辽宁省沈阳市中级人民法院　王世辉

在某种意义上，知识产权制度的要义在于维持权利人和公众的利益平衡。正如天平的两端，一端放的是权利人的利益，另一端就应放着公众的利益。在这一平衡中，权利限制就是公众利益这一端的一颗重要砝码，意义重大。有权利就应该有限制，没有限制的权利就会被滥用，从而威胁公共利益。商标权作为知识产权的一项重要内容，也同样应该受到限制，而商标的合理使用正是这一限制的体现。

一、商标合理使用制度概述

(一)商标合理使用的概念

在给商标合理使用下定义之前，我们有必要先来分析一下何谓商标使用行为。商标是一个符号，符号必须以人们所能感知的某种形式表现于客观世界才能被人所感知，即符号需要有符形。因此，商标功能的实现，首先是商标标识的发生，即在载体上使符形显现。^[1]笔者认为，商标标识与商标之间不能画等号，商标的确切含义除了包含商标标识这一因素外，至少还应当包含商品因素和标识与商品相“联系”的因素。由于商标和商品相联系的方式繁多，如何以一个动词将“把商标和商品相联系”的动作表达出来是个很困难的事情，我们的《商标法》选择的动词是“使用”，“把商标和商品相联系”就成了“将商标使用于商品”或“将商标使用在商品上”，简称“使用商标”，名词性的表达就是“商标的使用”或“商标使用”。^[2]我国《商标法实施条例》第3条规定:“商标法和本条例所称商标的使用，包括将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”综上可见，我国商标法意义上的商标使用行为是指在商事活动中，将商标标识与商品通过某种方式联系起来，从而起到区分商品来源、标识商品生产者作用的行为。

商标合理使用有广义、狭义之分。广义的商标合理使用是指未经允许，基于正当目的使用权利人商标的合法的事实行为。该行为不视为侵权。^[3]狭义的商标合理使用则是指商标权人以外的人在生产经营活动中，基于正当的目的，善意使用商标权人的商标而不构成侵害商标专用权的行为。本文所要论述的正是后者。

《商标法》既赋予了商标权人积极使用商标的权利，又赋予其排除他人妨害其商标权的权利，但是这种排他权利并非不受任何约束，其排除妨害的范围应该仅限于禁止他人在商标法意义上使用其商标，而不能禁止其他方面的使用。这就是商标的合理使用。

(二)我国有关商标合理使用制度的法律规定

近年来，合理使用制度已成为国际公约和各国商标法有关商标权限制的核心内容之一。比如，《与贸易有关的知识产权协议》(即TRIPS协议)、《欧共体协调成员国商标立法一号指令》《美国兰哈姆法》《德国商标法》等都对商标的合理使用作出了规定。

在我国，合理使用过去主要用于著作权领域，而商标的合理使用理论与立法发展则较晚，2002年9月，国务院颁布了《商标法实施条例》，该条例第49条规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用人无权禁止他人正当使用。”该实施条例是当前我国商标合理使用制度的立法依据，也是司法运用的直接法律依据。然而这一规定存在明显的不足之处，例如这一规定提及的情形全都属于叙述性商标合理使用，而没有提及指示性商标合理使用问题。即使对叙述性商标合理使用的规定也过于原则，操作性差，不能满足审判实践的需求，有待进一步细化。

二、商标合理使用的类型

对商标合理使用的类型进行划分有利于我们准确掌握商标合理使用的内涵，有利于在商标案件审判活动中准确认定商标侵权行为，公正地裁判案件。笔者试图结合司法实践中的典型案例，对商标的合理使用进行详细类型划分。

(一)叙述性合理使用

叙述性合理使用是商标合理使用的常见类型，《与贸易有关的知识产权协议》《欧共体协调成员国商标立法一号指令》《美国兰哈姆法》《德国商标法》以及我国台湾地区“商标法”等对此均有体现。我国《商标法实施条例》第49条规定的也属此类合理使用。

叙述性合理使用一般是指商家为了增加消费者的购买欲望，在顾及商标权人合法利益的情况下，使用商标权人的商标标识，叙述其商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量、产地、形状、生产者及其他特点或叙述其商业活动。

