江苏省常州市中级人民法院　毛荔萍　李连求

在全球经济一体化的今天，拥有自主知识产权是在激烈的市场经济竞争取胜的法宝，作为商品和服务的质量象征的商标也因此愈加受到重视。据悉，早在1970年，美国的商标宣传费就高达196亿美元，而现在的数目更大。^[1]商标是能够把一个企业的商品或服务与其他企业的相同商品或服务区分开来的商业标识，商品生产者、经营者和服务提供者可以依靠商标来树立自己的商业信誉，从而更好地推销自己的商品和服务，最终达到有效占有市场的目的。对于消费者来说，他们可以根据已有的消费经验，通过商标放心购买自己认为可信的商品或接受所信赖的服务。一个商标的知名度和信誉是由企业的宣传广告、产品质量、销售量、售后服务质量等多方面因素综合形成的，知名度越高的商标，其产生的经济效益越大。因此，为抢占利益空间，一些不法之徒想方设法搭便车降低成本以轻松获利。虽然我国《商标法》及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》对商标侵权行为进行了列举，但实践表明，商标侵权行为远不止法律法规所列举的几种情形。随着商标侵权纠纷在知识产权纠纷中数量的大幅度增长，如何正确判定商标侵权行为成为社会各界普遍关注的问题。为准确认定商标侵权行为、切实维护商标权利人的合法权益以促进公平竞争、发展有序的市场经济秩序，笔者现就常州中院对商标权司法保护的相关情况进行综述。

一、释读交叉性商标侵权行为及其法律适用

交叉性商标侵权行为是行为人实施了受《反不正当竞争法》《商标法》对商标权益进行竞合保护的行为。笔者之所以要提交叉性商标侵权行为这一说，是因为在司法实践中，大多数原告在对被告某一行为提起诉讼时，同时以不正当竞争、商标侵权一并诉讼。当事人以商标侵权和构成不正当竞争行为同时提起诉讼是为了百分之百胜诉的目的，因为究竟是构成商标侵权还是构成不正当竞争行为当事人自己把握不准，但有一条当事人非常清楚，即如果不构成商标侵权则法院一定会支持构成不正当竞争行为。绝大多数原告在经法官释明后仍坚持两个诉讼理由，最后实践部门不得不替当事人作出对当事人最有利的诉由进行判决。所以，理清《商标法》和《反不正当竞争法》之间的关系极有必要。同时，这种正确的理论应过渡给公众，使当事人在起诉时自己权衡利弊，选择正确的诉讼角度。

商标法属私法领域，其核心内容是保护商标权人的专用权、维护商标权人的合法权益，商标法对商标专用权的保护范围仅限于相同或类似商品或服务。商标法范围内的商标专用权权利包括积极与消极两个方面:一是积极实施法定行为，实现商标为其带来的利益;二是禁止他人侵犯其利益的行为。反不正当竞争法更多体现公法性质，其主要通过禁止各种违反诚实经营的竞争行为来保护市场参与人的权益，也就是说反不正当竞争法主要通过“消极”形式来保护权利。《反不正当竞争法》与《商标法》对商标权益保护的竞合主要体现在对假冒注册商标权的共同规制，正因为如此，才出现众多当事人以不正当竞争和商标侵权为由对某一行为同时起诉。笔者认为，《反不正当竞争法》和《商标法》出现规范竞合时，应遵循以下法律适用原则:(1)《商标法》作为商标权领域的基本法，应优先适用;(2)《商标法》未作规定的，不得随意拓展商标权保护的理论基础，应适用《反不正当竞争法》。把握以上原则有助于更好地定性不正当竞争行为和商标侵权行为。

