辽宁省沈阳市中级人民法院　高　悦

商号与商标是两个虽不相同但有着共性的概念。几年来，随着商品经济的发展，商事主体知识产权保护意识的提高，商号与商标发生权利冲突的案件出现上升趋势。主要表现为两种形式:一种是在先注册商标与在后登记商号的冲突，一种是在先登记商号与在后注册商标的冲突。学界和实务中对第一种冲突的处理普遍支持优先保护在先注册商标权利，但对第二种冲突的处理则存在不同的观点，审判中也存在颇多分歧。以下重点结合一起案例对在先登记商号与在后注册商标的权利冲突问题加以辨析，试提出解决方案。

案例:原告秦某于2005年申请注册“某某”文字商标(“某某”为臆造词)，并于2009年获得核准在第19类的“非金属折门;非金属门;非金属门板、非金属门框”等商品上使用。被告沈阳某某木业制造有限公司(以下简称“某某公司”)成立于2001年，经营范围为木门销售。2011年，原告到被告公司销售门店进行了公证保全。根据公证书记载，被告销售的产品均为建筑用非金属门，被告在室外招牌、店内背景墙、产品介绍和宣传材料等处使用了“某某木门”黑体大字。原告遂诉至法院，要求被告停止对其“某某”文字商标的侵权行为并赔偿损失。在审理过程中，原告提交了其发布在报纸上的对“某某”商标的招商广告，但未提交证据证明其实际在商品上使用该商标，及该商标经原告使用形成商誉。被告辩称其使用“某某木门”文字，是对其在先登记商号的合法使用，被告享有在先权利，不构成侵权。

一、在先登记的商号权对抗在后注册商标权应以合理、规范使用为前提

(一)商标与商号的概念和权利边界

商标是区别不同商品或者服务来源的标志，由文字、图形或者其组合构成。商标具有区别和指示功能，通过提供品牌信息，使得相关公众无需特别查询信息，即可将商品与其商品来源建立认识联系。

商号的概念在我国法律中没有单独的规定，而是作为企业名称的组成部分出现的。《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》中规定，企业名称是区别不同市场主体的标志，由行政区划、字号、行业或者经营特点、组织形式构成，其中字号是区别不同企业的主要标志。前述案例中，在被告企业名称中，“沈阳”是行政区划，“某某”是商号，“木业制造”是行业，“有限公司”是组织形式。显然，商号是企业名称中具有显著性、区别于其他经营主体的核心部分。从商号的属性上看，商号依附于商事主体，是区别不同商事主体的重要标志，具有人格权属性;同时，商号承载着企业的商誉，并可以通过转让带来直接的财产利益，具有天然的无形财产属性。因此，商号权是一种复合了人格权与财产权的知识产权，商号权与商标权之间的冲突是两种知识产权发生的碰撞。

“商号权是与商标权相邻接的最为密切的权利。”^[1]二者的共性在于:(1)构成要素存在相似性。根据相关规定，商号应为两个以上的汉字，而商标虽然构成要素更加广泛，但汉字由于其易识记和意思明确的特点，成为我国商标中较为常用的构成要素。因此，二者出现重合的几率很大。(2)商标与商号通过企业长期经营和使用，凝结着企业的商业信誉，可以吸引消费者，给企业带来经济效益。(3)均是由行政机关经过法定程序确认的权利。二者的区别在于:(1)权利的产生时间和方式不同。商号作为企业名称的组成部分，权利产生于企业成立之日，根据企业名称中使用的行政区划的级别，经该级别的工商行政管理部门核准登记后便取得。而商标由国家工商总局集中管理，统一受理和审查，要经过初审、公告、异议期满无人提出异议或异议不成立的，才能予以核准注册和公告，审查程序严格而且需要经过相对较长时间。(2)权利范围不同。一个商事主体只能有一个商号，该商号仅在其核准的行政辖区内具有唯一性，可能有相同的商号在不同地区出现。而一个商事主体可以同时拥有多个商标，每件商标在全国范围内在核准类别上是唯一的，享有对世权。(3)转让和许可条件不同。商号只能转让给一个主体，且转让方不得继续使用已转让的企业名称。商标则可以授权多个主体使用，自己也可以同时使用。(4)权利时限不同。商标有其保护期，过期后经过续展才能得以延续，而商号权利在企业存续期间没有时间限制。

(二)商号获得在先权利保护的要件

对于解决商标与商号的权利冲突，《国家工商行政管理局关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》规定了应当适用维护公平竞争和保护在先合法权利人利益的原则。对于“保护在先合法权利原则”，其应有之意是在权利人合法行使该权利的前提下，对在先权利予以合理、适度的保护，而不应仅因该权利形成时间在先，就可以绝对地对抗在后形成的权利。