叙述性合理使用的对象都是具有“第二含义”的商标。我国《商标法》第9条第1款规定:“申请注册的商标，应当具有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。”第11条规定:“下列商标不得作为商标注册:(一)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(二)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(三)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。”也就是说如果这些标志经过使用而逐渐使消费者在该使用的商标与其商品建立唯一的对应关系，起到标示商品来源的作用，那么这些本来不具有显著性的标志就产生了第二含义，从而在第二含义的层面上获得了显著性。比如“青岛”啤酒、“两面针”牙膏、“北京”烤鸭、“五粮液”酒等皆为因长期使用取得第二含义而成功注册为商标。

当这些具有第二含义的说明性文字、图形、记号取得商标权之后，并不能阻止他人以第一含义的方式使用该文字、图形或记号，也就是说这类商标仅仅在第二含义的范围之内受到《商标法》的保护，如果使用人使用该用语不会导致消费者对商品来源的混淆时，商标权人就不能就该商标的第一含义的文字主张专属权，来排除他人的使用。^[4]

在司法实践中常见的叙述性合理使用的情形有:

1.说明商品产地的合理使用

地名属于公共领域的词汇，它在被作为商标时显著性程度比一般商标要差。商标权人不应限制他人在非商标意义上使用地名，否则会损害公众使用地名的公共利益。例如，原告句容市联友卤制品厂与被告柏代娣侵害注册商标权纠纷一案中，被告柏代娣经营的美味饭店，位于句容市茅山风景区内。自2001年起，柏代娣开始以印有“茅山老(草)鹅”、“茅山草鸡”字样的包装袋出售鹅、鸡腌制品。原告联友厂2002年11月28日，向国家商标局申请注册了“茅山”文字商标，核定使用于第29类商品，即板鸭、死家禽。本案一审法院认为，被告柏代娣在同类商品上突出使用“茅山”字样，构成对联友厂注册商标专用权的侵害。但一审法院的判决被二审法院推翻，二审法院认为，“茅山”二字是因地知名，不是因作为商标而知名。上诉人柏代娣经营的美味饭店位于茅山地区，该店腌制的咸鹅、咸鸡，均来源于当地农家自养的草鹅、草鸡。柏代娣在自己的商品名称前冠注“茅山”二字，不是将其作为区别其他同类商品的商业标识使用，只是要标明自己商品的产地;是对注册商标中含有地名的善意使用，因而是正当使用，不构成对联友厂注册商标专用权的侵犯。^[5]为了更好地判断地名商标的合理使用，笔者再举一个侵权成立的案例。原告江苏省灌南县预算外资金管理局和江苏汤沟两相和酒业有限公司与被告陶芹侵害商标权纠纷一案中，被告陶芹在商品包装的显著位置标注“汤沟曲酒厂”，并有意将“汤沟”与“曲酒厂”作不同的底色处理，故意突出“汤沟”二字，淡化“曲酒厂”三字;同时将自己的商标“珍汤”标注在很不起眼的位置，而且隐藏在复杂的装饰图案之中，不仔细辨别，难以发现。因此，二审法院认为，被告陶芹在产品包装的显著位置突出标注“汤沟”二字，不属于对地名的正当使用。按照正常的经营惯例，商品的生产经营者若想表明商品与产地间的联系，一般只需在包装的适当位置注明其厂址即可。即使想特别表明商品的产地，亦只需单独标注该地名“汤沟镇”即可。而陶芹在其产品包装的合理位置已明确标注其厂址“江苏省灌南县汤沟镇”，足以表明商品产地的情况下，又在产品包装的中部使用较大的字体标注“汤沟”而非“汤沟镇”，并且使用了和涉案注册商标中与“汤沟”文字相同的繁体字。这表明陶芹对“汤沟”二字的使用，并单纯出于标注商品产地的需要，不属于对地名的正当使用。^[6]

