辽宁省本溪市中级人民法院　兴成鹏

北京市海淀区司法局　张　凯

一、立法上的完善

(一)细化、统一驰名商标司法认定的标准

当然，我国驰名商标认定制度是实行双轨制——司法认定和行政认定，这也是我国驰名商标认定制度的特殊性。但无论是行政认定，还是司法认定，驰名商标认定的标准都必须统一，这是普遍的共识。^[1]

相对于驰名商标的司法认定，行政认定显然进行得较早，而且对于驰名商标的行政认定的标准、细则等都比较完善。因此，在驰名商标司法认定的实践当中，司法机关应该借鉴驰名商标行政认定的有关规定、细则^[2]以及实践经验，结合我国驰名商标司法认定的司法实践，对驰名商标司法认定的标准进行细化，并在法律规定中统一这些标准和细则。细化并统一驰名商标司法认定的标准，并在司法实践当中总结经验，可以有效地防止司法实践当中由于标准不一而挑选法院，利用法律规定的漏洞以获得认定等现象，同时对于完善我国驰名商标司法保护制度具有重要的指导意义。

(二)未注册驰名商标的保护

当前，国内外理论界和司法实践中，对于未注册商标有必要进行保护的问题已经达成共识^[3]，《商标法》也规定了对于未注册驰名商标的保护，但其范围仅限定在相同或相类似商品上。^[4]商标保护的原则是禁止混淆，也就是防止相关公众对商品和服务的来源产生混淆和误认。对未注册商标的保护当然也必须以防止混淆为基础和界限。而有的学者认为，驰名是商标权取得的特殊渠道。^[5]对于未注册驰名商标的保护主要包括以下两方面:

一方面，对于未注册的已达到驰名状态的商标可以通过司法程序认定为驰名商标。商标的价值源泉和生命力都在于使用，商标的驰名取决于客观的使用而不是注册。^[6]商标权就其本身来说属于私权范畴，而注册仅仅是国家出于管理的考虑而对商标所有人的商标的一种确认，这种注册显然不能否认商标所有人所享有的商标权益。在“惠尔康”案^[7]中，一审法院认为:“虽然厦门惠尔康公司未注册‘惠尔康’商标，但厦门惠尔康公司为该商标做了大量的、各类型的广告宣传。‘惠尔康’作为厦门惠尔康公司的产品品牌，符合驰名商标的认定条件。商标评审委员会将该商标认定为驰名商标并无不当。”

另一方面，我们不应该仅仅限定在相同或相类似商标上，如果未注册的驰名商标在全国范围内都已达到驰名的状态，我们是否可以考虑对该种未注册驰名商标进行跨类的保护?

(三)禁止滥用条款

滥用驰名商标的现象主要包括:驰名商标所有人任意将某一类驰名商标用到其他不同类别的商品上;在商品和广告当中标注、宣传驰名商标等。目前，驰名商标司法保护制度被滥用的趋势愈演愈烈，但这种异化只能使驰名商标司法保护制度走向反方面，对良好市场秩序以及公众的合法权益均产生消极的影响。

从法学理论上来看，法律不仅仅保障权利人充分行使权利，而且法律还必须对行使权利的自由作出一定的限制。之所以对行使权利的自由作出必要的限制，是基于保护他人的权利、保障公共利益以及道德约束的考虑。正如密尔在《论自由》中所讲的那样^[8]，为防止对他人的伤害，人类“有理有权”可以对任何人的自由进行干涉。

从法律上来看，企业在其商品和广告当中标注或大力宣传驰名商标的行为，有点违法之嫌。驰名商标作为商标权的一种，其权利是具有专用性的。因此，驰名商标即使有必要进行标注和宣传，也不能超出认定的商品或服务范围，否则构成虚假宣传。^[9]企业把“驰名商标”作为一项荣誉进行宣传，显然违反了我国《消费者权益保护法》和《广告法》的相关规定^[10]，是虚假宣传，侵犯消费者权益的行为，因此，基于防止他人受到伤害的原则，对驰名商标所有人的权利进行一定的限制是必要的。

因此，在法律条文中规定禁止滥用条款是势在必行的。可以从驰名商标保护的实际考虑，在法律条文当中适当增加禁止滥用的条款。对于驰名商标的使用，坚持个案有效原则，规范驰名商标的使用和宣传，杜绝夸大宣传以及随意将驰名商标用到其他类产品上的行为。也有学者^[11]建议政府部门应当制定相关法规文件，规定企业不应肆意在商品或包装上标注中国“驰名商标”等字样，不得在各种形式的广告中宣传使用“驰名商标”。