在先登记的商号在合理、规范使用的情况下，才可能产生对抗在后注册商标的效果。如前所述，商号与注册商标相比，其权利的获得方式更为容易，享有的权利范围更为有限，使用方式也受到限制。根据《企业名称登记管理规定》第20条规定:“企业的印章、银行账户、牌匾、信笺所使用的名称应当与登记注册的企业名称相同。从事商业、公共饮食、服务等行业的企业名称牌匾可适当简化，但应当报登记主管机关备案。”也就是说，对企业名称的使用应当采用规范的方式，通常应当使用企业全称，特殊情况下可适当简化，但限于使用在特殊行业的牌匾上。而前述案例中，被告即使对其企业名称进行简化，也应为“某某公司”或“某某木业”，且限于在牌匾上的使用。被告其将“某某木门”文字使用在店面招牌、广告宣传等商业活动中的行为，属于在商品上使用商标的行为，超出了适当简化企业名称的合法限度，而构成商标性使用。既然这种使用方式不是对企业名称的合理使用，就不应获得在先权利保护。如果仅依据其注册时间在先就扩大保护范围，对经过漫长而复杂的注册程序才取得注册商标权的商标权人实有不公。但需要注意的是，由于在先登记企业名称的行为不存在对注册商标进行攀附、混淆的恶意，故对企业名称合理的使用方式应当予以保护。因此，在前述案例中，被告应当承担在商品上规范使用企业名称、避免混淆误认的责任，但无须停止使用该商号。这既是经营者应当遵守的商业道德，也是维护公平竞争秩序的必然要求。

二、在先使用的未注册商标权对抗在后注册商标权应以连续使用和具有一定公众认知度为要件

当对在先登记商号的使用超出合理范围，不能获得在先权利保护时，还要考虑这种商标性使用是否产生在先使用的未注册商标权，从而对抗在后的注册商标权。

根据相关法律规定，除了人用药品和烟草制品必须使用注册商标外，其他商品的商标都是实行自愿注册的原则，即这些商品的商标即使未申请注册，在生产、销售等经营活动中也可以使用。下面需要研究的问题是对未注册商标的在先使用能否产生对抗在后注册商标权的法律效力。

(一)未注册商标先用权的成立要件

我国对商标权的保护采注册在先原则，而非使用在先原则，因此，一般来讲，注册商标的权利要强于使用在先的未注册商标权利。《商标法》并未对商标先用权作出具体规定，商标先用权抗辩行使的条件和继续使用的范围都没有明确的法律依据。从《商标法》第31条“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的规定来看，在商标注册阶段，在先使用的未注册商标对抗在后的商标注册申请的条件有两个:“已经使用”和“有一定影响”。另外，同为知识产权法律制度，《专利法》第69条规定了先用权抗辩的行使条件，“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备”。参照以上规定，在商标侵权诉讼中未注册商标先用权抗辩的成立应当符合两个条件:第一，在商标申请日前已经连续使用，而不是临时、短期地使用过;第二，通过使用在相关公众中形成一定认知度。如果未注册商标满足上述两个条件，即不构成侵权，可以继续使用，但对其使用范围应当加以限制。参照《专利法》第69条规定，对先用未注册商标应限制“仅在原有范围内继续使用”。

前述案例中，被告对“某某木门”的使用，超过了商号的合理使用范围，同时，又没有证据证明被告在原告申请日前，对“某某”文字有连续性的商标使用行为并产生认知度，故不符合商标先用权的抗辩条件，构成商标侵权。

(二)混淆因素对判定商标侵权的影响(www.daowen.com)

混淆因素作为判定商标侵权是否成立的必要条件已经成为共识。但是，对构成混淆的标准仍然存在争议。一种观点认为，需已经造成混淆的实际后果;另一种观点认为，即使尚未造成混淆的实际后果，但足以造成相关公众的混淆误认，就构成混淆。笔者认为，混淆本来就是一种主观认知，即便有些案件中当事人提交了对随机调查问卷行为的公证书，试图证明实际已造成混淆，但无法保证参与调查对象符合相关公众的标准，及调查问卷本身设计的合理性。因此，对实际造成混淆后果的客观证明是非常困难的，也是没有必要的。从商标注册制度的初衷来看，商标权利是全国性的，商标权人获得核准注册后，法律就赋予其在全国范围内使用该商标以指示其商品或服务来源的权利。如果允许他人在同类商品或服务上使用相同或近似的未注册商标，导致消费者难以对二者进行区分，客观上就足以造成混淆，对这一点是无需证明的。

另外，应当指出的是，无论注册商标权人是否将带有该商标的产品实际投入市场，都不应影响对侵权成立与否的判断。因为，如果允许未注册商标的共存，商标权人的商品一旦进入市场，就必将造成混淆。混淆的结果，不但会对商标权人的商品进入市场造成障碍，而且会造成商标权人失去对该商标的控制力，未注册商标权人可以不经商标权人许可而授权他人使用该商标，而当他人的近似未注册商标造成不良影响时，必然会造成消费者对该注册商标信任度的降低。“冠生园”品牌的垮掉造成的牵连效应就是前车之鉴。因此，对是否造成混淆的考量应当关注商标的近似度和使用情况，达到混淆的现实可能性标准就可以认定为满足了混淆要件。注册商标未投入市场，仅对侵权赔偿额的确定产生影响，因侵权行为未对商标权人造成实际损失，主要支持维权合理费用部分即可。^[2]

