重庆市第五中级人民法院　黄　淳

一、引言

试图在中国实现一“鳄”独存的法国拉科斯特公司，最终还是没有逃脱其在其他国家和地区一样的宿命:与新加坡“鳄鱼”共享中国市场。纠结了几十年的两条巨“鳄”，只有在中国是经过最高人民法院的一纸判决，非常不情愿地“和平共处”^[1]。2010年最高人民法院的“鳄鱼”商标案明确告诉世人，中国同样允许相抵触商标共存。

尽管“鳄鱼”商标案明确了商标共存的合法性，但双方不构成“混淆性近似”的判决理由，似乎并没有真正将商标共存的法理基础以及可能涉及的许多问题论证清晰和完整。因此，该案并不能真正为解决商标共存所涉及的法律问题提供更好、更直接、更完整的指导和示范。这与我国的法律制度、尤其是商标法律制度有关。

法律虽然是因规范社会生活而制定，但是它必须与社会生活相适应;没有普遍遵循和服从的法律必然偏离公正^[2]，也必然会被放弃或修正。对于制定法，法院应当发挥其法律解释的功能以填补制定法的漏洞，使之回归公正和正义;如果穷尽其他方法均不奏效且又不能期望从立法者那里得到及时的补救，为了避免显失公平而超越现有制定法进行解释是最后的应急手段。^[3]但是，因为我国法治理念以及立法、司法技术、水平问题，在我国《商标法》实施30年中，商标立法和司法曾严重脱离了社会现实生活，引发了许多诸如“鳄鱼”系列案等商标纠纷，严重背离了鼓励公平竞争和促进市场发展的目的。因此，在如此背景下，最高人民法院以“鳄鱼”商标案来矫正现行商标法之不足实属难能可贵。为了进一步研究、捋清商标共存的相关问题，本文以“鳄鱼”商标案为例，对商标共存可能引发的问题和规制方法作一些探讨。

二、商标共存:概念、特征与现状

商标共存并不是一个传统的法律概念，其通常作为学术概念被使用。近些年，WIPO在相关报告中使用了商标共存概念。不过在一些国外的商标法中却隐含了商标共存制度。商标共存是指，在相同法域内的商业活动中，因商业目的，不同的市场主体在相同或类似商品或服务上使用或注册相同或近似商标，如果存在阻却商标侵权的法定事由^[4]，则相互间合法共存。更简洁一些，即在商业活动中，相抵触商标共存于相同的法域内。

商标共存具有以下特征:(1)共存的相抵触商标，其权利人并非一个，即对相抵触商标具有控制力的所有者，不是一个人或法人，这与联合商标不同，联合商标的所有人是一个主体;共存的相抵触商标不论从符号角度来观察是否相同，但作为权利客体却是不同的对象，即作为符号的相抵触商标属于不同的所有人。^[5](2)共存的商标近似性(相同或近似)。因为认识上的问题，商标的近似性判断在实务中存在偏差在所难免。判断商标的近似性首先要以数学逻辑标准来相互比对;其次根据认识规律，以某一个认知在先的商标为基础，将其他商标与之比较。(3)所标示的商品或服务的类似性。商品不相同或类似，要么无混淆之虞和其他不正当性;要么涉及驰名商标保护理论而无须赘论。不过，商品的类似性同样是一个客观化的主观问题，需另行研究。(4)商标使用的时间和空间范围具有重合性。以“鳄鱼”案为例，如果两条“鳄鱼”的使用时间和空间范围没有重合，双方也就没有冲突的可能性。这种时间和空间范围实际上就是法域。但是不同的规范性法律文件的法域并不相同，所以，对于“鳄鱼”商标而言，如果依据在不同的规范性法律文件，其法域也不同，如巴黎公约的法域是所有承认其效力的国家或地域;而我国商标法或法国、新加坡商标法仅在其国内有效。(5)欠缺商标侵权构成要素。商标侵权的构成要素即事实要件和法定阻却事由的排除。对于商标侵权的事实要件，在“鳄鱼”商标案中，最高人民法院认为是“混淆性近似”，严格来讲，这种观点仅是权宜之计。“混淆性近似”概念，虽然对传统“近似即侵权”是一个突破，但依旧存在逻辑问题。商标的根本是其识别力^[6]，识别力就是一商标能够避免与它商标相混淆、使相关公众能够通过该商标识别其标示下的来源的能力。保护商标识别功能是商标法的根本，而商标是否具有识别力，核心问题就是消费者是否可以避免混淆其标示下的商品的来源。因此，消除混淆是保护商标识别力的根本。而商标的近似性，则仅仅是产生混淆的一个原因。因此，商标是否产生混淆而不是商标的近似性构成商标侵权的事实要件。从逻辑上来看，“混淆”与“近似”的关系是:两者都是人的主观认识产生的印象，但是，首先，一般而言，对事物的近似性认识更先一些，而混淆一般是在原有对事物近似性认识的基础上产生的认识错觉;其次，事物近似并不一定会在认识上产生混淆;最后，让人在认识上产生混淆的并不完全因为近似，还可能因为反差过大而使认识混乱。因此，混淆可能是近似导致的结果，但不是唯一结果;同样，近似可能是导致混淆的原因，但并非唯一原因。由此而言，商标近似性是商标混淆的构成条件之一。因此，商标的近似性仅仅是产生混淆的重要基础，而不是唯一要件。如果不产生市场混淆，也就不存在商标侵权的事实要件。即便是产生了市场混淆，还要判断是否存在商标侵权的法定阻却事由，主要包括历史承继、在先使用权、期间经过和在先权利人的同意或默许等。综合上述，因为认定一商标对它商标构成侵权，首先必须具备事实要件——混淆，然后排除所有法定阻却事由，这才是一个完整和符合法律逻辑的推导。也就是说，如果欠缺事实要件——市场混淆，或者存在法定阻却事由，相抵触商标的继续正当使用具有正当性和合法性。

