行为人的主观心理状态，从而进一步推知行为人对他人商标的使用是否属于商标意义上的使用。

由于是在非商业性环境中使用，商标与商品或服务未直接接触，因此，非商业性合理使用中，行为人一般都是非商标性使用。

(三)客观上未造成不合理的损害

未造成不合理损害是指行为人对他人商标的使用没有给商标权人的合法权益造成不合理的损害。客观上未造成损害或不会造成损害是判断是否合理使用的核心标准。因为对他人使用商标标识的主观目的与使用方式的合理性判断，最后都要通过是否造成混淆这一结果加以断定。只要造成了混淆的结果，就可推定第三人使用商标标识的行为是不合理的。

在损害后果上，应区分商业性合理使用和非商业性合理使用。

商业性使用的不合理损害主要是造成消费者的混淆和误认。商标的基本功能在于指示商品或服务的来源，如果行为人在描述其商品或服务时对他人商标的使用没有使消费者对商品或服务的来源发生混淆，行为人的商标使用行为就是正当的行为，商标权人应当容忍对其商标的这种使用行为。

消费者混淆包括直接混淆，即把被告的产品或服务当作原告的产品或服务，也包括间接混淆，即产品生产者与商标所有者之间关系的误认，包括认为被告和原告之间存在赞助或许可之关系等。

判断混淆可以从权利人在其商标被使用后名誉受损、利润下降等直接后果进行判断，也可以从是否存在混淆、误认的可能性角度分析。具体应当以消费者的认识和商标权人提供的证据相结合进行判定，即可以从销售范围、使用时间、是否独占使用、消费者调查、销售者的证言、标志在商业杂志上的使用、公司的规模、销售数量、消费者全体大小等范围进行考虑。此外，被使用商标本身的显著性和知名度也是一个重要的考量因素。知名度高，显著性强的商标更容易造成相关公众混淆，这不仅是用以判别使用人是否恶意的重要依据，也是判断一般公众是否容易混淆和误认的重要依据。

非商业性使用的不合理损害主要是商标淡化。行为人对他人商标的使用尽管没有发生在商业环境下，没有与商品或服务结合，但其不当使用行为对商标权人及商标的声誉及显著性造成损害的，应排除在合理使用之外。例如，Enjoy Cocaine!(请用可卡因!)虽然是对Enjoy CocaCola!(请喝可口可乐!)的滑稽模仿，但可口可乐商标如果被人同毒品联系在一起其声誉必然会受到损害。再如，不加任何说明就将他人商标收入词条并使读者误以为该商标已成为通用名称。上述使用显然不在合理使用之列。

如上所述，主观上出于善意、非商标性使用、客观上未造成损害，三者必须同时具备。构成商标合理使用三者不可或缺。比如，非商标性使用如果是主观上出于恶意，客观上造成了损害后果，则必定排除在合理使用之外。

四、我国商标合理使用制度的立法现状和展望

(一)立法现状

我国《商标法》及其实施细则长时间没有对商标合理使用作出任何规定。1999年在《关于商标行政执法中若干问题的意见》中对此作了简单的规定:下列使用与注册商标相同或近似的文字、图形的行为，不属于商标侵权行为:(1)善意地使用自己的名称或地址;(2)善意地说明商品或服务的特征或属性，尤其是说明商品或服务的质量、用途、地理来源、种类、价值及提供日期。此规定开创了我国商标合理使用的先河。然而，上述规定毕竟只是部门规章，无法解决司法审判中遇到的困境。

2002年9月颁布的《商标法实施条例》(以下简称《条例》)第49条明确规定了商标的合理使用制度:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正常使用。”该规定确认了商标合理使用的合法性，为工商机关和人民法院提供了执法依据。

