浙江省杭州市中级人民法院　王江桥　潘才敏

驰名商标因其知名度和市场影响力，长期以来一直是商标侵权行为所集中针对的对象，假冒驰名商标的现象屡禁不止。然而容易被人忽视的是，驰名商标专用权人凭借法律对驰名商标的强力保护，以及与商标驰名相伴而生的、其本身所拥有的强力市场地位，滥用其驰名商标。缺乏商标权保护的市场不是一个健康的市场，故没有一个法制国家不重视对商标的保护;但滥用商标权同样能带来对市场正常竞争秩序的破坏，最终导致消费者利益的损害，同样这种行为应当受到法律的规制。本文拟就何种商标使用行为构成滥用以及规制思路做一探讨。

一、驰名商标的内涵及其保护形式

驰名商标(Well－known Trademark)也称知名商标或者周知商标，是指在市场上享有较高声誉并为相关公众所熟知的商标。所谓“在市场上”，是指驰名商标必须是处于商业使用中的商标，包括将商标用于商品、商品包装或容器以及商品交易书上，也包括将商标用于广告宣传、展览以及其他的业务活动中。所谓“较高声誉”，是指驰名商标必须获得良好评价，通常可以从下列因素考虑:使用该驰名商标的商品销售量及销售区域、广告发布情况、使用时间;在国内外的注册情况、同行业知晓程度等，概而言之驰名商标应当为相关公众，即可能和使用该驰名商标的商品发生购买关系的消费者及同业的人士所熟知。

驰名商标保护条款最早于1925年被列入《保护工业产权巴黎公约》，我国于1984年正式批准加入《巴黎公约》，2001年10月《商标法》修改以后，正式确定了驰名商标的法律保护。最高人民法院2001年《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》及2002年《关于商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，人民法院在审理商标纠纷案件时，可以对注册商标是否驰名作出认定。《商标法》及其实施条例、保护规定和关于网络域名问题的司法解释及关于商标纠纷问题的司法解释，共同构成了我国现阶段驰名商标法律保护体系。从《巴黎公约》到TRIPS协议，很多国际性条约都对驰名商标给予了特殊的法律保护，现在保护力度还有加强的趋势。

我国商标法律制度对于驰名商标的特殊保护，通常包括对于已注册驰名商标的跨类保护、对于未注册驰名商标的同类或类似商品或服务的保护、禁止他人在域名上恶意抢注驰名商标的保护、限制他人将驰名商标注册为企业字号等。

二、驰名商标滥用的原因

(一)地方政府的错误引导

企业滥用商标的根源之一在于地方政府的错误认识。当前，一些政府和企业都在积极实施“驰名商标战略”，中国驰名商标和中国名牌拥有数量的多少成为了考核有关职能部门评分的要素，越来越多的数量让当地对外招商引资有了更多的说法。^[1]这直接导致了驰名商标的异化，使驰名商标背离该制度本来面目，成为一个荣誉的符号。例如，辽宁省沈阳市给予获得“驰名商标”者500万元奖励^[2]，北京市顺义区政府、吉林省延边州政府都对于认定为中国驰名商标的企业设了100万元的奖励。延边州政府规定，企业无论规模大小，只要其产品商标被认定为“中国驰名商标”，政府就一次性奖励100万元。^[3]青海省人民政府对于获得驰名商标的企业，更专门由省政府发正式文件予以奖励。^[4]地方政府的错误引导不仅在于对于驰名商标作为荣誉予以奖励，误导了企业对于驰名商标制度的认知，而且重奖本身为驰名商标的认定提供了权力寻租的空间。^[5]企业不但滥用权利，而且滥用权利的同时还可以获得经济上的支持，无论从哪种角度看都是有利可图，并引发了严重的系列问题。

