江苏省南通市中级人民法院　陶新琴

商标侵权的两种基本类型是被控侵权的商标与他人注册商标的相同或者近似。商标相同是易于认定的，是指被控侵权商标与他人注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似的认定则具有复杂性。

一、近似商标的概念及特征

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定，商标近似是指:“被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似。易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”从该规定看，近似商标具有如下特征:

1.商标近似的对象是被控侵权商标与注册商标。只有将被控侵权商标与他人注册商标比较，才会构成商标近似。如果注册商标权人被核准注册商标与实际使用的商标不一致时，应以核准注册商标为比较近似的对象。

2.商标近似主要表现为商标构成要素“形、音、义”的近似。形是指外观形状，是给予公众的视觉印象，包括字形、图形及颜色、整体结构、立体形状、颜色组合等。音，是指商标的读音，是给予公众的听觉印象。义，是指商标的含义，包括文字、图形或文字与图形组合所表达的含义。当两个商标之间存在着形状或者读音或者含义相近似，就有可能构成近似商标。

3.商标近似的判断主体是相关公众。《商标法》所称相关公众，指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。这是指具有一般的社会和生活经验、中等的智力水平和认识能力等的相关领域的普通公众，而不是该领域的专业人员，如具有高度的识别能力和谨慎习惯的人，也不是认知能力低于普通水平的人员，如粗心大意或者愚蠢的人。^[1]

4.商标近似在客观上引起混淆，即使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

二、商标近似与混淆的关系

商标法意义上的近似商标，从制止商标侵权的目的是禁止市场混淆的前提出发，不仅是指被控侵权商标与他人注册商标在外观等方面的相似，还意味着必须易于使相关公众产生混淆。这种特殊的内涵是“混淆性近似”。近似是一种客观存在的状态，混淆是人类对客观存在的主观认识。从近似的角度看，认定近似是为了进一步证明混淆产生的可能性。从混淆的角度看，认定混淆的可能要结合具体案件中的商品以及商标是否近似、商标的知名度、显著性强弱、消费习惯等因素综合判断。其中，近似的存在是认定混淆的可能需要考量的重要因素。“混淆与近似”是一对因果关系，但这种关系不是必然的。近似并不必然导致混淆或混淆的可能，而混淆并非在相同或近似的情况下才会产生。世界知识产权组织资料说:“商标相互之间都有或多或少的近似。当然，近似的标准是否构成混淆性近似。如果使用在类似商品上，且与在先商标相像到足以因在商品来源上被误导而使消费者具有混淆可能性的，就构成混淆性近似的商标。如果消费者混淆了，商标的识别功能就不能发挥，消费者可能买不到想要的商品。”只有构成混淆的近似，才能构成商标侵权判定中的近似，而不仅是商标各要素在事实上的近似。^[2]在商标的使用过程中，混淆一旦发生，商标将丧失标识来源的基本功能，避免产生混淆是商标保护的核心。商标的近似是证明混淆可能性的重要事实之一;反过来，混淆的可能性又是印证商标存在近似的方法之一。

只有混淆性近似才可以构成商标侵权行为，这是各国商标法的普遍要求，也为相关国际条约所接受。

欧盟国家的商标法大多数都有对“混淆性近似”的规定。如《德国商标和其他标志保护(商标法)》第9条(1)规定，有下列情况，可以撤销商标的注册:……如果由于商标与在先申请的或注册的商标相同或近似，并且该商标使用的商品或服务的相同或近似在相关公众中存在混淆的可能，包括与其他商标产生联系的可能。第15条(2)规定，应当禁止第三方未经授权在商业活动中使用该标志或一个可能与受保护的标志产生混淆的近似标志。《法国知识产权法典》711—4规定，侵犯在先权利的标记不得作为商标，尤其是侵犯:1.……2.公司名称或字号，如果在公众意识中有混淆的危险;3.全国范围内知名的厂商名称或标牌，如果在公众意识中有混淆的危险。^[3]