2004年2月，北京市高级人民法院发布了《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》(以下简称《解答》)，其第26条规定了构成正当使用商标标识的行为应当具备的要件:(1)使用出于善意;(2)不是作为自己商品的商标使用;(3)使用只是为了说明或者描述自己的商品。第27条列举了属于正当使用商标标识的六种行为:(1)使用注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号的;(2)使用注册商标中直接表示商品的性质、用途、质量、主要原料、种类及其他特征的标志的;(3)在销售商品时，为说明来源、指示用途等在必要范围内使用他人注册商标标识的;(4)规范使用与他人注册商标相同或者近似的自己的企业名称及其字号的;(5)使用与他人注册商标相同或者近似的自己所在地的地名的;(6)其他属于正当使用商标标识的行为。

(二)制度缺陷

很显然，我国商标法律法规对商标合理使用的规定，还存在较多不足之处。表现在:

1.立法位阶较低。TRIPS协定的第13、17、26(2)、30条分别是版权、商标、专利(包括外观设计)的例外条款。我国《著作权法》和《专利法》对版权和专利的合理使用作了具体规定，以对应TRIPS协定第13条、第30条和第26(2)条，而我国《商标法》中却没有相应条文对应TRIPS协定第17条，这不能不说是我国《商标法》的一个缺憾。尽管2001年《商标法》在规定商标显著性时为合理使用的存在提供了制度空间，但其并没有具体涉及合理使用制度。2002年《条例》第49条对商标合理使用进行了笼统的规定。这一规定虽在一定程度上缓解了实践中关于商标的合理使用制度无法可依的状态，但《商标法实施条例》系行政法规，立法层次较低。而2004年北京市高级人民法院的《解答》作为地方司法文件，也只能适用于本辖区内，不具有全国通用的效力。商标合理使用制度作为商标法的一项重要制度，立法位阶较低，必定会影响其平衡、协调作用的发挥。在位阶高、稳定性强的法律这个层面上作出相关规定，是完善我国注册商标合理使用立法的必要途径。

2.适用范围狭窄。我国现行关于商标合理使用的规定比较零散、不全面。《条例》只规定了注册商标的叙述性合理使用，对注册商标的指示性合理使用及非商业性合理使用并没有提及;没有关于注册商标合理使用判断标准的规定，有关注册商标合理使用范围的规定不明确、使用情形不具体;缺乏关于网络环境下注册商标合理使用的规定等等。由于我国不是判例法国家，法院只是一个司法机关而不是立法机关。在法律没有明确、具体规定的情况，必然给法院相关案件的审理带来困惑。

3.规定粗疏，缺乏操作性。现有规定过于原则、概括，缺乏操作性。《条例》第49条仅简单地指出“无权禁止他人正当使用”，而何为“正当使用”，包括哪些构成要件，法院如何认定，都没有相应的规定。此外，《条例》第49条仅适用于注册商标，实际上，TRIPS协定第17条不但适用于注册商标，并且适用于各种其他商标，如基于首先使用的商标和在有关国家内未注册的商标。^[12]此外，《条例》第49条仅适用于商品商标。对于在商标体系中占有重要地位的服务商标未作规定。第49条仅列举了商标“叙述性合理使用”中的部分情形。对于在商业过程中使用自己的姓名或名称的合理使用情形未作规定。北京市高级人民法院的《解答》不少方面突破了《条例》的既有规定，但问答式规定层级更低，司法实践又不便普遍适用。

(三)立法完善的建议

我国注册商标合理使用的立法尚不完善，现正值《商标法》第三次修改之际，笔者建议，应借鉴其他发达国家的经验，并依据TRIPS协定第17条，对商标权规定有限的例外，同时兼顾商标所有人和第三方的利益，尽快建构我国商标合理使用制度。具体而言，应当包括以下四个方面:

1.在《商标法》上增加合理使用制度，提高立法层次。建议在《商标法》中明确引入商标合理使用制度，将其作为商标权的限制或例外。《商标法修正草案》中规定了商标的“正当使用”，将现行《条例》第49条的规定提升到法律的层面，这一点无疑是值得肯定的。