二、交叉性商标侵权行为典型态样及其司法保护

(一)对国际商品分类表第35类理解不同产生的纠纷:苏宁电器诉芬宁手机城案

原告苏宁电器是一家从事家用电器零售连锁经营的全国知名企业，自1990年成立以来，已经发展成为全国最大的家电零售连锁企业之一，其在全国25个省、直辖市76个大中城市设立了近300家大型家电连锁店。原告将“蘇寧”“苏宁”分别注册在第37类(建筑、空调安装等服务项目)、第35类，且其“蘇寧”商标多次被评为江苏省著名商标。后原告发现被告(其经工商部门核准将芬宁登记为其企业字号)设立的“芬宁手机城”在其店面和内部装饰中使用“芬宁手机”进行宣传，原告认为被告的行为侵犯了其商标专用权，并请求法院认定其“蘇寧”“苏宁”为驰名商标。本案的关键点是:(1)原告有无主张被告侵权的权利基础;(2)原、被告所从事的行业是否构成近似;(3)被告的行为是不正当竞争行为还是商标侵权行为。被告认为，根据《商标注册用品和服务国际分类表》注释表明，第35类具体涉及的服务项目包括广告、工商管理辅助业和推销(替他人)，第35类的服务不包括市场的商品批发、零售服务。因此，目前，对于商品的批发、零售这部分服务，无人能够注册商标。被告作为手机零售企业，与原告的第37类商标所核定使用的服务范围完全不相同，因而其行为不构成侵权;虽然原、被告都是从事零售服务，但由于原告在零售服务上没有注册商标，因此原告没有主张权利的基础，更谈不上被告侵权。

有观点认为，根据《商标注册用品和服务国际分类表》，第35类的服务不包括市场的商品的批发、零售服务，而被告从事的是手机零售，其服务对象为一般消费者，因而被告所从事的行业不属于第35类服务。原告使用第35类注册商标主要是为加入其连锁经营体系的家电零售商提供商业经营管理辅助服务，或为其他经营者提供推销的服务与帮助，其服务对象为家电零售商或其他经营者。因此，原、被告所从事不属于相同或类似服务，综合《商标注册用品和服务国际分类表》及原、被告各自面向的相关公众来考虑，被告的行为不构成商标侵权，应认定被告的行为构成不正当竞争。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，“人民法院依据商标法第五十二条第(一)项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。”“相关公众”是指“与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者”，对于谁是相关公众不可能有个非常明确的标准将其界定出来，只要是与某商品或服务有密切联系者，皆能成为相关公众。上述观点在此问题上显得僵硬、死板，截然忽略了相关公众的感受，因为公众从原、被告处都能买到手机，光凭这一点，公众就可能认为原、被告从事的是同一行业。因此，认为原、被告从事服务是完全不同的两个服务的观点欠妥。如果认定原、被告的服务相同，而原告对“苏宁”又享有商标注册专用权，那么认定被告的行为无疑是构成商标侵权，但原告在与被告相同领域内的零售服务上不能注册商标，显然认定商标侵权有障碍，那么只能通过《反不正当竞争法》的兜底条款认定为不正当竞争行为。但这样会造成，在老百姓看来都是构成商标侵权的行为却在司法认定中遇到了困难，通过《反不正当竞争法》来认定被告的行为似乎明显降低了法律权威。结合原告的证据，同时考虑到被告与原告的经营场所同在常州市区内，并且被告其中一个营业点就在原告某商场邻侧，因此，被告对原告“苏宁”的知名度应当是明知的。法院最后确认“蘇寧”商标为驰名商标，从而摆脱了第35类的服务不包括市场的商品的批发、零售服务——原告无主张权利的基础的困惑，通过跨类保护制止被告的侵权行为。