英国对于商标近似的判断标准主要是在1906年的“Neola”商标异议案和“Rysta”商标案中建立的。在“Neola”案中，异议人认为被异议人在钢琴商品上申请注册的“Neola”商标与异议人在同种商品上申请注册的“Pianola”商标近似，法院判决两商标使用在钢琴商品上不构成近似，尤其是当时钢琴是贵重商品，购买时消费者会更加留意，不会造成混淆。此案中建立了以下判断商标近似准则和考虑因素:(1)商标外形上，包括整体外形;(2)商标发音;(3)商标所标明的商品，包括特殊商品及其价值;(4)消费群体，包括消费行为;(5)商标以各自正常的方式作用在各自商品上的情况;(6)在公众脑海中导致商品混淆。

美国在认定商标近似时，实际造成混淆并不是判定近似商标的准许，只要有产生混淆的可能性就可以。除比较商标表征上的近似性以外，还要考虑其他因素。在“Polaroid Corp.v.Polarad Electronics Corp.”^[4]案中，美国联邦第二巡回上诉法院指出判定商标能否共存，应当以两商标是否具有混淆可能性(likelihood of confusion)为标准，应考虑八个要素:商标的强度、两个商标之间的相似程度、产品之间的相似程度、在先所有人跨越产品之间距离的可能性、真正的混淆、被告在采纳和使用自己商标中的真诚性、被告产品的质量、购买者的经验和世故。在列举了上述八个要素后，判决书仍然指出:“甚至这一广泛的清单也没有穷尽所有的可能性，法院还可以将其他的一些变量考虑进去。”《美国商标审查指南》第1207．01节［14］指出判断混淆可能性应考虑以下六个因素:“商标外观、声音、含义和商业印象在总体上的相似性或不相似性;申请书或注册记录中所描述的商品或服务的相关性或在先前注册的在用商标的关系;已确立并可能继续的销售渠道的相似性或不相似性;销售的状况以及购买者向何人购买，即‘心血来潮’与仔细、深思熟虑的购买之间的对比;当前在类似商品上使用的类似商标的数量和性质;申请者与先前注册的商标的所有人之间的有效同意协议。”有的判例指出，“混淆性近似”一词是在两种意义上使用的:商标之间的近似性和整体的混淆可能性。侵权的标准是混淆的可能性，而不只是商标本身是否为混淆性近似。

TRIPS协议也对混淆性近似予以明确，其第16条第1项规定:“注册商标所有人应当享有下列专有权，即阻止所有第三人在贸易过程中不经所有人同意，在具有造成混淆的可能性的情况下，在相同或者近似的商品或者服务上使用相同或者近似的商标。在对相同商品或服务使用相同标识的情况下，应当推定具有混淆的可能性。”按照该规定，无论是对他人注册商标的相同使用还是近似使用，在认定侵权行为时均要求以构成市场混淆为条件。当然，该条约的规定是将混淆性近似作为独立于相同近似以外的要件，而不是作为认定商品或商标近似的要件。

《商标法》虽未将混淆作为商标侵权的一般要件，但司法解释却将其作为认定近似的因素，因而我国的商标近似就是混淆性近似。

需要提醒的是，混淆性近似是综合判断商品类似与商标近似的总体性结论。在判断是否构成混淆性近似的商标时，不能只比对商标本身的近似性而忽视同时考虑商品的类似性。正如有人所说，“决定两个商标是否构成混淆性近似，商标之间的近似性与商品或者服务之间的近似性不应分开考虑。相反混淆可能性是商标近似与商品近似的共同产物。在许多案件中，欧州法院指出，商品或者服务之间的较低程度的近似性，可以为商标之间的较高程度的近似性所抵销，反之亦然。”^[5]

三、判断商标近似的原则

我国司法解释规定了认定商标近似的原则，要求以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。归纳起来就是整体观察原则、要部对比原则、隔离观察原则、个案审查原则。