2.描述商品或服务品质的合理使用

例如，美国知名品牌百事可乐曾经在其电视广告、平面广告及其送货车上以显著方式使用“No.1”的字样，而“No.1”是另一同类知名饮料的商标，百事可乐因此被起诉。但是，法院审理时认为，百事可乐的各个广告使用该字样，主要目的是为了表明百事可乐的饮料品质第一。而百事可乐本身是知名品牌，这种品质第一的描述不足以使消费者对商品的来源发生混淆，应当属于合理使用的范围内，不构成对“No.1”商标权的侵犯。

3.作为商品名称的合理使用

商品名称可分为特有名称和通用名称。现实中一些获准注册的商标含有商品的通用名称。含有通用名称的商标显著性较弱，第三人在商标的第一含义上使用商标构成合理使用。例如，在“雪花粉”案件中，北京市第一中级人民法院认为，“雪花粉”系面粉生产企业根据市场需求开发出的面粉，经过10余年的发展，众多企业均在生产、销售“雪花粉”并已得到广大消费者的认可。同时作为国家行政主管机关的国家粮食局，以及作为全国性社会团体组织的中国粮食行业协会均在复函中指出，雪花粉系直接表示了面粉的质量，已经成为与特定品质相联系的面粉的通用名称。原告作为雪花商标的注册人，无权禁止他人的正当使用。而在“水鸟被”案中，法院认为，虽然在广东地区使用轻柔纤维棉生产被子的企业较多，的确有一些厂家将此类被子称之为“水鸟被”，但“水鸟被”究竟是何种被子，对一般消费者而言并不明确。目前，尚无证据表明“水鸟”一词已成为“被子”等商品的通用名称，况且，“水鸟被”是否属于产品的通用名称，不能仅以广东省的情况为准，因为注册商标在全国有效，如果不从全国的情况出发，就会出现同样一个商标在一地受保护，在另一地不受保护的情况，这必然有损法律的统一性。^[7]因此，法院认定被告使用“水鸟”文字侵害了原告的商标权。

4.说明商品或服务的提供者的合理使用

对于什么情形下说明商品或服务的提供者构成商标的合理使用，牛忠喜烧饼案为之提供了完美的诠释。河南省新乡市的牛忠喜系牛忠喜烧饼店(有限公司)的面点师，其制作的烧饼誉满新乡，被正式命名为“牛忠喜烧饼”。经牛忠喜本人同意，牛忠喜烧饼店(有限公司)于1990年注册了牛忠喜及图商标。2007年4月14日，该商标转让给刘福强，牛忠喜于1990年从牛忠喜烧饼店(有限公司)退休。2004年3月17日，牛忠喜之子牛贵生注册成立了新乡市卫滨区新乐路牛忠喜烧饼店(个体工商户)，其在经营场所设置“牛忠喜烧饼”字样的招牌，牛贵生此后便开始烧饼的制作及销售业务，牛忠喜参与该店的经营。2008年，牛贵生开始在某百货超市和某广场开设经营场所，设置“牛忠喜烧饼”字样的招牌，经营烧饼，并在商品包装及礼品盒上印制“牛忠喜烧饼”字样。牛忠喜烧饼店(有限公司)、刘福强起诉牛贵生侵害其商标权。本案经过一审、二审、再审三次审理，法院最终认定，牛忠喜烧饼店(有限公司)享有“牛忠喜”注册商标的专用权。牛忠喜本人及家人对“牛忠喜”三字的使用应当仅是作姓名意义的使用，不得作商标意义的使用，不得对牛忠喜烧饼店(有限公司)及刘福强所享有的注册商标专用权造成侵害，影响其正常行使注册商标专用权。关于牛贵生在新乐路使用“牛忠喜烧饼”招牌问题，早在牛忠喜烧饼店(有限公司)于1990年经国家工商行政管理局商标局核准注册牛忠喜及图商标之前，牛忠喜所制作的烧饼即已经被称作为“牛忠喜烧饼”。牛忠喜从饮食公司退休后，于2004年又以“牛忠喜烧饼”的店面招牌继续制作、销售烧饼，并领取了字号为“新乡市卫滨区新乐路牛忠喜烧饼店”的个体工商户营业执照。综合考虑牛忠喜本人与牛忠喜注册商标的特殊联系及其长期从事烧饼制作的历史发展，牛忠喜在家里打烧饼使用“牛忠喜烧饼”的招牌并无不当。牛贵生在其父牛忠喜去世后子承父业，继续经营“牛忠喜烧饼”店有其正当性，应属合理使用。关于牛贵生在超市等经营场所及在商品包装、礼品盒上使用“牛忠喜烧饼”字样等行为是否构成侵权问题，牛贵生的上述使用“牛忠喜烧饼”字样的行为超出了其父牛忠喜原有的使用范围，其将“牛忠喜烧饼”作为商品名使用，系突出使用“牛忠喜”三字作为其产品的标志或商品名，容易使得消费者对其生产、销售的商品与商标权人所提供的商品造成混淆，使得该商标不能实现其将商标权人所提供的商品与他人所提供的相同或类似的商品区别开来的目的，即造成了与牛忠喜烧饼店(有限公司)所制作销售烧饼的混淆，属商标侵权行为。^[8]

