江苏省昆山市人民法院　徐福灿　徐　华

商标民事案件数量多年来一直保持快速增长的势头，案件增幅明显，2009年至2011年全国地方法院新收商标一审案件分别为6906件、8460件、12991件，同比增长10.80%、22.50%、53.56%。^[1]随着国家知识产权司法保护环境的不断优化、公众知识产权保护意识的不断提升，案件数量的增长是必然的，但案件数量激增的背后是商业维权模式兴起所导致的维权诉讼产业化。所谓“商业维权”是指以商业经营的手段进行维权。知识产权维权日趋商业化是近些年来知识产权领域争议较大的问题，存在不同的评判观点，商标商业维权也不例外。由于商业维权模式并没有违背法律规定和相关政策，不存在违法性问题，不属于“恶意诉讼”的范畴，本文对于该种维权模式的是与非并不多加评判，单从法官自由裁量角度探讨如何实现商标商业维权案件裁判尺度的统一。

一、商标商业维权案件特征及审理现状分析

(一)商标商业维权案件特征

1.侵权人多为诉讼弱势方

知识产权代理公司或律师事务所在获得商标权利人授权后在特定区域内以权利人的名义搜集侵权证据，后提起诉讼。出于取证便利、成本核算以及胜诉率的考虑，维权方大多选择零售侵权商品的个体经营业主进行维权。该类侵权人对商标等知识产权相关法律法规的认识水平有限，加上维权方在搜集证据后并不在第一时间提起诉讼，有的在半年甚至是一年后，侵权人难以提供排除或减轻自身侵权责任的证据，在诉讼能力上往往处于弱势。

2.案件侵权事实较为清楚

公证文书是商标商业维权案件最为主要和关键的证据，维权方通过公证程序将侵权人的侵权行为固定下来，使得案件侵权事实较为清楚。被侵权人在庭审中对销售侵权商品的事实一般也予以认可，案件的争议焦点主要集中在侵权损害赔偿数额的确定上。

3.涉案商标多为日常生活用品

近些年，在全国范围内进行大规模商业维权的商标多为与公众生活密切相关的日常生活用品，以服饰类、体育用品类居多。相比著名商标或驰名商标，涉案侵权产品的售价一般远远低于正品价格，以某驰名商标的皮带为例，正品的价格至少在200元以上，而侵权商品的售价则在20～30元不等，侵权产品的做工、包装一般也比较粗糙。

(二)商标商业维权案件审理现状

1.办案压力大

专业的维权代理机构经常采取一些诉讼策略，常在提起一两件试探性起诉后，再进行大规模的批量诉讼，有的维权方为获取更多利益，会将本可合并审理的案件分开起诉，使得法院在短时间内案件的受理量激增，给审判人员带来了沉重的办案压力。

2.判决普遍采用法定赔偿

侵权损害赔偿数额难以准确计算，历来是审判实务中的难点。按照《商标法》的相关规定在侵权人因侵权所得利益或者被侵权人因被侵权所受损失难以确定的情况下，法院可以采用法定赔偿。由于法定赔偿的出现大大缓解了权利人的举证压力，司法实践中，权利人往往会主动要求直接适用法定赔偿，以求尽快获得赔偿。法院在批量案件的重压下也广泛适用法定赔偿。笔者从中国知识产权裁判文书网中搜索出相关的判决书，审判人员普遍采用法定赔偿。

3.调解撤诉率高

调解或庭外和解后撤诉对于维权方来讲能极大地减少诉累、降低诉讼成本，使眼前利益最大化，维权方对于调解的意愿强烈。对于侵权人来讲，为了快速了结案件以及对判决结果缺乏预期，加上批量案件的从众心理，在自身承受范围内一般也同意接受调解。承办法官也希望促成双方当事人能达成调解协议，实现案结事了，同时也能降低同类案件数量激增的办案压力。因此，绝大多数商标商业维权案件最终均能以调解或达成庭外和解撤诉结案，调解撤诉率可达90%以上。

4.侵权人不解情绪较强

大多侵权人除了认为维权方是打着知识产权保护的旗号赚钱外，对售假认知还停留在“假一罚十”“假一罚百”的层面，尤其是当侵权人实际侵权获利很少，但无法提供证据证明或提供的证据系单方制作不被认可时，对少则几千多则上万的赔偿是难以理解的。虽然大多侵权人最终都接受了调解，但往往抱有“自认倒霉”的心态。当同一侵权人多次被相同或不同的维权方提起诉讼时，则易产生敌对情绪。