商标共存源于法律的不溯及既往原则、商标的识别力和商标法的程序性。在注意力经济时代^[7]更是如此。交通、传媒、网络技术的高度发达和人类交往的高频度，商品信息传播几无障碍。商标是一种蕴含太多商品信息的特殊符号，其吸引“眼球”的能力足以使之成为商家开拓市场的首选。在现实中，商标共存现象非常普遍。虽然并没有专项和权威的统计数据，但是从其他相关数据也可知其一斑。^[8]而“鳄鱼”“张小泉”^[9]“泥人张”“同仁堂”等许多知名或驰名相抵触商标纠纷案也是一个有力的佐证。在立法方面，我国《商标法》曾经不是从商标的识别力出发而是以“注册主义”和“近似即侵权”理念来构建商标法律制度，引发了商标抢注与商标权滥用等不正当竞争行为。^[10]在司法方面，诉讼解决商标纠纷的30年，^[11]司法从最初的机械、单一地适用条文到2000年前后的尝试改变再到2010年最高人民法院的“鳄鱼”商标案，其中的艰辛不言而喻。虽然“混淆性近似”理论依旧在迎合某种权威，但“鳄鱼”商标案毕竟是首次认可商标共存。在学术研究上，受到传统理念和理论的制约，中国大陆少有学者关注商标共存问题，除了李扬教授作了较深入的研究^[12]外，其他研究者也仅仅就其某一方面作了论证。不过在国外和中国台湾地区，商标共存已有较为系统化的立法例。

三、商标共存:可能引发的问题和规制

“鳄鱼”商标案认可或者创设商标共存制度实际上源于对商标识别力和实现公正目的，对我国传统商标制度留下的“漏洞”和“缝隙”进行必要的填补以便使商标制度内部可以很好连接吻合形成有机、稳定的体系。商标共存同样基于商标的识别力而产生，是对因商标的识别力而产生的既有利益的保护，防止不正当竞争行为和垄断经营。但是，事物都有两面性，商标共存也同样可以或可能削弱共存商标的识别力和侵犯既有利益等问题，引发不正当竞争行为和垄断行为。因此，对共存的相抵触商标，必须进行合理的规制。

