江苏省无锡市滨湖区人民法院　包文炯

商标转让在市场经济充分发展的今天已经是司空见惯的现象，这既是商标权人行使处分权的重要体现，也是商标财产属性的重要体现。商标作为无形资产在市场运作中存在巨大利益，对受让方而言，受让一个已拥有一定影响力的商标远比自行设计并培育一个商标要经济得多。与普通有形的商品转让不同，商标的转让有专门的法律法规予以相应的限制，其有着特殊性，正是这些限制的存在，使商标转让与商标权的转让并不一致，实践中对商标权主体的认定也存在不同认识。

一、申请中商标转让个案

案例一:转让尚处于申请阶段的个体工商户商标，受让人以原个体工商户名义获得了注册商标，而并未向商标局办理相应的注册商标中个体工商户资料的转让手续。问，受让方是否可以受让商标权。

案例二:甲在申请商标过程中，加入合伙关系，将注册商标申请权协议约定与其余五人共有，因商标未完成注册，该合伙协议未在商标局备案。之后，商标注册申请经初审公告，甲自公告之日起享有商标专用权。问，商标权是否应按约定转让给其余五人。

未经登记公告，但是通过买卖、加入合伙关系的，是否能够认定其享有商标权，并且构成商标专用权的主体?对此，实践中存在不同的认识。我国对商标权的移转采申请核准主义。《商标法》第30条明确规定了转让注册商标的，转让人和受让人应当签订转让协议，并共同向商标局提出申请。转让注册商标经核准后，予以公告。受让人自公告之日起享有商标专用权。采用申请核准制，表明商标的转让须经商标局核准，并自公告之日起发生注册商标专用权的转让。也就是说，商标转让，并不是双方当事人达成转让合意即告成立，而必须向行政主管机关申请且等到商标公告后才可生效;经过公告公示，社会公众可以知晓商标权利的归属，有关公众若发现权益受侵害，则可在规定的时效内提起或民事或知识产权或行政诉讼主张自己的合法权益。

上述两个案例，持肯定意见者认为，应认定受让一方、加入合伙者取得了商标权。持否定意见者则认为，受让一方、加入合伙者并未完成商标转让的登记及公告，受让方、加入合伙者与出让方仅仅对申请中的商标处分达成一定合意，之后并未来得及付诸登记，因此，不能认定受让一方、加入合伙者取得了商标权。该如何对申请中的商标转让作出认定呢，以下具体分析之。

二、对申请中商标主体的分析

(一)持否定意见的理由

根据《商标法》规定的申请核准主义，当事人之间约定转让尚处于申请阶段的商标，在商标未经核准公告至受让方名下时，受让方无法获得《商标法》保护，无法享有商标权。此外，通过加入合伙关系，而完成的商标转让行为，因未经核准公告，出让一方在签订转让协议时，并无处分权，不能使受让方成为共同享有商标权的主体，受让方无法行使商标专用权。具体而言:首先，商标局的《自然人商标注册申请注意事项》的规定，将注册商标转让给其他非经营主体的自然人是无效的。其次，《商标法实施条例》第17条的规定，在商标获准注册前转让，应当向商标局办理该商标注册申请的转让手续。《商标法》保护的权利主体，应以登记主体及登记内容为准。受让方及出让方仅仅对申请中的商标处分达成一定合意，但是商标权属证明上并未来得及对此予以登记。

(二)对否定意见的分析

由于知识产权的特殊性，商标转让有双重法律关系:当事人双方之间的一般民事关系和当事人与行政机关之间的行政关系。行政机关的确权登记，使受让人继受取得商标专用权，并由行政机关向社会公布。在程序设定上，行政机关对当事人提交的申请要进行形式审查和实质审查，形式审查主要是审查当事人提交的固定格式的申请书是否章戳或签名完备、填写完整、信息准确、字迹清晰;实质审查主要是审查转让人是否将相同或近似商标一并转让。这里的实质审查不是对民事行为是否真实有效的审查，而只是对保证商标可区分性基本特征的审查。因此，尽管根据《商标法实施条例》第17条的规定，在商标获准注册前转让，应当向商标局办理该商标注册申请的转让手续，案例一、二中受让一方未向商标局办理相应的转让手续存在一定的瑕疵。但是，《商标法实施条例》只是从规范商标注册申请程序的角度作出上述规定，并没有为申请人转让处于申请阶段的商标设置强制办理转让手续的义务，即没有规定向商标局办理转让手续是申请人转让其商标注册申请的生效要件。