(一)整体观察原则

整体比对，是指将商标作为一个整体来进行观察，而不应仅将商标的各个构成要素抽出来分别进行比较。“近似性不能仅通过组成标志的每一个元素来进行判断。”^[6]整体观察原则与“相关公众的一般注意力”是相对应的。相关公众选择商品时，并不会“专业”地分辨商标的各个部分，因此，商标不会作为零散的部分存在于人的认知之中，相关公众对于商标产生的总体印象一般具有决定意义，故商标不应该分割成各个部分进行单独比较。当两个商标在各个具体的构成要素上可能存在些区别，而且肯定存在区别，但只要将它们集合起来作为一个整体，仍能使消费者产生误认的可能性，就应认定为近似商标。近似商标的侵权人，为了达到既造成相关公众对两个商标的误认，又尽可能降低注册商标人侵权指控的风险，往往会在商标的若干部分或者枝节中刻意设定差别，借以抗辩其间的不同。法官在认定近似商标时，如果将两个商标的若干部分孤立起来，进而只是对各个孤立的部分进行比对，往往就会发生“只见树木不见森林”的局限，夸大他们的之间的差异性，忽视他们之间的相似性。^[7]反过来说，如果两个商标的部分组成要素可能相同，但是它们作为一个整体并不会使消费者产生误认，就不能认定为近似商标。在“丰田诉吉利”商标侵权案中，法院在整体观察的基础上，综合分析了商标的外观形状和所表达的含义，考虑了商品价值大小对于相关公众一般注意力的影响，最终认为，“相关公众能够判断出丰田车标与美日车标在整体视觉上存在着较大的差异。”

(二)要部比对原则

所谓要部，即商标的主要部分，是指最具商品来源的识别性、最易于使相关公众将其与使用该商标的商品联系起来的商标构成要素。要部比对原则，是指将商品中发挥主要识别作用的部分抽出来进行重点比较和对照。商标的要部，在整个商标中的识别作用、占据位置、面积构成或者色彩组合等常常更为突出和鲜明，对同类或者类似商品而言，对于识别主体的认知具有更大的冲击和提示功能，往往起到主要的识别作用。相关公众在消费者经营商品时，一般正是基于商标主要部分的提示所形成的更为深刻的记忆，去认知同类商品。如果两个商标的主要部分近似足以造成消费者的误认，应当认定为近似商标。

区分商标的主要部分和次要部分，主要针对组合商标，要部并非单指商标图形或文字的突出部分，还包括商标中包含的无形影响力，以两者相结合确定其要部。判断商标的要部，主要考虑以下因素:(1)商标构成因素中本身缺乏显著性的要素，如具有描述、暗示性或通用性的部分，不能被认为要部;(2)综合考虑构成要素在商标中的数量、面积，位置、显眼程度;(3)看商标表达的意义，含意明确、寓意较深，能表达商标主要意义部分的要素通常为要部。

要部比对与整体观察互相结合，互为补充。整体比对不能证明商标近似的，可以由要部比对予以证明，但要部比对不能证明商标近似的，整体比对仍可予以证明。在中国粮油(集团)有限公司诉北京嘉裕东方葡萄酒有限公司商标侵权案中，最高人民法院认为:“判断商标侵权中的近似不限于商标整体的近似，而还包括主要部分的近似。本案讼争的商标均系由文字和图形要素构成的组合商标，其整体外观具有一定的区别。……嘉裕公司的‘嘉裕长城及图’商标使用了中粮公司第70855号‘长城牌’注册商标最具显著性的文字构成要素，并易于使相关公众产生市场混淆。”^[8]