(一)商标共存可能引发的问题

1.商标共存可能引发问题的原因

商标的符号性、主观性、不可控性以及诚信使用的连续性等特点使得判断商标使用行为的合法性并非一劳永逸，即商标的使用行为是否合法，不能单单根据其某个时间点或时间段的行为合法性来判断其之前或之后的使用行为的合法性。商标作为符号，需要以简洁、鲜明、易记等形式将商品信息和商家信息联系、表达出来，以便于消费者快速搜索和选择商品;但是符号信息的易变性也可能在商标使用过程中导致其信息的不稳定。主观性表现为与人的认识密不可分，而人的认识总是在不断变化的，如果商标在使用过程中使得消费者的认识发生改变，也将对其识别力产生影响;不可控性是指商标作为标识，如何确定其独创性、其他标识与该商标的近似性、作为权利客体的边界以及如何防止他人的使用等，都不是权利人可以任意控制的，必须借助于法律强制性来明确。诚信使用的连续性对于正确认识商标以及商标权的相关性非常重要。商标只有连续使用才有意义。首先，商标作为标识符号，不论其独创性或显著性有多强，但它必须通过使用才能使得相关公众将其标示下的商品与其来源联系起来。这种联系越明确、准确甚至达到唯一性，其对商家的意义越大，这就是商标的识别力。商标的识别力必须通过连续的诚信经营和使用来获得并巩固、强化。同样，源于商标识别力而产生的商业价值等也必须通过连续的诚信使用来实现并不断累积，而商业价值等也必须通过使用转化为现实利益。反过来，商标的商业价值等的累积又可以巩固、提高和强化商标的识别力。只有连续不断地使用才能刺激相关公众的感官，使之对商标形成相对稳定的认识，商标所包含的商品和商家的大量信息才能准确、完整向相关公众传播，在商品与商家之间建立稳定、良性的联系。识别力才能形成;诚信是建立信赖关系的基础，是稳定和扩大消费群体、正向强化识别性和商业价值的根本。这种连续诚信使用的性质对考察商标识别力就有些与众不同:共存的商标尽管在初始期间都具有足够的识别力，但并不意味着在之后的共存期间就不会产生混淆、削弱其识别力，扩展业务和拓展市场的过程中，消费群体的扩大可能影响共存商标的识别力。

2.商标共存可能引发的问题

如果从利益角度来分析，商标共存可能引发损害消费者、竞争者利益以及公共利益等问题。在商业活动中，消费者永远是一个特定的利益群体，是商业发展的基石，商标价值的实现就是以消费者对其标示下的商品的认知和购买为基础。但是，消费者也同样主要表现为消极的、隐性的利益群体，市场的任何不良行为都会导致消费者的利益损害。对于商标共存问题可能对消费者的损害主要体现在误认以及因商家的不正当竞争或垄断导致的合格商品不能购置、不必要消费，或消费成本的提高，甚至某些品牌的身份象征或心理满足，因为消费者的误购其社会评价降低或心理落差较大等。因为与下面对可能引发的不当行为的分析中存在重合，三大利益的损害将在以下具体分析。

如果从商标使用行为来看，商标共存可能引发非恶意的市场混淆行为、不正当竞争行为和垄断行为。

非恶意的市场混淆行为。所谓的非恶意的市场混淆行为，是指共存的相抵触商标的权利人并没有主观恶意或其他非正当的目的，仅仅是因为相抵触商标本身的原因而导致相关公众对共存的商标所标示的商品的来源产生混淆。例如，在上海市场，杭州“张小泉”与上海“张小泉”并不好区分，尤其是对那些可能的潜在的消费者来说更是如此。在当今商品经济高度发达或注意力经济时代，商标的识别作用非常突出和重要。商标的识别力越强，受到的干扰越小，消费者在选择商品的搜索成本就会降低。对于商标共存问题，尤其是那些因为存在法定阻却事由而导致的商标共存，其原本就具有一定的混淆性，例如“恒生”与“恒升”商标、两个“泥人张”商标，尽管其共存是合法的，但如果不进行必要的规范，可能损害消费者利益。其一是提高搜索成本。对于那些容易产生混淆的共存商标，多数消费者并不能快捷地搜索到其心仪的商品，其需要足够的注意和分辨才能认准商品的来源。其二是误认。共存商标的近似性，尤其是那些实际存在一定的混淆性的商标，如“鳄鱼”即便已有的消费者可能不会误认，但其潜在的消费者可能在视觉、听觉等方面产生混淆，将一商标的商品误认为它商标的商品的可能性必然存在。因为误认可能导致消费者误购。由于某些商品的社会效果，即当商品对消费者具有一定品味或者社会层次要求，因为误购还可能对消费者的心理和社会评价产生影响，这些都是消费者的人格利益。长期的市场混淆还可能损害消费者对某些商家或市场的信赖利益，这无疑会阻却社会经济正常、健康、有序持久地发展，造成经济发展的不稳定。