应当将商标转让与商标核准分开来看，商标转让与商标核准是相对独立的法律关系。首先，商标转让，包括商标转让合同的效力与商标局的核准无关，核准公告仅是权利变动的生效要件，而不是商标转让合同的生效要件。依照《商标法》关于受让人自公告之日起享有商标专用权的规定，案例中商标专用权仍属登记注册者。其次，虽然当事人在约定转让商标时，该商标尚未核准注册，但我国法律并不禁止申请人转让商标注册申请，也不影响当事人就将来获准注册的商标进行转让。既然该转让协议、合伙协议是各方当事人真实意思表示，不违反我国法律、行政法规的强制性规定，就应认定其合法有效。至于商标局的《自然人商标注册申请注意事项》规定，将涉案注册商标转让给其他非经营主体的自然人是无效的。因该规定并非法律或行政法规，且案例中的自然人是否属于非经营主体，能否获准商标注册，应由商标局最终作出认定，不能以此规定否定上述协议的效力。

(三)应认定上述案例中当事人的商标权的主体地位

如前文所述《商标法》仅规定受让人自转让注册商标公告之日起享有注册商标专用权。但未规定商标转让人在注册商标被核准之前不得许可他人使用或再次转让注册商标，也未禁止将转让注册商标用于投资。如上分析，商标转让合同成立并生效只是表明商标转让合同依法对双方当事人具有了拘束力，但是这并不表明商标专用权发生了转移。商标权的转移与商标转让合同的成立、生效的关系应当是，商标转让合同的成立、生效是商标专用权转移的前提，但是反过来讲，商标转让合同的成立、生效并不必然导致商标专用权的转移。依照民法原理，物权的变动采取公示和公信的原则，即如动产物权的转移一般自交付时发生，不动产物权的转移一般自登记时发生。按照此原理，商标专用权的转移也采取了以商标主管机关核准并进行公告为公示，并基于上述公示产生公信力。

《商标法》虽然规定转让注册商标应当签订转让协议，但并不是说没有签订转让协议就不能转让注册商标，有协议的商标转让和无协议的商标转让都可以是商标转让，转让协议并不是商标转让这一概念的本质属性。商标转让仅仅是一个事实行为，其结果是发生商标权利的转移，有协议的商标转让行为可以发生商标权转移的法律后果，无协议的商标转让行为即使有瑕疵，也并不是一律不发生商标权转移的法律后果。商标核准公告前，虽未取得商标专用权(即指除将商标在商品上使用、宣传、展览以外的再行转让、再行许可和对侵权行为直接请求法律保护的专有权利)，但是应当享有将商标在商品上使用、宣传、展览的权利。

申请中商标在核准注册转让期间，虽然法律中缺少了应有的规定，但在转让协议生效后，商标完成注册及专用权转移之前，对受让人而言，转让商标的使用权应予确认。商标转让协议生效后一般地讲只有受让人支付对价后转让人才会配合他办理转让的公告申请。受让一方希望获得注册完的商标，目的在于取得该注册商标专用权，其核心在于对注册商标的使用，然而由于严格核准制的限制，受让人在支付转让金和转让申请费后至少半年时间内却不能享有任何权利。对比我国的不动产及准不动产交易规定，虽然不动产或准不动产的所有权自过户之日起转移，但在所有权转移前受让人就可以取得该财产的占有、使用权。相比之下，倘若认定受让人对转让注册商标在审核期无权使用商标，似乎不符合民法的公平原则和权利义务对等原则。

三、申请中商标转让的思考(www.daowen.com)