(二)企业的投机行为

随着很多企业把驰名商标看作是企业获得的荣誉，有些企业的商标在个案中被认定为驰名商标后，个案中原本亟须解决的问题已经不重要了，重要的反而是政府能奖励多少钱，接下来的产品广告该如何加入驰名商标要素进行渲染，^[6]而忽视了驰名商标本身的法律概念。尤其是在实行“个案认定”以后，部分企业产生投机心理，甚至自己去制造不存在的商标侵权案件，请求认定驰名商标。在山东省高级人民法院2006年由下级法院报送该院审核的9件驰名商标案件中，有2件被认为有假案嫌疑，从而涉案的两个品牌不能被认定为驰名商标。比如，山东省一热水器生产厂家起诉一木地板厂家，说对方生产的地板使用了其热水器商标，要求法院认定其商标为驰名商标，给予跨类别保护。但山东省高级人民法院审理发现，不是每块木地板上都印有涉案商标，而是在一堆地板上扯了张纸，上面印有涉案商标。另外一件案子是一生产油漆的企业状告一拉链厂家，但拉链有自己的商标，原告只是诉称整个外包装纸箱上使用了其商标。^[7]浙江省高级人民法院曾未核准某一审上报的驰名商标认定，因为在审核时发现，该案中商标权人所主张的商标侵权并不成立，但一审法院仍认定该商标为驰名商标。司法认定驰名商标案件中存在自己诉自己的现象，其实该现象在驰名商标行政认定中是同样存在的，只是司法认定程序因为更为透明公开，而受到更多的监督而已。导致这一现象的根源还是在于政府重奖导致的企业不择手段。

(三)立法与司法原因

由于当前有关驰名商标司法认定的相关法律、法规不完善，各地司法认定驰名商标的标准不一;同时，司法认定驰名商标时法官自由裁量权过大，主观性较强，致使出现部分人情案或案中案，也在一定程度上导致了驰名商标滥用。

三、驰名商标权的滥用方式及规制

随着司法保护的加强，驰名商标即意味着市场价值和经济利益，因此很多企业对驰名商标的申请和使用方面表现出空前的热情。但企业使用驰名商标产生的诸多问题，已经背离了驰名商标的本质和驰名商标司法保护的立法本意。具体表现在如下几个方面:

(一)驰名商标跨类保护的绝对化

对于驰名商标保护的一个误区就是驰名商标跨类保护的绝对化，驰名商标权人只要见到他人跨类使用就要制止，目前不但无一例外地获得了支持，而且对驰名商标的跨类保护也成为了认定驰名商标的重要理由和动力。部分企业将跨类保护作为认定驰名商标的跳板，认定成功后便开始大肆维权，扰乱正常的社会经济秩序，这不仅损害了社会公众的利益，也不符合驰名商标法律保护的宗旨及价值取向。这里存在一个明显的逻辑误区:因为认定驰名商标，需要跨类保护的前提，所以只要存在跨类使用，我们就认定商标为驰名商标，有舍本逐末之嫌。

《巴黎公约》第6条规定:“本联盟各国承诺，如本国法律允许，应依职权，或依有关当事人的请求，对商标注册国或使用国主管机关认为在该国已经属于有权享受本公约利益的人所有而驰名、并且用于相同或类似商品的商标构成复制、仿制或翻译，易于产生混淆的商标，拒绝或撤销注册，并禁止使用。”在商标的主要部分构成对驰名商标的复制或仿制，易于产生混淆时，也应适用这些规定。所以《巴黎公约》对驰名商标的保护并不提供跨类保护。TRIPS协议第16条第3款规定:“巴黎公约1967年文本，原则上适用于与驰名商标所标示的商品或服务不类似的商品或服务，只要在不类似的商品或服务上使用该商标而会暗示该商品或服务与驰名商标所有人存在某种联系，使驰名商标所有人的利益可能因此受损。”可见，TRIPS协议所确定的驰名商标跨类保护，也不是绝对保护主义，在是否实行跨类保护上还是不脱离商标侵权在于混淆、误认、淡化、联想等传统商标侵权标准的原则范围。

驰名商标跨类保护的范围应当根据具体案件情况，综合考虑其知名度、显著性等因素在个案中合理确定，不能变成无原则的全类保护。^[8]商标法实务中常见的现象是，不区分商标的驰名程度和显著性，只要被告在非类似商品或服务上，使用与原告商标相同或近似的商标、字号或域名，即认定为侵犯驰名商标。笔者以为不妥。判断商标侵权的重要标准是是否产生混淆和误认，如果双方的商标构成相同或近似，但两者产品之间没有任何联系，也不会造成消费者的混淆和误认，即使一方是驰名商标也不应认定混淆。事实上有些情况下，根据原告商标的知名度和显著性，被告的使用行为根本不可能令人产生联想或误导公众，或对原告商标造成损害。这种情况下，原告的商标本不应当获得跨类保护，乃至驰名商标的认定都存在疑问。^[9]