二、商标商业维权案件审理中法官的自由裁量

知识产权作为一种新生的权利，涉及各方利益的平衡，往往需要自由裁量权来权衡，在实践中，相较于普通民事案件，知识产权审判的自由裁量权适用的广度和深度更为深刻，商标商业维权案件的审理更是如此。商标商业维权案件的审理中侵权事实一般较为清晰，争议焦点和审理难点主要集中在侵权赔偿数额的确定上，赔偿数额确定是否合理合法，直接关系着当事人的利益和法院的公信，某种程度上也直接决定了“商业维权”模式的兴衰成败。

(一)现有的法律规定赋予法官很大的自由裁量权

依照现有的法律规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失，侵权人因侵权所得利益或者被侵权人在侵权期间因被侵权所受损失难以确定的，法院可以根据当事人的请求或者依职权适用法定赔偿。在司法实践中，权利人损失涉及市场份额，影响市场份额因素非常多，提供准确的数据基本上不可能。在商标商业化维权的案件中，涉案侵权产品的价格往往远低于正品，针对的是购买能力不同的消费群体，购买侵权产品的消费者或是对商品的商标并不认识，或是知假买假，在某种程度上，侵权人的侵权行为并不必然导致权利人市场份额的减少。而侵权人获利可通过销售数量乘单个获利计算出来，但所有数据都是侵权人掌握，权利人一般情况下都不会同意侵权人所计算的侵权获利结果。因此，在权利人损失难以量化，侵权人获利难以查清的情况下，法定赔偿常常被广泛适用。

从现有的法律法规来看，影响法院适用法定赔偿的核心要素是“侵权行为的情节”，法律中使用这一高度概括性、内涵极丰富的措辞无疑会赋予法官较大的自由裁量权。虽然之后的司法解释对“侵权行为的情节”进行了解释，即法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及为制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。但该解释只是在一定程度上细化了“侵权行为的情节”，实际审理中仍缺乏操作性，加之法定50万元以下的赔偿额幅度决定了案件最终赔偿数额的确定与法官的自由裁量权密切相关。

(二)裁判确定性的价值追求指导法官自由裁量的行使

“同案同判”作为对公正裁判的一般要求，近些年外界对此的呼声较高，成为评判法官行使自由裁量是否正当的外部考量标准。目前，业界对什么是“同案”存在着明显的分歧。但在笔者看来，“同案同判”就是在案件审判中，对相同的情况要作出相同的处理，最终的价值追求是司法裁判的确定性。

商标商业维权的案件之间具有极强的共性，有的维权代理机构往往使用同一份诉状，相同的诉讼请求与事实理由就在全国范围内提起少则几十多则上百的诉讼，不同的仅仅是涉案商标与侵权主体。如何做到“同案同判”，在考验法官智慧的同时也挑战着司法的公信力。最高人民法院早在第二次全国法院知识产权审判工作会议就已强调，各级法院要高度重视知识产权案件同案同判问题，至少要做到在同一地区的类似案件得到基本相同的处理，全国各地的赔偿数额不宜有过大的差异。在商标商业维权案件的审理中，法官都试图通过合理的自由裁量，追寻裁判的确定性，让批量案件的处理在自身可控的司法辖区范围内保持一致，但不同地区之间要实现“同案同判”则更多地需要依靠裁判标准的统一，使得法官在行使自由裁量时能做到有章可循，对同类问题的解决形成正确的思维模式和方法并使案情相同或相似的案件达成大体一致的裁判结果。

(三)利益衡量成为法官自由裁量的重要环节(www.daowen.com)

由于法院司法审判具有鲜明的社会性，法院司法公正要以社会感知的方式实现，得到社会的认可，法院司法公正的实现程度最终由社会而不是由法院自我评价，因此，司法过程中的利益衡量只能依据社会主导价值观和社会总体效果尽可能地追求利益最大化。

在商标商业维权案件审理中被广泛适用的法定赔偿，从某种意义上体现了法官在自由裁量时的利益选择。区别于一般的商标侵权案件，商标商业维权案件所涉及的利益并非个体利益而是一种群体利益，面对的是市场竞争中最为普遍、最为弱势的个体零售业。对于权利人来说，商标权理应受到保护，有侵权就有赔偿，但赔偿是有范围的，不能滥用权利;对社会公众来说，商标权理应受到尊重，如果侵权，不管是否给权利人造成损失，不管有否侵权获利，都要赔偿，但赔偿不是象征性的，也不是天文数字，是可以预期的。法官在行使自由裁量时如何平衡权利人与社会公众的利益，关键是确保法定赔偿数额应与权利人损失或侵权人获利大致相当。