(二)产品装潢与他人注册商标相同产生的纠纷:路易威登公司诉常州某纺织公司案

原告路易威登公司系在法国设立并有效存续的法人，公司经营活动包括“任何形式的箱包、旅游品、皮件、男女服饰、香水、佩饰和更常用的任何奢侈品的贸易和市场营销”。原告将(1)、(2)、(3)、(4)、(5)〔该商标图样由第(1)、(2)、(3)、(4)商标的图样组合而成〕在我国进行商标注册，其中(1)、(2)、(3)、(5)注册商标的核定使用商品范围为短袜、长统袜、围巾、手套(服装)等，第(4)注册商标的核定使用商品范围为织物。该图案自作为路易威登商品的装潢投入市场使用，至今已有100余年。该图案与路易威登商品已经形成特定联系，构成“知名商品特有的装潢”。后原告发现，被告纺织公司未经其许可，擅自在其生产的提花牛仔布上印制路易威登上述系列商标图样。路易威登公司认为纺织公司的上述行为侵犯其注册商标专用权，并构成不正当竞争，请求判令被告承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

本案的关键点是纺织公司的在织物上印制了原告路易威登系列商标的图样的行为是构成不正当竞争还是构成商标侵权。

一种观点认为，“相关公众可能因侵权人的行为对商品的来源产生混淆的可能”是认定商标侵权的构成要件之一。由于路易威登公司的正牌商品价格高昂，且仅在路易威登公司在世界各国设立的专卖店进行销售，因此，即使假冒的路易威登商品流入市场，路易威登商品的相关公众完全可以从其价格、销售渠道等方面作出判断，不至于对商品的来源产生混淆。因此，纺织公司的涉案侵权行为不符合商标侵权的构成要件，路易威登公司的合法权益在本案中不应通过《商标法》保护。此外，纺织公司的行为属于“擅自使用知名商品特有的装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为，符合《反不正当竞争法》第5条第(2)项的构成要件，可以通过《反不正当竞争法》维护路易威登公司的合法权益。

另一种观点认为，将相关公众对商品的来源产生混淆的可能应作为商标侵权的构成要件属于学理观点，我国的《商标法》并未明确将此作为商标侵权构成要件。纺织公司的行为属于“在同一种或者类似商品上，将与他人的注册商标相同的标志作为商品装潢使用，误导公众”的行为，符合我国《商标法实施条例》第50条第(1)项的规定，构成商标侵权。

还有观点认为，路易威登系列商标显著独特，给公众印象深刻，其商品称为奢侈消费品的代表及高贵生活品位的象征。路易威登系列产品在我国及世界范围内拥有广泛的崇尚者。诸如纺织公司一样生产假路易威登系列商标的提花牛仔布，并制成产品投入市场，有可能在市场上造成价格低廉、粗制滥造的假冒路易威登商品的泛滥，导致对路易威登系列产品及商标本身代表的高贵、奢侈气质的伤害，导致路易威登商品崇尚者的背离，进而损害路易威登系列商标的声誉和价值。因此，纺织公司的侵权行为从混淆角度看，相关公众无疑不会被误导，但路易威登的商标显然因侵权人的行为而被淡化，即“对涉案注册商标专用权造成其他损害的”这一情形，应当认定构成商标侵权。

《商标法》和《反不正当竞争法》对于使用他人的注册商标或与该注册商标近似的标志作为商品名称或商品装潢使用的行为均有涉及，《商标法实施条例》第50条规定了“在同一种或类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品装潢使用，误导公众”的商标侵权行为、《反不正当竞争法》中规定了“擅自使用知名商品特有的装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的不正当竞争行为，且两者均要求以造成误认作为侵权行为的构成要件。但是在商标侵权纠纷和不正当竞争侵权纠纷案件中，在误认的判断上存在一定程度的差别。在不正当竞争纠纷中，误认应指商品的误认，只有在双方的商品从整体上相同或近似情况下才属于《反不正当竞争法》所规定的误认;而在商标侵权纠纷中，误认指标识的误认，只要被控商品上的图形与商标相同或近似，就属于《商标法》所规定的误认。进一步说，不正当竞争纠纷中的误认侧重于购买的过程，只有被控商品装潢的相似确实能对购买者的购买行为产生影响，使购买者确实以为购买了权利人的商品，误认才能成立;而在商标纠纷中，只要被控商品使用了与权利人的商标相同或近似的图形，就推定误认成立，即使这种相同或近似对购买者实际选购商品并不产生影响，也不妨碍误认构成。本案最后以商标侵权判令被告赔偿原告经济损失6万余元，双方当事人均未上诉。(www.daowen.com)