不正当竞争行为的产生。商标权是商标法的逻辑起点，也是商标利益体系中的枢纽，是法律赋予的垄断性权利，因此，它具有很强的排他性。但是，由于巨大的竞争价值和商业价值，以及其本身的不可控性，商标很容易被他人不正当地利用并转化为现实利益;但同时，由于商标的竞争优势，商标权也同样容易被权利人本人不正当地加以利用。^[13]而共存商标的近似性，更容易滋生不正当竞争行为，其情形可以分两种:共存商标的权利人之间的不正当竞争行为，即“共存间不正当竞争”;共存商标的权利人形成联盟与其他竞争者之间的不正当竞争行为，即“共存外不正当竞争”。

共存间不正当竞争存在以下几种情形:(1)攀附行为。攀附是一种典型的利用商标进行不正当竞争行为，这种行为主要发生在那些知名度较低、市场份额占有率较小的共存商标的权利人方面，他们可能利用与之共存的其他知名度明显高于自己商标的相抵触商标的影响力来扩大自己的影响、拓展市场并获取更大的商业利益。其表现形式突出使用与他人商标近似度高的部分而不附加区别性标识，或者滥用诉权来达到目的。(2)排斥行为。知名度高者利用市场优势侵占、排挤、压缩与之共存的其他知名度者的市场空间，如“张小泉”案有所体现。(3)相互恶意竞争行为。“真的好想你”与“好想你”商标纠纷案存在这样情况。这种情况多发生在企业规模不大或创业初期，尤其在2000年前后十几年我国《商标法》存在严重逻辑问题期间。恶意竞争可以通过商标权滥用或诉权滥用来实现。诉权滥用在我国利用商标进行恶性竞争的现象非常多，某种意义上，法国“鳄鱼”商标权利人的行为就涉嫌利用注册商标权进行不正当竞争。(4)恶意使用商标行为。有些人不尽善意使用义务，恶性使用自己的商标，而这种行为足以损害与之共存的相抵触商标的商誉。

共存外不正当竞争行为主要是指共存者结成联盟，共同对外，占有市场，排挤其他竞争者。由于这种结盟形式的不正当竞争行为在形式上与垄断行为具有同质性，只不过在程度上有所不同，因此，这里不做重点，在垄断行为中再作论述。

市场垄断行为的产生。对于商标共存而言，商标权的滥用可能导致不正当竞争，如果权利人的市场地位足够强大或者他们的联合体足够强大，并且他们利用了这种优势任意支配市场、限制竞争，这就构成了垄断。滥用商标权的垄断行为同样可分为联合限制竞争行为、滥用市场支配地位行为^[14]、经营者集中三种形式。

反垄断法意义上的联合限制竞争行为是指两个或两个以上的市场主体采取协议、决议或者协调一致的行为，共谋决定商品或服务的价格、数量、交易客户或地域等，限制、排除或妨碍竞争的行为。^[15]在商标共存方面，如果共存的商标权利人具有足够的市场优势，并且联合起来采取一致行动来决定某种或某些商品的交易行为，也就构成了垄断。商标共存引发的这种联合限制竞争主要是横向联合限制竞争行为，至于共存商标的权利人除了自己联合体内的联合外，还进行纵向联合，不在本文的讨论范围。

由商标共存引发的滥用市场支配地位行为可能会是因为共存的商标的某一个权利人具有足够的市场垄断地位或者经济优势并利用这种地位或优势限制共存的其他商标权利人以及除了共存之外的其他竞争者的市场进入。因为商标权具有天然的相对优势地位，如果权利人利用这种相对经济优势进行经营并妨碍公平竞争和市场有序发展，对此如何定性也是一个问题。孟雁北认为，滥用相对经济优势地位行为也应当归入滥用支配地位行为并通过反垄断法来规制。^[16]不过，如果将商标法、反不正当竞争法和反垄断法作为一种有梯度的法律体系来看，滥用相对经济优势地位的行为通过《反不正当竞争法》来调整更为合理，只不过，《反不正当竞争法》需要修改使之成为体系内的有机组成。

根据《反垄断法》第20条，经营者集中是指下列情形:(l)经营者合并;(2)经营者取得足够控制它企业的股权或资产;(3)经营者通过合同等方式取得足够的控制它企业的权利和影响力。如果相抵触商标权利人之间通过企业收购等形式可能实现经营者集中。