三、对化解在先登记商号与在后注册商标权利冲突问题的建议

(一)行政程序是彻底解决商号与商标权利冲突的最佳途径

法律法规已经给予商号权利人和商标权利人充分的行政救济。在先商号权人能获得的行政救济手段主要有两种:(1)商标异议程序，在先商号权人可在商标核准注册前，在公告之日起3个月内向商标局提出商标异议，对异议处理结果不服的，可以向商标评审委员会申请复审，对复审结果不服的，还可以提起行政诉讼;(2)商标争议程序，在先商号权人可以在商标注册之日起5年内，请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标，对争议结果不服的，还可以提起行政诉讼。需要注意的是，上述3个月和5年的期间为除斥期间，过期即失权。

注册商标权人能获得的行政救济主要是可以向企业名称登记主管机关申请纠正冲突的企业名称。依据《企业名称登记管理规定》第5条规定，“登记主管机关有权纠正已登记注册的不适宜的企业名称，上级登记主管机关有权纠正下级登记主管机关已登记注册的不适宜的企业名称。对已登记注册的不适宜的企业名称，任何单位和个人可以要求主管机关予以纠正。”

商号和商标权利冲突的根源产生于工商行政管理部门的行政行为，当行政程序确认的商号权和商标权都具有合法性时，由法院径行裁判，既不利于矛盾的根本解决，也有司法干预行政之嫌，由行政机关先对权利冲突作出判断，更有利于从根源上解决矛盾，也有利于法院下一步审理相关的侵权纠纷。正因如此，最高人民法院1998年发布的《关于全国部分法院知识产权审判工作座谈会纪要》中提出，先由行政机关解决权利冲突问题后，再处理知识产权的侵权纠纷或者其他民事纠纷案件。因此，笔者建议对于形式合法有效的商号与商标之间的权利冲突，应立法确定行政程序前置的原则。

(二)应明确在先商号的使用行为构成商标侵权时承担责任的方式

我国现行法律法规对在先商号的使用行为构成商标侵权时，应以何种方式承担责任没有作出明确和详细的规定。依据《商标法》及其司法解释，对商标侵权行为“可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任，还可以作出罚款，收缴侵权商品、伪造的商标标识和专门用于生产侵权商品的材料、工具、设备等财物的民事制裁决定”。审判实践中，对于在先商号构成商标侵权的案件，针对原告的诉讼请求，法院一般会判令侵权者承担停止侵权、赔偿损失的责任，而很少选择其他的责任方式。同时，对于停止侵害的责任方式，多采取“立即停止侵害原告注册商标权的行为”这种概括性的表述。

笔者建议，首先，为了明确停止侵权的具体内容，应当在判决书论理部分对哪些具体行为构成侵权予以明确。其次，因为商号权与商标权冲突的侵权形式一般是在商业活动中，在牌匾、广告宣传、合同上使用商标的行为，导致对停止侵权行为这一判项的强制执行比较困难。在知识产权侵权案件的审判实践中，当事人双方经常达成限期停止侵权，如不停止，则给付权利人一定数额金钱的调解协议。笔者认为，在判决书中也可以借鉴这种将停止侵权的责任转化为金钱责任的做法，可以判决停止侵权，如不停止，则需承担给付商标权人金钱并以公开方式消除影响的责任，更好地约束侵权者，并使判决更具有可执行性。

(三)企业应提高品牌保护和防范意识，避免权利冲突发生

当前，国内企业知识产权保护意识虽然逐渐增强，但大多数企业仍然重视度不够，这也是导致知识产权权利冲突频繁发生的重要原因。因此，笔者对企业提出两点建议:

1.企业应及时在经营领域和类似领域将自己的品牌注册成商标，防止他人抢注。国内中小企业较多，相当一部分企业是从家庭式、合伙式经营的小作坊做起，逐渐形成一定经营规模和影响力。由于企业缺乏对商标知识的了解，当品牌经营达到一定规模时，可能品牌已经被别人抢注成了商标。因此，笔者建议，企业在经营过程中应当具有前瞻性，不但应在目前经营的领域将自己的品牌注册为商标，还应当在近似的领域或未来可能拓展经营的领域注册商标。一旦自己苦心经营的品牌被他人抢注为商标，企业维权或收购商标付出的代价将远远高于注册商标的成本。

2.企业应将商号与注册商标相统一。国内多数企业经营的商品品牌是比较单一的，但我们经常会发现企业的商号与其商标标识大相径庭，这种情况下，很容易被他人将商号抢注为商标或将商标登记为商号，造成鱼目混珠的效果，导致企业多年辛苦积累的商誉被他人轻易夺走。建议企业将商号与注册商标统一起来，商号形成的商誉和商标形成的知名度可以相辅相成，使相关公众施以一般注意就能够将商标与生产者建立联系，提高品牌认知度，不给搭便车者可乘之机。

【注释】

[1]郑成思:《知识产权论》，法律出版社2003年版，第272页。

[2]见云南城投置业股份有限公司与山东泰和世纪投资有限公司等侵犯商标权纠纷再审案，中华人民共和国最高人民法院民事判决书(2008)民提字第52号。