三、商标商业维权案件审理中法官自由裁量权存在的不足

(一)同类型案件裁判尺度不统一

当前商标商业维权案件裁判尺度不统一主要表现在以下两个方面:一是不同地区、不同法院之间裁判尺度的不统一。以某品牌体育用品为例，同一权利人在同一时期在不同的地区进行规模诉讼，有的法院判决或调解的侵权赔偿金额在万元以上，有的法院则在两三千元;二是同一法院在不同时期裁判尺度的不统一。有的法院在较短的期间内所判罚的侵权赔偿金额存有很大差异，笔者所在的法院对同类型案件裁判尺度也存有不统一，侵权赔偿的数额有从高到低的过程，最后维持在一定的幅度内，这也是大多法院存在的现象。同类型案件裁判尺度的不统一，会使当事人对法官的公正性产生合理怀疑，将法定性赔偿看成法官的随意性赔偿，严重损害司法公信力。

当然，同类型案件裁判尺度不统一并不能说明法官滥用自由裁量权，每个法院对于这种新兴的维权模式都需要一定的适应磨合过程，尤其是在法律法规过于原则、宽泛缺乏操作性的情况下。当前商标商业维权案件的审理中，相比自由裁量权的滥用，更多的是自由裁量权的缺失，使得利益平衡功能难以得到有效发挥。对于法律法规所规定的酌定因素是法官在案件审理中难以掌控的，大多权利人仅仅提供涉案商标的知名度以及被控侵权人的工商登记材料供法官参考，大多法官最终需参考上级法院的裁判标准来确定赔偿金额，因此，我们可以看到同一地区的上下级法院对于商标商业维权案件的裁判尺度一致性普遍较高。

(二)“一揽子”调解下的公平缺失

面对商标商业维权案件的兴起，各地区法院都加大了司法调解力度，对批量案件进行“一揽子”调解，既节约了司法资源，又能达到“同案同判”，实现案结事了。某中级人民法院就一轴承商标侵权案促成权利人与十几个被告达成调解协议，最终均以被告赔偿原告18000元结案。不可否认，该种案件处理的方式十分高效，对当前商标商业维权案件的审理具有一定的正面推动作用，但其中也隐藏公平的缺失。笔者所在法院所受理的商标商业维权系列案件虽然均属于同类型案件，但被告的侵权情节并不全然相同。同一批案件中个体经营规模最大的有上千平方米，最小的只有10～20平方米，有的是百货零售店，有的则是专卖店，有的经营时间较长，有的刚开始营业等等，对于这些具有不同侵权情节的被告按照同一赔偿数额进行调解，无形中让一些侵权情节较轻的被告为一些侵权情节较重的被告买单，造成司法的不公。

当事人双方进行调解，本是以当事人自愿为主，法院只需审核调解协议的合法性即可。但对于商标商业维权案件来讲，被控侵权方往往是诉讼的弱势方，弱势群众对法官消极中立的庭审表现是不理解、不认可的，由于对裁判结果的无法预期，被控侵权方往往希望法官能积极参与到调解中来，确定一个最终的调解金额。当下有些学者指出法院高调解率刺激维权商业化，在笔者看来，调解本身无可厚非，但无论是判决还是调解，法官都应积极发挥自由裁量权，平衡各方利益，尽可能地使侵权赔偿金额贴近权利人的损失或侵权人的侵权所得，在批量调解时，仍应根据侵权人侵权情节的不同有所区别地达成“一揽子”调解。

(三)裁判文书对自由裁量的说理不充分

行使自由裁量权适用的是法律的精神，是深层次的法律，一般法律意识的人是不可能很清楚的，只有在裁判文书中将裁判的来龙去脉论述清楚，才能避免认识偏差，达成共识，才能使当事人服判息诉，自觉履行裁判文书确定的义务。

笔者从中国知识产权裁判文书网中随意搜寻了两篇商标商业维权案件的判决书，一篇在本院认为中写道:“因原告未能举证证明其因被告的侵权行为遭受的损失和被告的获利情况，且原告明确要求适用法定赔偿方法确定被告的赔偿责任，故本院根据被告的经营规模、侵权行为的持续时间、商标的知名度以及原告为制止被告的侵权行为所支出的合理费用等因素，酌定原告的损失为人民币15000元。”但在事实认定部分并未查明被告的经营面积、经营时间、商标的知名度、原告为维权所支付的合理费用的金额，最终确定的侵权金额15000元难以反映被告的侵权情节;另一篇在本院认为中写道:“关于赔偿数额的确定，因原告未能提供证据证明其因被侵权所受到损失或者被告因侵权所得利益，根据侵权产品的销售数量、利润，和被告侵权行为的性质、期间、后果，以及原告制止侵权行为的合理开支等因素，原告要求被告赔偿损失5万元和合理开支6500元过高，本院酌定赔偿数额为25000元。”但笔者在事实认定部分中未找到一项与上述列出的侵权情节所对应的事实查明。上述裁判文书的撰写方式实际上是将法官自由心证过程模糊化、笼统化，将复杂问题简单化处理，对当事人、社会公众或是其他法官来讲，难以通过裁判文书准确掌握案件承办法官自由裁量的依据和尺度，裁判仍处在一个不确定状态。