5.叙述商业活动客观事实的合理使用

例如，在“千禧龙”商标案中，法院认为，TCL集团进行广告宣传的时间2000年，正值中国的龙年，又逢千禧年，因此，TCL属于客观叙述了在“千禧年、龙年”销售彩电的事实。其在“千禧龙大行动”广告宣传中使用“千禧龙”不构成对原告“千禧龙QIANXILONG”商标的侵害。^[9]再比如，一个为诺基亚(Nokia)手机生产配套手机外套的厂家在外套上标注“FOR NOKIA”的字样，也属于叙述商业活动客观事实的合理使用。

6.说明商品原料、功能、用途等特征的合理使用

如果只是真实地告知消费者产品所含的原料，而不是为了标识商品的来源，则构成商标的合理使用。在“薰衣草”商标案中，“薰衣草”是原告享有注册商标专用权的注册商标，其享有对该商标的专用权和禁止权，但其禁止权的行使不能超出其权利范围，不能排除他人对该商标的非商标形式的使用。被告的商标“心相印”标注在产品的显著位置，该商标具有直接区别商品来源的功能。被告在其商品上标注的“薰衣草”“薰衣草香”只是表明了产品的类型，这种说明与描述不具有区别商品来源的功能，没有起到商标的作用，故而被告的使用行为系合理使用，而非商标侵权。^[10]如果说“薰衣草”商标案明确了如何判断说明商品原料的合理使用，那么“BIOFRESH”(汉语翻译为生物保鲜)商标案则是对说明商品功能、用途的合理使用的完美诠释。原告是“BIOFRESH”商标的持有人，被告博西华家用电器有限公司是西门子冰箱的中国生产商，被告生产的西门子冰箱在其内部的保鲜室面板上，及其外包装箱上加贴的标明品名、型号、生产日期等的标签上使用了“BioFresh”字样。但在西门子冰箱的上述部位，更加显著地标明了“SIEMENS”商标，同时在“BioFresh”字样相邻处，还对应地使用了“生物保鲜”四个汉字。法院认为，被告只是在说明自己产品的功能，这种使用属于对原告商标的合理使用，并不构成对原告商标专用权的侵害。

(二)指示性合理使用

指示性合理使用(Nominative Fair Use)是20世纪90年代由美国司法实践所创设。其基本含义是指在一定条件下，非商标权人使用了他人商标，但在使用中指明了商标权利人，不构成侵权。^[11]

指示性合理使用与叙述性合理使用的最大区别在于后者是使用别人商标的第一含义来描述自己的商品或服务，前者虽然也使用了别人的商标，但该商标所标示的商品或服务正是商标权人自己的商品或服务。指示性合理使用具体包括如下类型。