(二)驰名商标的跨类使用

任何商标都存在商标使用范围和保护范围的区别。按照商标法律规定，商标的使用必须严格按照商标注册来进行使用，而商标的保护范围要大于其使用范围。驰名商标的特殊性，在于其保护范围较普通商标更大，但是并没有任何的法律依据表明商标被认定驰名后其使用范围也扩大了。驰名商标的使用范围仍然与普通商标一样受到产品和服务分类的限制，驰名商标权利人在认定驰名的商品或服务以外不得自称为驰名商标，也就是说，驰名商标可以获得跨类保护，但并不可以跨类驰名。

浙江纳爱斯公司的商标“雕”牌在洗涤用品上被认定为驰名商标，但该企业却在其生产的牙膏上也标注“中国驰名商标——雕牌”。格兰仕公司的“格兰仕”商标在微波炉上被认定为驰名商标，但该企业却在空调产品上标注其空调产品上的商标为中国驰名商标，最终都受到国家工商总局的行政处罚。驰名商标的跨类使用不但违反了商标法律制度的规定，构成了对于其他商标权人的不正当竞争行为，而且还会使一个有较大商业价值的驰名商标，因过多地使用于不同类别的商品上，而弱化驰名商标与商品类别之间的联系，使商标与商品生产者相分离，从而使其丧失独特的识别性和显著性，引起驰名商标的淡化。引起驰名商标的淡化的原因，不仅仅包括驰名商标权人以外的其他人的恶意行为，还包括驰名商标权人有时由于错误的企业战略或基于尽快赢利的目的，也会作出导致驰名商标自我淡化的行为。^[10]

(三)不尊重在先权利

有部分驰名商标专用权人，利用后驰名的商标对抗在先注册的、善意的、不会引起公众混淆的商标、商号或域名，随意阻止他人合理注册、使用享有在先权利的商标、商号和域名。驰名商标特别是注册驰名商标一经认定，就可以对抗恶意注册的、容易引起公众混淆的商标、商号或域名，但在该商标驰名之前在不相同或不类似商品或服务上注册同一商标，是《商标法》所允许的，只要注册人是善意的，并且该商标的组成和后驰名的商标并不相似，在先的商标权就是合法的。与以上情况类似，善意的在先注册的商号或域名也可能存在。这些在先使用的商标、商号或域名是合法取得的，如果在后驰名的注册商标一概认为与之相冲突的商标、商号或域名都构成侵权，对之请求予以撤销，这既不合法也不合理，因为法律不仅保护驰名商标，也保护商标、商号和域名的在先、善意的权利。因此，司法机关或行政机关在处理此类纠纷时，应具体情况具体对待，平衡各自的利益，实现法律的公平、公正。^[11](www.daowen.com)

(四)脱离个案事实进行驰名商标宣传

2006年12月，福建省泉州市中级人民法院正式立案受理了一名消费者起诉在产品上宣传自己是“驰名商标”的“金冠园”调味品生产厂家和销售厂家欺诈消费者的案件。原告除赔偿道歉等请求外，还要求法院认定涉案商标为“非驰名商标”，成为了首例消费者质疑“驰名商标”并意欲推翻先前认定的案件。个案认定是指人民法院或者国家商标局、商标评审委员会在已实际发生商标确权或商标侵权纠纷的情况下，着眼于解决商标权纠纷，应商标所有人的请求，对个案中的商标是否驰名进行认定。因为商标驰名因素的不确定性，即商标是否驰名与商标所有人的经营和市场竞争密切相关，属于动态的事实，所以驰名商标的认定采用“被动保护、个案处理”原则。具体而言，在商标确权或侵权的案件中，当事人提出商标驰名的证据，商标行政主管机关或司法机关根据证据，依照标准，对其进行驰名商标的保护，这种保护仅仅对于个案有效，不得针对第三者，也不能针对市场竞争者。^[12]

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条明确规定，即使商标纠纷案件中的系争商标曾经被认定为驰名商标，当事人一旦提出异议法院依然需要重新审查。故如果再次遇到商标是否驰名的判断问题时，可以作为曾受驰名商标保护的记录，但只能作为下一个案件的参考依据。所以，我国目前认定驰名商标只是提供了对其进行特殊保护的根据，驰名与否是国家认定的某个商标在一个固定的时间点的状态，并不是一种荣誉称号，也不代表国家会一直承认这个商标是驰名商标。部分企业在认定之后长期宣称自己是驰名商标，与国家认定驰名商标的目的背道而驰。^[13]即便企业用于广告宣传，也只能作为在某个个案中曾受到商标保护的记录，应该标注出该“驰名商标”认定的相关信息。