四、规范商标商业维权案件审理中法官自由裁量权的建议

(一)制定合理、明确的法定赔偿金额衡量标准，增强可操作性

在商标商业维权案件的审理中，法官有权在法定赔偿幅度内自由裁量确定赔偿数额，但这不应当是凭空估计，随意作出的，而应当是有章可循的。《商标法》虽然规定了由人民法院依侵权行为的情节来确定赔偿数额，但“情节”具体如何并未清晰。之后的司法解释虽对“情节”进行了一定的限制，但规定的考量因素过于笼统、宽泛，也未明确这些因素与赔偿数额以什么标准联系起来，法官仍需在50万元以下自行裁量。

因此，建议在科学制定酌情因素的同时将法定赔偿幅度量化，例如，根据侵权的过错程度、被侵权商标的知名程度、销售时间、销售范围、销售数额、侵权行为发生后侵权人的态度及措施等分别到达的程度，规定赔偿额幅度的层次(例如“5万元以下”“5万至10万元”等等)。对于商标商业维权案件应充分考量被控侵权人大多只是侵权商品的零售者，对商标的认知较低，主观侵权恶性较低，经营规模和所获利润有限，建议除合理开支外规定1万元以下的赔偿额幅度，并保留可依公平原则判令超过法定赔偿限额的开口情形。

(二)建立适用法定赔偿的网上案件电子记录，作为一种在先记录，供不同法院在适用法定赔偿时进行查阅

虽然目前知识产权裁判文书均要求上网公开，以增强审判透明度，便于统一裁判尺度，但由于知识产权案件的调撤率较高，尤其是商业化维权的批量案件，权利人为获得更多维权利益，大多倾向与被告达成庭外和解后撤诉结案，不愿意让外界知晓具体的调解金额，造成上网公开的裁判文书大多是撤诉裁定书。这就使得裁判文书教育、引导社会公众行为的功能难以得到发挥，更为重要的是不同法院之间对同类案件审理难以获得信息共享，难以实现裁判尺度统一。

因此，建议在知识产权审判中建立适用法定赔偿的网上案件电子记录，详细记录案件原、被告的基本情况，案件类型，结案方式，适用法定赔偿的金额，酌定的因素等等，对以调解或当事人达成庭外和解撤诉结案的均应进行记录。这样，作为在先的记录可供不同法院在适用法定赔偿时进行查阅，有助于裁判尺度的统一。记录的信息也能为相关法律、司法解释的完善提供最有价值的参考。

(三)完善裁判文书的阐述规则，将法官自由裁量的心证过程书面化

说理论述充分是对法官撰写裁判文书最基本的要求，对于商标商业维权案件的审理，依据侵权情节的不同，判处的侵权赔偿数额最为当事人所关注，当同类案件判处不同的侵权赔偿数额时，当事人只能通过裁判文书了解法官是如何确定赔偿额的。虽然在案件审理中权利人的损失或是侵权人的利益很难直接获得，但涉案商标的知名度、被控侵权人的经营规模、经营时间、权利人的合理支出费用等还是能够查清的，在事实查明部分均应有所反应，这些都将为本院认为部分论述时的酌情认定提供事实支撑。

因此，建议完善裁判文书的阐述规则，尤其是在适用自由裁量作出判决时，法官更有必要在判决书中具体阐明其确定赔偿额的理由，将法官自由裁量的心证过程书面化，这样既使当事人知晓法院判定侵权及确定赔偿额的理由，又对以后类似案件有着重要的指导作用，还可增加法律的透明度即可预测性，更对推动立法进程具有重要意义。

(四)发布商标商业维权典型指导性案例，引导法官正确行使自由裁量

对于商业化维权这一新兴模式的是与非除在社会上引起广泛争议外，争议同样存在司法审判领域。有的法官认为:“当前小商品市场，个体零售假冒他人商标的现象较为泛滥，商业化维权模式是十分有必要的，在审判时应更加注重对商标权利的保护”;有的法官认为:“市场商标侵权泛滥的现象是应得到遏制，但若把遏制的手段大多强加在零售侵权方身上，对侵权的个体来讲是极其不公平的，他本应只在自身的侵权范围内承担责任即可”;法官个人对事物主观看法的不同必然导致司法裁判的尺度的不同。

因此，建议发布商标商业维权典型指导性案例，引导法官正确评判商业化维权，通过典型案例的示范作用，使法官在先例中领悟解决相同问题的正确思维模式和方法，避免盲目裁量，从而统一裁判尺度。

【注释】

[1]摘自最高人民法院发布的2009～2011年《中国法院知识产权司法保护状况》。