(三)隔离观察原则

隔离观察原则，又称为异时异地观察原则或者消费者记忆测验原则，即指将商标置于不同的时间和不同的地点进行观察，也就是所谓的“比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行”。消费者购买商品时，无法先将有关商品的注册商标搜集排列起来并随身携带，将欲购买商品的商标与已经注册的商标对比观察后再按商标选择购物，实际上往往依据其对某种商品商标图样的模糊记忆，或者各种广告印象选择购物，而不一定是两种商标都同时存在并为消费者看到。因此，为能客观地掌握消费者的态度和立场，不宜同时将两种商标进行现场对比，而只能将所见到的商标与脑子中记忆的商标进行对比。这样能比较真实地反映造成混淆可能性的实际情况，而不会因为对两个商标进行对比观察所发现的不同点影响法官对其在实际交易中可能产生的混淆的认定。在将商标摆在一起进行观察的情况下，两个商标只要不是完全相同，肯定会看出许多不同的地方，但在隔离观察的情况下，只要仍然存在造成消费者误认的可能性，就应认定该商标为近似商标。台湾地区商标实务的判断“商标近似与否，应隔离观察，作为判定之标准。纵令两商标对照比较，能见其差别，然异地异时各别观察则不易见者，仍不能不谓为近似”。^[9]

隔离比对原则要求商标比对的方式应当符合消费者接触商标的一般方式，是商标比对的基本方法，它也决定了商标比对必须采取整体比对、要部比对等方式。

(四)个案审查原则

个案审查原则，是指排除对在先审查案例的类推适用，针对具体情况具体分析，不能盲目、简单地适用之前的判例或观点。在商标实务中，个案审查原则是众所周知并被广泛接受的，具体适用于判定商标的合法性、显著性、商标近似、商品或服务类似、混淆可能性、驰名商标等多个问题，不适用于解释法律条文。例如，关于商标的显著性，台湾地区学者曾陈明汝认为:“商标显著性之有无，则应以注册时之标准予以判断，且应以个案并就交易实情加以审酌。因此，过去注册案例并不能比附援引。”^[10]关于商标混淆的可能性，台湾地区学者刘孔中认为:“每个个案中的商标标识力、商品及相关大众的特性均有不同，进而影响混淆之虞的认定结果。因此，商标法上混淆之虞的判断先例(包括标准局之处分实务)，对于系争后案之具体认定，鲜能够有任何拘束力可言，此即混淆之虞认定上普遍承认‘个案审查原则’。”^[11]大陆学者黄晖博士则认为:“对‘混淆的可能’的认定归根结底是一个事实问题，每次认定都必须在个案的基础上进行，不存在所谓一试就灵的石蕊试纸。”^[12]

在商标近似判断中适用个案审查原则，意味着应该综合考虑多种因素，且在考虑这些因素时必须结合所涉及的商标的具体情况和各自特征，而不能简单地和机械地以一个模式套用。^[13]“在商标是否近似之判断上，由于商标使用之外观、观念甚至读音，对于处于不同时代并受到不同时尚影响之相关大众而言，并不是一成不变的，因此并不适合直接援引旧有案例证明系争商标是否近似。”^[14]具体案件中商标使用的具体特征对判断是否“近似”起着非常重要的作用。一般消费者的认知受到社会整体环境和商标使用情况的影响，时移事易，因此在先案例不应类推适用于在后案例;而且，由于商标显著性及知名度本身就需不同情况不同对待，且随着商标的使用有不同的变化，因此，在具体商标的近似判断时必须考虑具体情况，依个案而作不同处理。

有些商标虽然在音、形、义的整体意义上均构成近似，但由于商标背后的动态因素或者其他特殊背景，通常不会发生市场混淆，即使产生偶尔的市场混淆，也因为有正当理由而必须容忍，此时可因个案具体情况不认定为商标法意义上的混淆性近似。特别是，两个显著性均较强的商标之间，即使在外观上较为近似，且在常规情况下可能会被认定为近似，也可能因为其各自的显著性强而不认定构成近似。如中国青年旅行社(中青旅) CYTS商标与中国国际旅行总社CITS商标的近似判断个案审查原则的典型案例，CYTS和CITS商标均属于对经主管部门批准的英文缩写的使用，多年来在相关市场领域同时并存，不至于产生较多的市场混淆，即使有少量的市场混淆，似乎也在容忍范围之内，两者在相关领域具有旗鼓相当的市场影响力，不存在“搭便车”的问题，因此不宜认定为近似商标。