(一)商标权性质的反思

知识产权法是国家公权介入较多的法律，这是由知识产权客体的特殊性所导致，是知识产权之所以成为私权的必然要求。相对于其他民事权利，知识产权的特征在于其客体具有共享性，知识产权客体可以同时在不同的空间被不特定的多数主体利用，并且每个主体所利用的客体都是独立的、完整的客体。商标可以被复制，由于复制的只是符号，不仅经济上的效益可忽略不计，而且，只要符号相同或近似，即可起到表彰作用，符号本身不会因为复制而“减损”，无论复制多少次，复制出来的符号还是同一个符号。^[1]对有形财产来说，主体可以通过占有的方式宣示权利，也可以通过占有的方式控制物而不被他人侵占，在有形物被侵占时，可以通过自力救济恢复对物的控制。作为知识产权之一的商标，其客体具有典型的可共享性，商标使用人作为原始的“权利人”并不能通过占有的方式来控制商标，复制的相似商标，一样使受众能联想固定的商品或服务。知识产权的客体如不公开或不使用，则无法实现其价值，而一旦被公开或使用，就可能被他人几乎无成本的共享。在被“共享”后，又不存在“取回”的问题。可以说，知识产权的客体是权利主体无法自我控制的客体，可共享性即为不可控制性。立法者通过法律制度的设计，在这些客体之上设定权利、制止未经许可的“共享”，使这些客体具备可控制性。《商标法》就细致地规范了商标权的设定、归属、范围、行使乃至侵权的具体表现。这样，依赖于法律制度的设计，知识产权的客体由不可控变为可控，这种控制是一种不同于实体控制的制度控制，知识产权作为支配权的权利属性由此得来。

关于国家对知识产权确权行为的性质:“知识产权作为私权，不以该权利的发生是否办理相关登记手续，或经由政府部门以国家名义授权、注册、批准而改变。登记等做法是为了保障公平合理、有效充分地维护民事主体的利益，对可能发生的利益冲突，对正当合理的权利要求和主张进行审查、甄别、确认和公示的必要的行政行为。其本质并非将本属于政府的私权授予申请人，这种要式行为不能改变知识产权的固有属性。”^[2]确权行为应当是为了公示公信的作用。行政机关的确权行为确有类似于物权登记的公示公信的作用，但物权登记的公示公信目的是纯粹和单一的，就商标权这样的知识产权来说，确权程序的功能首先是实现权利的产生，其次才是公示公信。

从这个意义上说，商标法并不是对标记本身的保护。以世界上最早的商标法《英国反假冒法》为例，其所保护的不是商标本身，而是商标所代表的声誉、商誉或者消费者对标记所代表的商品和服务的积极评价。有人提出，商标注册就是授权，从财产权的获得来说，这一说法值得怀疑。商标注册就是一个公告和公示，此后其他别人就不能再注册和使用这个商标了;至于这个商标有没有财产权，要看经过使用后消费者是否对它所代表的商品和服务产生了积极评价，也即是否有商誉产生。^[3]双方当事人通过达成合意而签订商标转让合同，并导致商标权发生转让的行为，从另一个侧面也反映了商标权是一种私权。《商标法》在注册商标的转让问题上采用核准制，违背了意思自治原则，系公权力对私权利的不当干预。核准制不仅造成了商标转让的不同法律规则，导致了规则的不统一，而且妨碍了交易安全，置注册商标受让人于极其不利的法律地位。

(二)商标权采申请核准主义的限制

核准制限制了商标受让人对注册商标的处分权。在转让人与受让人签订转让协议后，商标局核准转让前，受让人并没有取得注册商标专用权，因而无法禁止商标被再次转让及该注册商标被第三人使用。甚至，受让人对注册商标的使用可能构成违法，因为根据《商标法实施条例》第39条第1款的规定，对自行转让注册商标的，工商行政管理部门有权责令限期改正，拒不改正的，还可报请商标局撤销注册商标。