1.为说明商品特点、服务的内容等而对他人商标进行的合理使用

例如，汽车维修店为了向公众说明其有能力维修奔驰汽车而在招牌中使用“维修范围:”的字样。再如，轮胎销售门市为了说明经营范围而在其门店招牌中使用了米其林轮胎的商标。这些使用方式虽然使用了别人的商标，但其用这些商标来指示的是该商标权人的商品，使用人没有攀附名牌的故意，也没有造成消费者混淆误认的后果，因此它属于合理使用。

2.平行使用(www.daowen.com)

平行使用指在自己的商品上不显著性地正当使用带有先前商标的商品。^[12]随着社会分工日益精细，将附载他人商标的商品作为自己商品的零部件的现象越来越普遍。根据平行使用理论，将附载他人商标的商品作为自己商品的一部分时，只要不是突出使用该商标，以致使人误认为是自己商品的商标，就属于商标的合理使用。比如，我们使用各种品牌电脑大都在主机部位标示着“Intel inside”。这种使用意在向消费者说明其电脑使用的是英特尔品牌的CPU，属于平行使用。在出售经过重新包装、翻新的商品时使用原商品的商标来说明事实也属于平行使用的情形。1924年，美国最高法院通过“普里斯特尼茨”案确立了“说明事实情况原则”。被告普里斯特尼茨购买了“Coty”香粉和“Coty”的大瓶香水后，将其重新包装进行销售。由于被告在销售中使用了原告的商标，原告提起诉讼要求被告停止使用自己的商标。霍姆斯大法官在判决中称:“当商标的使用方式没有欺骗公众时，我们看不出商标使用的词汇会如此神圣不可侵犯，甚至于都不能用它来说明事实情况。”^[13]

3.在比较广告中对他人的商标进行的合理使用

美国Smith v．Chanel．Inc．一案中，原审被告、二审上诉人史密斯以Ta'Ron公司的名义经营香水批发业务，在广告中他称自己的“Second Chance”香水与世界上最好的香水Chanel#5的味道相同，但价钱只有7美元，而Chanel#5香水的售价却高达25美元。美国第九巡回法院在判决中指出，和他人商品做比较时使用他人商标不构成混淆的，不构成商标侵权。

三、商标合理使用的司法界定标准

法院在审理商标侵权案件时经常面临着判断商标合理使用的问题，司法实践中，案件千姿百态，纷繁复杂，而《商标法实施条例》第49条的规定又过于原则，存在较大的模糊地带，因此在司法实践中如何认定商标的合理使用成了困扰广大一线法官的一大难题。笔者尝试总结商标合理使用的司法界定标准，以期对实务有所帮助。

1.以是否同时标有自己的商标作为判断标准

看商标使用人是否在使用他人的商标的同时也在显著位置标有自己的商标，如果有，则可以推断使用人更多地是将其作为商品说明来使用，缺乏或者没有不正当竞争或搭便车的故意，而且一般这种使用不会导致对商品来源的误认，那么这应当算作合理使用。比如在“薰衣草”商标案中，被告在使用薰衣草三个字的同时还在产品包装上标注有其自己的“心相印”商标，而且“心相印”更显著。

2.以是否刻意强调他人商标标识为判断标准

强调他人商标标识的手段包括将该标识置于显著位置、放大字体、加以亮色、加重笔画、进行艺术加工等。如果使用刻意强调他人商标标识，同时又弱化自己商标的视觉效果，如将自己的商标隐藏在犄角旮旯等不明显之处，则可推断其主观上有搭便车的故意，客观上也容易造成混淆和误认。如在“汤沟”商标案中，被告陶芹在商品包装的显著位置标注“汤沟曲酒厂”，并有意将“汤沟”与“曲酒厂”作不同的底色处理，故意突出“汤沟”二字，同时将自己的商标“珍汤”标注在很不起眼的位置，而且隐藏在复杂的装饰图案之中。法院就最后认定被告陶芹主观上并非出于标明其商品产地、来源的正当目的，不属于我国《商标法实施条例》第49条规定的正当使用，亦不属于对其企业名称的正当使用。