(三)企业名称权与他人商标权相同产生的纠纷:常州天语雅阁茶座有限公司诉武进天语雅阁茶庄案

原告孔某、尹某是我市较早从事茶室经营服务的个体工商户，其字号为具有一定独创性的“天语雅阁”。原告在常州及镇江先后开设了六家“天语雅阁”连锁店、分店等相关企业，由于其经营具有一定的特色，“天语雅阁”在我市及周边地区的服务行业中具有一定的知名度，“天语雅阁”已为相关消费者熟悉和接受。2003年11月，经国家商标局核准，孔某、尹某在第43类服务项目上取得了“天语雅阁”文字商标。后原告发现，湖塘镇附近有一家“天语雅阁”个体茶室，其全称为常州市武进区湖塘天语雅阁茶庄，其业主为谢某。孔某、尹某认为谢某开设的“天语雅阁”茶室侵害了其“天语雅阁”企业名称权、注册商标专用权，要求判令谢某停止使用“天语雅阁”字号、赔礼道歉、赔偿经济损失5万元等。

由于国家工商行政管理局和地方各级工商行政管理局分级分区域分别对企业名称进行登记管理，因此，现实经济活动中企业名称权之间的权利冲突、商标专用权与企业名称权之间的权利冲突时有发生。常州市中院根据具体情况，以保护在先权利、禁止混淆等为处理原则，同时，兼顾经营者在市场交易中应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，多次组织双方当事人调解，宣传有关的法律规定和最高人民法院的司法解释，在不断的协商沟通过程中消除当事人之间的误解、纠正双方当事人对有关法律规定的不正确理解，最终，谢某自愿到工商行政部门变更企业字号，并及时撤除原“天语雅阁”招牌。原告孔某、尹某则不仅自愿放弃原对谢某的诉讼请求，还自愿补偿谢某相关费用1800元。

法院对处理类似案件的基本原则:(1)对经国家行政机关核准的权利应给予充分的尊重，但权利人行使权利时应善意和不损害他人利益;(2)对知名商品(服务)特有的名称等权利应给予充分的保护，他人不得“搭便车”;(3)对引起消费者混淆的情形应予以消除，切实保护消费者的利益。目前，在此原则下处理的类似案件反响良好。

三、交叉性商标侵权行为产生的原因

由于商标特别是知名度高的商标隐含着巨大的经济利益，而商标的创设、维护、培育需要一个漫长的过程，因此，一部分经营者不想通过自身的努力去树立自己的品牌，转而采用搭便车的方式侵害他人商标权，以获取非法利益。综合各商标侵权行为，笔者认为造成交叉性商标侵权行为有以下原因:

1.经济利益驱动是交叉性商标侵权行为产生的根本原因。人类至今已经历了三种经济形态，即农业经济、工业经济和正在兴起的知识经济。吴澄教授认为，“对于农业经济，土地所有权是核心问题;对于工业经济，资本所有权是核心问题;对于知识经济，知识的所有权即知识产权是核心问题。”^[2]人们已意识到商标在知识经济中的重要作用，而经济对人的思想和行为起着决定性的影响。马克思说:“一旦有适当的利润，资本的胆子就大起来，如有10%的利润，它就保证到处被使用;有20%的利润，它就活跃起来;有50%的利润，它就铤而走险;为了100%的利润，它就敢践踏一切人间法律，有300%的利润，它就敢犯任何罪行，甚至冒着绞首的危险，违法行为通常是不以立法者的意志为转移的经济因素造成的”。^[3]在利益驱动下，一些市场主体企图通过实施交叉性商标侵权以缩短辛苦的创业过程、节约物资消耗，达到投入少、产出快的高效效应。同时，贫富差距较大时，人的虚荣心就会暴露得更明显，由于一部分消费不起昂贵品牌的公众对品牌有强烈的需求心理，这给商标侵权行为带来了市场。笔者在当地发现许多“路易威登”经营者，面对笔者的友情提醒，经营者表现出了让人惊讶的勇气，经营者说:“这东西在国内买卖没关系，出国了就不行，再说，它(指‘路易威登’)销路太好了，我实在舍不得不卖它。”利润的确让侵权者“勇往直前”，这就难怪商标侵权行为如此层出不穷了。