(五)不规范使用驰名商标

上海华通开关厂有限公司的“华通”品牌创建于1919年，早在1950年即获得了当时中国政务院注册的华通商标，在《商标法》颁行以后，在高低压电器产品上“华通”的繁体和简体商标被注册并获得了上海市著名商标称号。2006年，华通机电集团有限公司宣称，其用于高低压电器产品上的“FATO华通”商标于2006年6月12日被认定为中国驰名商标。^[14]华通机电集团有限公司于1999年注册了“FATO”商标并于2006年被认定为驰名商标，但是从来没有、也不可能在低压电器产品上成功注册带有“华通”字样的商标，因此其宣称“FATO华通”商标被认定为驰名商标的行为并无依据，且容易造成消费者的混淆。上海华通开关厂有限公司遂起诉华通机电集团有限公司侵犯“华通”商标权，案经调解结案，华通机电集团有限公司承诺停止侵权并赔偿损失。华通机电集团明明仅有“FATO”这一驰名商标，却在使用时故意通过宣传“FATO华通”是驰名商标的方式，试图将“华通”作为自己驰名商标的一部分使用，是驰名商标不规范使用的典型。

四、司法建议

要制止企业驰名商标滥用，应当针对造成企业驰名商标滥用的原因，从各方面进行制约。首先，要纠正对驰名商标的异化认识，制止地方政府不正确的引导，回归驰名商标的本来面目，取消对驰名商标认定的高额的奖励，使得企业出于正常经营需要而申请认定，消灭权力寻租的空间;其次，应坚决贯彻个案认定和被动认定制度，严格按照驰名商标司法认定的各项条件进行审核，只有因案件确有必要且该商标完全符合相关驰名商标构成要件时方能作出是否驰名商标的认定;再次，认定驰名商标时必须根据案件事实，对于请求认定驰名的商标是否符合法定要求进行全面审查，防止孤立片面地考虑相关因素;最后，除非是出于介绍具体案情的目的，应当限制在产品和广告宣传中使用驰名商标字样，以防止误导消费者。

驰名商标作为企业实施品牌战略、加强企业品牌保护的重要手段，在提升企业市场竞争力方面的确有其独到的效果，为了适当保护与正确引导驰名商标的保护，促进社会经济健康发展，以及为了维持正常的社会经济秩序，维护公平竞争的环境，我们要改变对驰名商标的单纯认识，将驰名商标与社会整体知识产权与经济秩序结合起来综合评判，实现驰名商标的规范使用。

【注释】

[1]张璇:《谁把驰名商标这本经念歪了》，载《中国知识产权报》2007年3月2日。

[2]2007年1月28日《沈阳日报》。

[3]参见2006年6月14日《吉林工人报》、2006年12月22日《中国现代企业报》。

[4]《青海政报》2006年第22期青政〔2006〕89号文件。

[5]蔡敬超:《驰名商标不是锦上添花》，载《中华商标》2006年第3期。

[6]张璇:《谁把驰名商标这本经念歪了》，载《中国知识产权报》2007年3月2日。

[7]商言:《为获驰名造假案偷鸡不着反蚀米》，载《中国工商报》2007年3月22日。

[8]最高人民法院知识产权庭原庭长蒋志培的讲话，引自庞仙:《别把好经念歪了》，载《中国工商报》2007年2月15日。

[9]汤茂仁:《当前驰名商标司法认定存在问题与对策》，载《江苏法制报》2007年1月15日。

[10]郭宝明:《驰名商标保护中的新问题》，载《电子知识产权》2002年第8期。

[11]杜仲霞:《驰名商标权滥用及其法律规制》，载《安徽农业大学学报》2006年第3期。

[12]刘勇:《驰名商标的保护和限制》，http://www.privatelaw.com.cn/new2004/ztyj/.%5Cshtml%5C20050308－163027.htm，2009年1月6日访问。

[13]王瀚:《论驰名商标保护中的权利滥用》，载《法制与经济》2006年第4期。

[14]2006年6月16日《中国企业报》。