3.以使用别人的商标是否必要为判断标准

商标的合理使用要求使用人使用别人的商标必须是必要的，如果通过其他的文字、图形、符号也可以轻易地描述自己的商品，那么使用人就不得使用商标权人的商标来描述自己的商品。在涉及地名商标的案件中，商品的生产经营者若想表明商品与产地间的联系，一般只需在包装的适当位置注明其厂址即可。即使想特别表明商品的产地，亦只需单独标注该地名即可，否则就是不必要的。如在“汤沟”商标案中，被告若想特别表明其白酒的产地，那应该标注“汤沟镇”而非“汤沟”。

4.以是否加注了其他说明性文字来表明它的“说明性质”为判断标准

如果使用人在其使用的商标前加注“主要成分”“功能”“使用方法”等说明性词语，就可以将混淆的可能性大大减小。例如，销售轮胎的商户，如果其招牌上只写了“米其林轮胎”则可能让消费者产生其与米其林轮胎公司有特殊关系的联想，从而构成商标侵权，但如果该商户在招牌中写的是“经营种类:米其林轮胎”则就会大大降低混淆、误认的可能。

5.以使用形式是否符合商业惯例为判断标准

在商事活动中有许多现象看似不合理，其实是行规惯例，比如在很多CD光盘上，往往将其主题或主打歌曲置于正面显著位置，而将制作、引进、发行公司及商标置于背面或侧面，且以较小的字体标示。这似乎与合理使用的意旨相违背，但实际上这是唱片业界的商业习惯。因而应当是合理使用。

6.以被使用商标的显著性和知名度为判断标准

一般而言，出现合理使用的注册商标通常是显著性较弱的商标。最高人民法院在“千禧龙”案件的批复中指出:商标的显著性，即能够起到区别作用的特性的强弱，是商标侵权判断中确定商标专用权权利范围以及确认是否构成侵权的重要因素之一。知名度高、显著性强的商标，被“混淆”“借用”的可能性就大，而知名度低、显著性弱的商标，被“混淆”“借用”的可能性就小。但笔者认为，知名度与混淆可能性也不是永远成正比的，如果知名度太高，消费者往往会倾注更多的注意力，从而导致混淆的可能性反而降低。

7.以使用人对自己商品所作的描述是否真实客观为判断标准

如果对自己的商品作虚假不实宣传，那么其使用别人商标目的的正当性就很让人怀疑。

需要说明的是以上七项标准并非是孤立隔断的，在很多情况下，我们必须考察清楚各项事实，综合利用各项标准，才能作出比较中肯的判断。

【注释】

[1]《商标使用行为研究》，载http://blog．wzdsb．net/space-16861840-do-blog-id-152948．html，于2012年6月5日最后访问。

[2]《商标使用行为研究》，载http://blog．wzdsb．net/space-16861840-do-blog-id-152948．html，于2012年6月5日最后访问。

[3]傅钢:《商标的合理使用及其判断标准——从〈商标法实施条例〉的有关规定谈起》，载《中华商标》2002年第12期。

[4]傅钢:《商标的合理使用及其判断标准——从〈商标法实施条例〉的有关规定谈起》，载《中华商标》2002年第12期。

[5]参见江苏省高级人民法院(2004)苏民三终字第3号民事判决书。

[6]参见江苏省高级人民法院(2006)苏民三终字第94号民事判决书。

[7]《深圳市富安娜家饰保健用品有限公司诉冬冬宝床上用品厂有限公司商标侵权纠纷上诉案》，载http://www．xiyutm.com/manager/show.php?id=1924，于2012年6月2日访问。

[8]参见河南省高级人民法院(2008)豫法民三终字第79号民事判决书。

[9]参见江苏省高级人民法院(2003)苏民三终字第25号民事判决书。

[10]蔡敬超:《从“薰衣草”案看商标的合理使用》，载《中华商标》2007年第7期。

[11]杜颖:《指明商标权人的商标合理使用制度——以美国法为中心的比较分析》，载《法学论坛》2008年第9期。

[12]冯晓青:《商标权的限制研究》，载《学海》2006年第4期。

[13]杜颖:《指明商标权人的商标合理使用制度——以美国法为中心的比较分析》，载《法学论坛》2008年第9期。