2.“拿来主义”是交叉性商标侵权行为产生的心理原因。中国传统心理文化特点之一是喜欢拿别人的东西为自己所用，这种心理在商业领域表现为投机取巧、损害权利人的利益等破坏市场经济秩序的行为。

3.执法尺度不统一促使了交叉性商标侵权行为的久盛不息。现有涉及商标专用权的法律保护机关除了司法部门，还有工商、质监及海关等部门，因此，在保护商标专用权的过程中需要各部门密切配合、统一执法尺度。但事实上，由于各种原因，有关部门之间并没有建立灵活、全面的配合机制，执法尺度更是“尺有所短，寸有所长”。比如前面提到的原告苏宁诉被告芬宁商标侵权一案，原告在提起诉讼的一年前就向工商部门举报了被告的不法行为，但工商部门一直未做处理，导致被告肆无忌惮地使用“芬宁手机城”的店面广告。后经了解，工商部门未做处理的原因是其认为被告的“芬宁手机城”的店面广告与原告的“苏宁电器”不构成混淆，被告的行为并无不当。

产生商标侵权的原因是复杂的，既有历史的根源，也有现实的基础;既有主观的意识，也有客观的因素，它既是一种经济现象，同时也是一种文化现象。客观看待商标侵权形成的原因，有利于司法部门依据案件具体情况，较好地处理商标侵权案件，从而实现社会效果和法律效果的有机统一。

四、商标权司法保护的价值趋向

《商标法》自2001年修订后施行以来，对加强商标管理、维护商标权利人商标专用权发挥了重大作用;《反不正当竞争法》以法律原则规定、广泛外延的形式对商标权益保护发挥着重要补充功能。但随着经济的发展和实践的深入，《商标法》和《反不正当竞争法》的立法缺陷渐渐凸显，面临纷繁复杂的知识产权侵权案件，及时、正确地商标审理案件、加强商标权的司法保护力度刻不容缓。由于《反不正当竞争法》对商标权益的保护局限于两种途径;一是《反不正当竞争法》第5条及第21条，这是对注册商标的保护，且这种保护范围并没有突破《商标法》对商标权的保护范围;二是通过兜底性条款对一切立法尚未预见或不可预见的侵权行为进行规范。如果一味地适用兜底条款处理目前《商标法》及其司法解释规定的典型商标侵权行为以外的侵权行为，难免会让人产生法律依据不明确或不充分的困惑。对此，常州市中级人民法院将立足《商标法》的立法原则和精神，以商标权本身的概念为切入点，科学把握商标侵权的“模糊区域”，正确认识模糊区域中的商标专用权“禁”与“行”(即注册商标权人自己虽无权使用或许可他人使用“近似”标识，却有权禁止他人使用“近似”标识)的不一致、客观定性“近似”标识和“类似”商品及“类似服务”，以切实维护权利人的合法权益，最终使良性竞争主宰经济秩序。

【注释】

[1]张序九主编:《商标法教程》，法律出版社1986年版，第35页。

[2]吴澄:《知识产权就是知识经济的核心》，载《人民日报》1998年11月14日第1版。

[3]《马克思全集》(第23卷)，第29页。