(四)建立驳回制度

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》中第11条和第12条规定了，法院对驰名商标不予审查的几种情况。但是不管是法律条文还是相关司法解释都没有关于伪造证据和案件事实、设局骗取驰名商标认定问题的规定。驰名商标司法解释(草稿)第9条规定伪造案件事实的应当驳回起诉。^[12]但是在现在施行的版本当中，这一条规定被取消了。本文建议，应当建立驳回制度，不过对于何种情形下可以认定当事人伪造证据和事实还是有待研究。但是可以确定的是，建立驳回制度，加强审查，对于防止当事人伪造证据和事实，设局骗取驰名商标认定具有重要意义。

二、司法实践当中的完善措施

(一)坚持驰名商标司法认定的三个原则

法律原则，作为基础的、稳定的法律原理和准则，在法律规则的制定和适用方面都具有一定的指导意义，在某种程度上可以“纠正严格实行实在法可能带来的不公”^[13]。驰名商标司法认定所要坚持的“被动认定、个案认定以及因需认定”三个原则，对于防止驰名商标司法保护制度的异化具有重要的作用。

坚持被动认定原则，可以防止不正当地主动认定驰名商标的情况，也是符合商标权作为私权所要求的“意思自治”;坚持个案认定原则，拒绝批量认定，可以很好地防止驰名商标司法认定制度被滥用的可能;坚持因需认定原则，在驰名商标司法认定中认真考虑认定商标驰名的必要性，可以规范驰名商标司法认定制度，对于防止驰名商标保护制度的异化具有重要的规范作用。

(二)关于驰名商标案件的管辖权

2009年之前，我国中级人民法院均可认定驰名商标，但是有鉴于我国驰名商标司法认定中的异化现象愈演愈烈，最高人民法院2009年1月5日发布《关于涉及驰名商标认定的民事纠纷案件管辖问题的通知》规定:“涉及驰名商标认定的民事纠纷案件，由省、自治区人民政府所在地的市、计划单列市中级人民法院，以及直辖市辖区内的中级人民法院管辖。其他中级人民法院管辖此类民事纠纷案件，需报经最高人民法院批准;未经批准的中级人民法院不再受理此类案件。”最高人民法院上调了驰名商标司法认定的管辖权，一方面是由于驰名商标案件的特殊情况所决定的，另一方面这样有利于最高人民法院对于全国驰名商标司法认定案件的审查、监督。当然上调管辖权并不能解决所有问题，这仅仅是对之前下放管辖权到所有中级人民法院但却在实践当中难以发挥其应有作用的情况进行的修补。这也只是最高人民法院加强监督的一种方式，也有人认为此举是“扎紧”了司法认定驰名商标“口袋”。

(三)驰名商标的保护范围应当与其驰名程度相符(www.daowen.com)

我国《商标法》规定了对于已注册驰名商标进行跨类保护。但对驰名商标的“跨类保护”范围没有明确规定。从驰名商标制度立法本意来讲，对跨类保护应有所限制，对驰名商标进行跨类保护的范围应该取决于该商标驰名的程度，不能涵盖所有的领域。法院在审理案件中，应根据个案情况，考虑商标的知名度、商标的显著性的大小、强弱和被控侵权行为的误导性等因素在案件中作出合理判断，不能将驰名商标变成无原则的全类保护。如果驰名商标在全国范围内驰名，那么对该种商标可以进行绝对保护。

(四)驰名商标司法认定备案制度

2006年11月12日，最高人民法院发布的《关于建立驰名商标司法认定备案制度的通知》，标志着我国驰名商标司法认定备案制度^[14]的确立。驰名商标备案制度建立的目的是，让最高人民法院能够及时掌握我国驰名商标司法认定的实际情况和存在的问题，以便及时更正错误的驰名商标司法认定的做法，加强对全国法院驰名商标司法认定工作监督和指导。但应注意的是，施行驰名商标备案制度只是在各地法院已经通过司法程序认定了驰名商标的情形下，进行事后的统计、备案，尚不足以解决上述驰名商标认定过程中可能存在的司法尺度不统一的问题，亦不足以解决司法机关之间认定驰名商标存在的冲突。