四、判断商标近似的标准

商标的近似很大程度上取决于商标的构成要素之间是否相同或者近似。按照构成要素的不同，在文字商标、图形商标、组合商标的商标近似判断上应有所区分。世界知识产权组织资料中指出“因形、音、义的近似而可能产生混淆，如果有其中之一的近似误导公众的，就足以构成侵权。”形、音、义各自的重要性不能简单孤立地看待，必须根据比对商标及其相应的具体情形进行判断。(www.daowen.com)

(一)文字商标近似的判断

文字商标是指商标的构成要素为纯文字，包括中文文字和非中文文字，也包括字母和数字。文字商标的字体不限，文字的组合可以是固有的词汇，也可以臆造，如“SONY”“可口可乐”。由于各国语言文字的不同，汉语拼音与英文字母在发音和外观上又近似，使得文字商标的近似判断情况复杂。一般来说，文字商标之间的近似认定，应以文字的读音、含义和由文字构成的形状外观作为认定要素，如果在音、形、义上相同或相近，易使相关公众产生误认的，应当认定为近似商标。

1.商标外观

商标外观，是指商标的整体结构与外观形状，即给公众的视觉感受。从文字的演化来看，文字首先体现为一种图形，是人类在长期使用过程中对某些图形或符号所代表意思达成的共识，如甲骨文就是一种象形文字，以形喻意。人们对文字的理解是从对文字符号的识别开始，并在一定的符号解释系统(语文)支持下，识其形辨其音而究其意。

文字商标外观近似一般有以下类型:(1)文字相同，是指商标所用的文字为同一种文字，如同为汉字或同为拉丁字母等，其读音及含义相同，不论其用何种形式表现出来应判为近似商标。如“民乐(le)”和“民乐(yue)”，由于“乐”读音不同，分别表示人民快乐和民间音乐、民间乐器的意思。但是，两者在文字外观上完全相同，视觉识别上毫无差异，属于近似商标。(2)字形相近，易使相关公众误众的，应认定近似商标。如“尖庄”与“坐庄”、“洋河”与“洋珂”等，属于这样的近似商标。(3)文字商标的词序颠倒组合。两个商标使用同样的文字，但文字的组合位置正好颠倒，这种情况下存在混同的可能性是显而易见的。(4)将他人的商标进行并列组合，无认读方向，且组合后未产生新含义的，应认定为近似商标。(5)文字相同，但排列组合不同，其中只要有一商标不能确定认读方向的，应认定为近似商标。例如，“多美”和“美多”，正着读与反着读，都是一个意思，不能确定认读方向，故属于近似商标。(6)无含义的字母臆造词，字母相同或者绝大部分相同，外形易使消费者产生误认的，应认定为近似商标。外形上能够明显区分，不易使消费者产生误认的，则不属于近似商标。从一般公众的角度看，我国外文的普及率并不高，能准确译出外文商标的含义者并不多见，何况很多商标属于臆造字，并没有特殊的含义。因而，对外文商标而言，其首先体现的是一种符号而可能被人混淆。如“SONY”与“SQNY”就是近似商标。

2.商标读音

商标的读音，是给予公众的听觉印象。文字商标和含有文字的组合商标，公众对该商标一般以文字发音来称谓它，即“指名购货”。读音在文字商标比对中的作用是不确定的，并不能决定相同与相似。商标文字读音相同，不应一概判为近似，应根据不同情况加以区分。文字不同读音相同，涵义上没有明显区别的，如“虎王”和“虎皇”，应判为近似。文字不同读音相同，涵义上能明显区分的，如“金虹”与“金鸿”，所指事物不同不应判为近似商标。在某些场合，如通过口头订货等方式采购商品或电话订购销售方式中，读音的近似足以成为判别相似性的依据。针对某些主要依托于音像方式进行广告宣传的商标，其读音的显著性也不可忽视。实际语音相同的商标可以认为是混同近似。中文文字与其相应的拼音字母，一般应认定为近似商标。如“月亮”与“YUELIANG”就属于近似商标。外文单词与其相应的音译中文字词，一般也应认定为近似商标。还有一种读音近似的商标，即将数字商标由一种数字形态改变为另一种数字形态，或者进行简读，但实质含义没有改变的，应认定为近似商标。例如，“555”与“五五五”，或者“555”与“三五”，均属于近似商标。