3.对商标共存可能引发问题的规制

商标共存基于公平竞争而产生，但也须基于公平竞争而受到规制。对于商标共存问题的规制不仅仅适用《商标法》的有关规定，必要时还应当适用《反不正当竞争法》和《反垄断法》;如果上述法律的具体规定还不足以涵盖所有问题，那么，一般民法或其他相关法律也同样可以适用于此。实际上对于知识产权法的相关问题，理清了知识产权法在整个法律体系的地位，以及它与一般民法、反不正当竞争法、反垄断法之间的逻辑关系，从中可知，在法律适用关系和顺序上，应当坚持知识产权特别法——反不正当竞争法或反垄断法——一般民法的链条关系。^[17]商标法与竞争法在促进竞争、推动创新和保护消费者方面存在着一致性^[18]，都是确保市场的开放性、可竞争性，维护竞争秩序，保护消费者利益和社会公共利益，促进市场经济发展。竞争法以公平竞争为主要目的，反不正当竞争法明确禁止违反诚信、公正等原则的不正当竞争行为，而反垄断法则特别指明滥用知识产权排除、限制竞争的行为属于其规制的范围，且因其保障市场参与者平等自由地进入市场、公正获得或行使竞争能力和竞争机会并打击扭曲市场的行为而被喻为“自由企业的大宪章”。^[19]

商标的根本就是其识别力，识别力是商标的生命。允许相抵触商标共存源于共存的相抵触商标都具有一定的识别力，对这种识别力的保护符合公正之目的。但是，因为商标的易变性，在共存期间可能因为一些客观原因导致商标的识别力削弱，即可能产生市场混淆。为了确保共存期间相抵触商标相互间具有足够的区别，避免不必要的混淆，按照公平和合法原则，对其进行一定规制是非常必要和现实的。

对非恶意的市场混淆的规制。在“鳄鱼”商标案中，最高人民法院认为新加坡“鳄鱼”商标的使用“应保持其与拉科斯特公司注册商标有明显区分的相关使用环境和状态，尽可能避让该公司的注册商标”。这实际上是从避免市场重合的角度来确保各自的“鳄鱼”商标具有足够识别力来避免混淆的一种方式，但比较消极。

对于非恶意的市场混淆行为，本文认为，可以根据公平原则，设定一定的规则，让共存的相抵触商标权利人部分负担或全部负担附加区别性标识来防止消费者发生混淆的义务，确保相抵触商标具有足够的识别力。

附加区别性标识是在保持相抵触商标已有的符号原型的基础上，附加其他标识，而不是改变已有的商标原型。例如“鳄鱼”商标，在保持双方原有的“鳄鱼”商标原型基础上，添加具有区别性标识，如在新加坡“鳄鱼”商标的适当位置添加文字标识如“新加坡”或创始人的姓名标识，而法国“鳄鱼”商标则添加“法国”等字样等。(www.daowen.com)

但是，在现实中，附加区别性标识义务如何承担或执行也是一个必须解决的问题。本文认为，解决这个问题须从产生共存的初始时间点的各方权利的大小以及权利获得的正当性等方面考量权利、义务分配。考量初始点共存商标的权利大小，一是考察效力范围，二是权利获得的先后，三是商标的知名度。这三个因素的位阶是效力范围高、权利获得先后次之，知名度最后考虑。效力范围越大，权利获得越先，知名度越大，其权利效力越大。因此，共存的相抵触商标的权利一般按在先注册驰名→在先注册→注册驰名→在先未注册驰名或一般注册→在先未注册商标→未注册商标的顺序，次第降低。权利位阶低的相抵触商标权利人承担附加区别性标识的义务;而权利相同的，双方都负担附加区别性标识的义务。

如果义务人没有履行义务或履行不合格，则相对人可以请求有关机关强制要求义务人履行义务。具有执行力的机关一般是商标登记管理机关和司法机关。在“鳄鱼”商标案中，由于两条“鳄鱼”在我国开放及《商标法》实施以来均已长期在境外使用，进入中国境内的时间也大致相同，且我国、新加坡和法国都承认《巴黎公约》在本国的效力，同时，双方在其他国家或地区签订了多份共存协议，因此，仅仅因为法国“鳄鱼”抢先注册而要求新加坡“鳄鱼”权利人负担义务并不妥当。如果法院判令双方均负担添加区别性标识就更为合理。“张小泉”案中，因为历史原因导致上海“张小泉”没能获得注册，但它同样是驰名商标和老字号，在上海之外，强令上海张小泉刀剪总店作为附加区别性标识的义务人并无不妥。但是，上海“张小泉”的在先性，在上海市场，杭州张小泉负担附加区别性标识的义务更为合适和公正。