三、加强舆论宣传的导引作用

社会中对于驰名商标的误解，主要体现在政府、企业以及公众三方面。首先，对于政府来说，要改变那种将驰名商标作为政绩工程的做法。政府实施知识产权战略，重视知识产权在经济发展当中的作用是对的，但是如果将驰名商标的拥有量作为衡量经济发展的指标之一，那么显然是对驰名商标制度的滥用，其结果不仅是误导了公众，而且还对企业的“驰名商标认定热”等起到一定程度的推动作用。

其次，通过舆论宣传，引导企业树立正确的生产和发展观念，要让企业明白产品的质量永远是企业的生命，只有质量过硬企业的发展才更有动力，其发展的潜力才越大。企业应该以最大的努力满足公众的需要，而不是盲目地追求“驰名商标”这一所谓的“荣誉称号”，只有这样才能树立正确的发展观，把人力物力用在满足公众需求上，才能真正使企业在激烈的市场竞争中立于不败之地。

最后，通过宣传教育让公众了解驰名商标的本质，引导公众以理性的态度来看待驰名商标的司法认定。要让公众明白:驰名商标司法认定是司法机关对于当事人商标已属驰名状态的一种确认，在性质上属于事实认定的范畴，而不是给予企业一种荣誉称号。驰名商标与商品、服务的质量并无直接关系。只有通过这种宣传，让公众认清驰名商标的本质，才能保证驰名商标在实践当中的合理利用。

总之，为解决驰名商标司法保护制度异化的问题，我们需要多重手段。首先，在法律制度的设计上，要加强相关的立法工作，完善驰名商标保护制度，做到有法可依，这是解决异化问题的基础;其次要加强法律监督，统一驰名商标认定标准、范围等，在司法实践当中规范法院的做法;最后要强化社会舆论宣传的作用，舆论宣传一方面起到监督的作用，另一方面可以澄清认识，避免当前社会上对于驰名商标的误读。只有形成这种全方位的解决机制，才能确保驰名商标司法保护制度符合其设计的初衷，更好地保护驰名商标所有人的权益，维护公共利益。

【注释】

[1]龚恒超:《驰名商标认定实践中的异化现象及其治理——在驰名商标认定理论框架基础上的讨论》，载《中国工商管理研究》2008年第5期。

[2]这些行政认定的规定、细则主要包括:《驰名商标的认定和保护规定》《国家工商行政管理总局驰名商标认定工作细则》等。

[3]刘国栋:《对未注册商标的法律保护》，载国家工商总局门户网站。“如今，‘唯注册保护论’已经基本被世界各国所摈弃，我国的《商标法》和《反不正当竞争法》也体现了对未注册商标的保护。”

[4]《商标法》第13条第1款规定:“就相同或者类似商品申请注册的商标是复制、摹仿或者翻译他人未在中国注册的驰名商标，容易导致混淆的，不予注册并禁止使用。”

[5]黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第46页。

[6]赵春雷:《驰名商标的证据认定范围》，载国家工商总局门户网站。

[7]北京市高级人民法院(2005)高行终字第31号行政判决书。

[8]“人类之所以有理有权可以个别地或者集体地对其中任何分子的行动自由进行干涉，唯一的目的只是自我防卫。这就是说，对于文明群体中的任一成员，所以能够施用一种权力以反其意志而不失为正当，唯一的目的只是要防止对他人的危害。”参见［英］约翰·密尔:《论自由》，程崇华译，商务印书馆1959年版，第11页。

[9]龚恒超:《驰名商标认定实践中的异化现象及其治理——在驰名商标认定理论框架基础上的讨论》，载《中国工商管理研究》2008年第5期。

[10]我国《消费者权益保护法》第19条规定:“经营者应当向消费者提供有关商品或者服务的真实信息，不得作引人误解的虚假宣传。”《广告法》第38条也规定:“企业和销售者不得发布虚假广告，欺骗和误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害否则应当承担法律责任。”

[11]邓忠华:《规范驰名商标司法认定的法律思考——以驰名商标司法认定的“异化”现象为视角》，载《法律适用》2007年第12期。

[12]蒋志培:《中国知识产权案司法保护2008》，中国传媒大学出版社2008年版，第226页。

[13]张文显:《法理学》(第三版)，高等教育出版社2007年版，第122页。

[14]该备案制度的具体内容为:最高人民法院要求通知下发前已经生效的涉及驰名商标认定的案件，在下发之日起两个月内，由各高级人民法院将一审、二审法律文书连同认定驰名商标案件的统计表报送最高人民法院知识产权庭备案，自通知下发之日，各高级人民法院对于辖区内法律文书已生效的涉及认定驰名商标的案件，在法律文书生效之日起20日内报最高人民法院知识产权庭备案。