3.商标含义

商标的含义，包括文字、图形或文字与图形组合所表达的含义。如果商标含义在维持和提高商标信誉方面具有实质性影响，某项商标表达的特定意义便成为消费者识别商品的工具之一。商标设计表达的内涵相似，是引起消费者理解错误的一种商标近似现象。

因商标含义判断文字商标近似的情形主要有以下情形:(1)中文字词是外文单词的音译，两者含义相同，应判定为近似商标。比如，“CHAMPION”，其含义为冠军，人们习惯称其为冠军牌，某商品若将“冠军”在相同或类似商品服务上使用必将使消费者产生混淆。(2)两商标涵义相同，所指事物相同，但文字读音和表现形式不相同，区别很大，消费者易区分，不会将其混淆产生误认，因此不宜认定为近似商标。例如“四不像”与“糜鹿”，虽然所指事物相同，但两者读音不同、外观迥异，消费者较易辨别其中的差别，不会产生误认。同种文字的外文商标也是一样，字母虽有大部分相同，但各自有明确含义，读音有一定区别，一般情况下不判断为近似商标。如“SONY”与“SONG”。(3)文字商标增加文字的情形要视含义的区别程度进行判断。如果使用了他人文字商标的基本文字内容，即使在他人商标上增加字母或者字词，无法改变两个商标的近似性。两种商标文字所指事物相同，仅在前面增加“大”或“小”等叙述性字词，或者在中间和词尾加上虚词，则应认定为近似商标。例如，“光明”与“大光明”;“舒欣”与“舒而欣”等，就属于近似商标。反过来，如果将原来商标中的叙述性字词、虚词去掉，文字的基本意思未发生改变，亦属于近似商标。例如“小天鹅”与“天鹅”。(4)读音和含义相同，如正体的“龙”与繁体草书的“龙”，直观上具有较大差别，但是，由于二者含义与读音均相同，很容易使消费者产生误认，所以也属于近似商标。

(二)图形商标近似的判断

图形商标是指由纯图形构成的商标，包括抽象的，没有任何意义的图形，也包括具体的，如山川、河流和动物。图形商标通过线条、轮廓或者画面的方式来表现商标的含义和主题，具有形象、生动，易于识别和记忆的优点，而且不受语言的限制，不论使用任何语言的国家和地区的人们，只要会识别图形，就会了解商标的含义。图形商标之间的近似与否，应以图形的外观近似作为主要判断标准。如果图形的外观形状相近，只是一些构图细节或者色彩有差别，相关公众施以一般注意力可能发生混淆，就应当认定为近似商标。即使两个图形商标间存在许多不同之处，如果这些商标给人总的印象基本是一样的，那么，这些商标也可能近似。图形商标的含义也可作为近似的认定要素。

商标的图形通常不是单一的，往往由多个成分组成，但从总体上可分为主要部分和次要部分，判断图形商标是否近似，主要采取要部比对原则，就图形的主要部分考察。判断图形商标的主次部分，可以参考以下因素:(1)量的多少，往往占据商标图案的大部分是主要部分，占据少数的是次要部分;(2)面积的多少，占据面积多的为主要部分，占据面积少的为次要部分;(3)意义，表达商标图案主要意义部分的为主要部分，表达次要意义部分的为次要部分;(4)是否明显突出，商标的主要部分通常置于商标的中心或最能引起人们注意的部位，较明显突出，而次要部分通常置于商标图案的边缘。^[15]