2.完善商标合理使用制度的内容。明确商标合理使用的概念及构成要件。完善商标合理使用的具体类型，借鉴各国立法及司法实践，在我国《商标法》中增加指示性合理使用及非商业性合理使用的规定，以弥补法定合理使用的制度缺陷。明确商标合理使用制度不仅限于注册商标，允许除商品商标以外的其他商标，尤其是服务商标的合理使用。细化“叙述性合理使用”的规定，如将第三人善意使用自己的姓名或名称置入其中。

3.在立法技巧上，建议采取列举式和概括式相结合的立法模式。为避免合理使用的构成要件和限制条件等概括式的判断标准过于原则化，立法上在对商标合理使用的概括标准进行规定的同时，对不同的合理使用方式列举出具体的、不同的判断标准来增强实践操作性。当然，也不能忽视自由裁量权的设置及具体运作。

4.增强立法的前瞻性。商标淡化理论认为，商标的价值在于其销售力，保护商标就在于保护商标的声誉和显著特征，因此，在不相同也不类似的商品或服务上使用驰名商标，即使不会导致消费者发生混淆，由于该行为将导致该商标声誉或显著特征的降低，应当被认定构成商标侵害。我国2001年修正《商标法》未采纳商标淡化理论，我国正在启动《商标法》的第三次修改是否采纳商标淡化理论，以及应如何规定商标反淡化条款等问题，已成为热烈争议的焦点之一。因此，笔者认为，若我国《商标法》规定了商标的反淡化保护，就有必要在商标合理使用制度的内容中增加商标反淡化除外条款。可以借鉴美国商标法的做法，规定下列情形不视为商标淡化:(1)验证和滑稽模仿、讽刺或评论驰名商标所有人或驰名商标所有人之商品或服务的行为，或者为消费者提供比较产品或服务机会的广告或促销活动中，对驰名商标所作的指示性合理使用和描述性合理使用。(2)新闻报道或新闻评论中对驰名商标的使用。(3)对驰名商标的非商业性使用。^[13]

五、结语

商标权作为一种对知识权利的合法垄断，其保护的核心在于使权利人利益和公众利益之间达到恰如其分的平衡。商标合理使用制度在保护商标专用权人权利的同时，有效地防止了由于滥用商标权带来的不公平市场环境，解决了私权利与公权利的冲突问题，在现实生活中具有重大意义。我国对于商标合理使用立法上尚不完善，无法适应商标合理使用中不断出现的新情况和新问题，司法实践中也造成很大困惑。因此，尽快健全并完善商标合理使用制度，实现其内在制度和规范的标准化，是市场经济规律的客观要求，也是我国商标立法亟须完善的重要内容。

【注释】

[1]武敏:《商标合理使用制度初探》，载《中华商标》2002年第7期。

[2]郑成思:《知识产权——运用法学与基础理论》，人民出版社2005年版，第181页。

[3]吴东汉:《著作权合理使用制度研究》，中国政法大学出版社2005年版，第44页。

[4]47U．X．P．Q．2d 1755(D．Or．1998)

[5]刘启正:《论商标权利限制》，贵州师范大学2007年硕士学位论文。

[6]BMW v.Deenik．C－63/97(ECJ，23．02．1999)

[7]黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第194页。

[8]胡慧平:《试论注册商标的权利限制》，苏州大学2006年硕士学位论文。

[9]黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第197页。

[10]宁宁:《商标滑稽模仿的侵权认定》，中国政法大学2007年硕士论文。

[11]《欧共体商标条例》第10条特别规定:“如果共同体商标编入词典、百科全书或类似参考书，给人的印象好像成为注册指定商品或服务的通用名称，出版社应根据共同体商标所有人的要求，保证至少在最近再版时，注明该词为注册商标。”

[12]刘剑文:《TRIPS视野下中国知识产权制度研究》，人民出版社2003年版，第167页。

[13]15 USC＆1125(c)(3)(2008)