商标采申请核准制，影响商标转让效率，不利于商标资产的流转。现实中，商标申请及转让的审查期限均较长，根据商标局的审核工作周期，仅转让审查一项，从受理注册商标转让申请至注册商标转让公告需要4至6个月的时间。在这期间已经签订了商标转让协议的受让人，所受权利保护很弱。在此期间，如果受让人支付了相应的价款，却无权使用该注册商标，其明显处于不利的法律地位。影响商标转让的效率还表现在商标连续转让的场合，本来当事人之间经合同之约定即可转让商标，但如果采取转让申请核准主义的话，则必须等到注册商标核准并公告生效后才能由注册商标所有人转让该商标。这显然不符合效益原则，不利于商标资产的快速流转。

核准制增加交易风险，不利于交易稳定。如果通过转让协议并实际使用了该商标的人不能获得商标的所有权，相反，后来经过登记获得所有权的人想主张该商标的所有权，将会引发极大的冲突，影响社会的稳定。与买方交付金钱构成对价的是卖方对物的交付，尽管这两种交付常常不会同时完成，但是在观念上，却构成人们认定交易公平的重要基础。如果受让人已经支付转让费并实际使用商标，仅仅因为没有登记而否认其对商标的使用权，转让双方极易发生严重对立和冲突。交易安全的保护，不仅应当关注将要或者正在交易的人——即所谓的第三人，同样也要关注已经完成交易，因此要维护其既得利益的人，即交易的当事人。

因此，如果商标转让人在注册申请审核期或转让申请审核期，许可第三人独占或排他使用转让商标，并办理许可备案后，则商标受让人在此商标转让核准后，享有的将是商业使用价值大打折扣的注册商标，而且其注册商标使用权会受到极大限制，根本违背了受让人取得商标专用权的目的。已经合意或发生转移了，但是在一方受让并支付对价，但有关机关并没有对转让行为核准公告的情况下，如转让人反悔，则受让方不但无权使用该商标，而且只得依不当得利请求权要求转让方返还价金，受让者本应为商标权所有权人，却只能行使不当得利之债请求权。

(三)转让申请中商标之我见

《商标法》及《商标法实施条例》未明确申请中的商标权转移前，商标转让合同的效力。在注册商标申请及转让的审核公告期内较长时间，权利人完全可能将该商标许可他人独占使用、排他使用或者在较长期限内使用。如果这些使用许可协议一律有效，商标的注册及转让经核准后，受让人会因转让人的前述行为得到一个有严重权利瑕疵的注册商标，受让人自己对注册商标的使用权会受严重限制。相反如果规定注册商标专用权转移后，此前的注册商标使用许可协议一律无效，又不利于维护交易安全，稳定社会经济关系。因此，笔者认为对注册商标转让协议生效前和转让协议生效后的使用许可合同效力应分别作出规定。商标转让协议生效后至商标核准转让前，商标转让人与第三人签订的商标使用许可合同应经受让人同意否则受让人有撤销权。

我国现行商标法律制度旨在保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产者的利益，促进社会主义市场经济的发展。因而，《商标法》至少有以下三种功能:权利配置功能、利益平衡功能和服务经济功能。在下一步对《商标法》修改时，应进一步细化其权利配置功能，强化其民法的属性。商标转让应当进一步贯彻意思自治，可以借鉴《著作权法》对著作权转让的规定，也可以借鉴已有的司法解释。目前，在《商标法》及《商标法实施条例》对此问题无规定的情况下，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》已作了相关的规定，其中第19条规定，商标使用许可合同未经备案的，不影响该许可合同的效力，但当事人另有约定的除外。商标使用许可合同未在商标局备案的，不得对抗善意第三人。该解释第20条规定:“注册商标的转让不影响转让前已经生效的商标使用许可合同的效力，但商标使用许可合同另有约定的除外”，该规定确立了“商标转让不破许可”的原则符合民法的公平原则，也有利于稳定法律关系，但对商标受让人却是极其不利的。因为，在长达至少半年的时间内，注册商标转让人完全可能将转让商标许可他人使用并办理备案，商标转让经核准后受让人因此得到的注册商标的经济价值将远远低于合理期望。

【注释】

[1]衣庆云:《知识产权公权化理论之批判》，载《电子知识产权》2007年第7期。

[2]刘春田:《知识产权解析》，载《中国法学》2003年第4期。

[3]李明德:《驰名商标是对商誉的保护》，载《电子知识产权》2009年第8期。