下列情形在判断图形商标时值得注意:(1)两商标所指事物相同，可能构成近似商标。如右边宛如让人咬掉一口及单片叶子朝右上角翘起的苹果与一个没有缺口的苹果图形商标。(2)两商标所指向的物质不同，但是两个图形的外观、形状基本相同，相互之间缺少识别性，容易产生误认，比如“玫瑰”图形与“月季”图形。(3)改变图形中的物质数量而形成的近似商标。构成商标的物质图形相同，但是数量不同，这两个商标也容易产生误认，比如将注册商标中的两只仙鹤图形，改变为一只仙鹤图形。(4)图形表现手法雷同，风格近似，整体外观易使消费者产生混淆的，应认定为近似商标。例如“海鸥+海洋”的图形与“海燕+海洋”的图形，其画面布局相同、风格近似，整体上看不易区分，二者就属于近似商标。这种情况下，消费者施以一般注意力不可能发生混淆的，就不能认定为近似商标。前述“丰田”与“吉利”图形商标就是如此。(5)改变色彩组合的商标可能构成近似商标。一些图形商标的线条和轮廓特征不够显著，不过色彩组合的识别性较强，这种情况下着重比对商标的色彩组合，具有十分重要的意义。比如改变注册商标的红蓝黄绿竖条的结构顺序为红绿黄蓝竖条，或者改变竖条的粗细和数量。但是改变后的商标仍然与注册商标在主体色调和整体形状上相同或者近似，因而应当认定为近似商标。

(三)组合商标近似的判断

组合商标是指用“文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合”六要素中任何两种或两种以上的要素组合而成的商标。组合商标注册后应作为一个完整的整体对待，不可以变动其组合或排列，不可以擅自改动某一部分。组合商标综合了文字商标、图形商标、立体商标的不同特点，图文并茂，自然融合，形象生动，引人注意，易于识别，使用率高于其他商标。组合商标中的文字与图形作为一个整体，判断近似商标时，要注意到各个组成部分，又要进行整体观察，应以整体视觉或印象作为判断近似的标准，从整体上易使消费者产生误认的，应当认定为近似商标。一般情况下，商标为文字和图形组合的，由于文字便于相关公众识别及认读，容易给相关公众产生较为显著的视觉影响，属于组合商标中的显著部分。文字相同，虽然其书写方法或者与之结合在一起的图形有较大差别，仍应视为近似商标。文字近似、构图相同的组合商标，也应认定为近似商标。两个商标文字有部分相似，图形内涵不同，整体外观能够明显区分的，不应认定为近似商标。虽然文字部分在识别中占重要地位，但是如果图形具有显著性，也可以成为商标识别的主要部分。

总之，判断商标近似是个很复杂的问题，实践中没有一成不变的标准，只能摸索原则和规律。客观公平地认定商标近似，要考虑具体案中商标使用的实际特征，如商标的地域性、显著性、知名度以及文字、图形比对等，具体案件的商标具体特征对判断是否构成近似有着非常重要的作用。也就是说，判断商标近似的标准是相对客观公正的，而不是绝对的。

【注释】

[1]孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第234页。

[2]孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第249页。

[3]摘自江苏商标网http://www．jssbw．com/law/law．htm．

[4]转引自李顺德:《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第302～303页。

[5]Per Cramer，Thomas Bull，Swedish Studies in European Law，Volume2，2007，ed．，Hart Publishing，2008，p．168．转引自孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版。

[6]李国光、蒋志培:《知识产权诉讼》，人民法院出版社，第532页。

[7]李中圣:《近似商标的法律认定》，载《人民司法》2003年第10期。

[8]最高人民法院(2005)民三终字第5号民事判决书。

[9]耀振华:《近似商标侵权的判断标准》，载《人民司法》1993年第3期。

[10]曾陈明汝:《商标法原理》，中国人民大学出版社2003年版，第123页。

[11]刘孔中:《商标法上混淆之虞之研究》，台湾地区五南图书出版公司1997年版，第17页。

[12]黄晖:《商标权利范围的比较研究》，中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文，第14页。

[13]孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第247页。

[14]黄晖:《商标权利范围的比较研究》，中国社会科学院研究生院2000年博士学位论文，第20页。

[15]《商标淡化的分类及在实践中的具体表现》，载中国民商法律网，http://civillaw.com.cn.