对不正当竞争行为的规制。由于我国立法水平和技术的原因，法律的层次性和体系化有些欠缺。对于不正当竞争行为的规制极不完整，又存在冲突。对于因商标产生的不正当竞争行为，《商标法》也有规定，《反不正当竞争法》也有规定，但规定得都不严谨。但从法律解释的角度来看，适用明确的法律规定和一般性条款，《反不正当竞争法》还是能够完成规制因商标共存引发的不正当竞争行为。

根据《反不正当竞争法》第2条第2款规定，构成不正当竞争行为必须满足三个要件:(1)行为必须违反《反不正当竞争法》的具体规定和一般性规定。(2)行为须损害其他经营者的合法权益。(3)行为必须扰乱社会经济秩序。^[20]对于因商标共存而引发的攀附、排斥、恶性竞争以及结盟形成相对经济优势并利用这种优势进行不正当竞争行为，通过合理的法律解释都可能适用《反不正当竞争法》予以规制。

对垄断行为的规制。一般而言，商标共存可能引发的垄断经营并不常见。但是，如果新加坡、法国和香港三家使用“鳄鱼”商标的公司联合，还真具有足够的实力对服饰等相关商品市场进行一定的垄断经营。另外，在一定区域形成垄断经营也并非不可能。垄断同样可能因共存商标的某一或某些权利人联合对其他共存的商标权利人形成垄断经营来排挤他们，也有可能某些共存商标的权利人形成联合垄断某一或某类商品市场或者只是在某一区域的市场。这些行为同样可以通过联合行为、滥用支配地位和经营者集中来实现，其中最有可能的是在共存的商标权利人中某个具有市场支配地位的商家凭借这一地位，进行歧视性交易，不当拒绝交易等行为。^[21]对于这种垄断行为，《反垄断法》完全可以予以规范和禁止。

四、结语

“鳄鱼”商标案虽然解决或澄清了我国商标法中的商标共存问题，但是对于这一问题的更系统或完整的规范还远没有完成。本文仅仅对其中的一个点作一点研究并提出一点看法，是否能登大雅之堂还不好说。但是商标共存法律问题的研究对理解、完善我国《商标法》却又有很重要的意义。因为，商标共存从某种意义上讲是商标法的“是与非”的连接点，如果该问题研究透彻后，对理解商标法的其他问题就容易得多。

【注释】

[1]参见《2010年中国法院知识产权司法保护十大案件简介》中的“鳄鱼”商标案，裁判文书为最高人民法院(2009)民三终字第3号民事判决书，载《最高人民法院办公厅关于印发2010年中国法院知识产权司法保护10大案件和50件典型案例的通知》。下文中有关“鳄鱼”商标案的情况也是参考该文件，为了节约篇幅，不再一一注明。法国与新加坡“鳄鱼”商标纠纷案是系列案，仅北京一中院2005～2007年受理的一审就有10件。至于自改革开放以来，法国、新加坡、中国香港之间以及与中国内地有关“鳄鱼”商标发生的纠纷就不计其数。

[2]参见［德］拉德布鲁赫:《法学导论》，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1997年版，第2、19页。

[3]参见［德］卡尔·拉伦茨:《德国民法通论(上册)》，王晓晔、邵建东、程建英等译，中国法制出版社2003年版，第108页。

[4]在这种意义上的商标，本文称之为相抵触商标。也有学者如吕昊用“商标共用”来表示商标共存概念。此外，对于商标侵权的阻却事由，吕昊以抗辩事由来表达。参见吕昊:《对商标侵权行为的抗辩制度》，载《中国商标》2006年第9期。

[5]为了说明这个问题，打个比喻，两个人分别购置了完全相同的商品，虽然在形式上无法分辨两者异同，但它们作为独立的物，其所有人并不相同。所以，即便是从符号的角度看，两个商标完全相同，但如果这种符号的选用或创造是不同权利人分别独立完成的，那它们就属于不同的权利人。

[6]在探讨商标法的有关语境中，这一概念与识别性、可识别性等大致相同，均是指一商标区别于它商标的性质和能力。相对而言，识别力既有有无的定性，又有大小的定量，因此，本文引用这一概念。见李扬:《知识产权法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第345～349页。

[7]有关注意力经济的论述，可以参见颜光华、李建伟:《从人类需求视角对注意力经济的探究》，载《财经研究》第26卷第9期，2009年6月;李涛:《从“注意力经济”看传统经济理论的回归》，载《学海》2000年第5期。

[8]中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会:《中国商标战略年度发展报告(2010)》;截至2010年，中国个体工商户达3406.54万户，全国私营企业达818.88万户，4200多万的个体私企是一个庞大的群体，一般私企都会使用商标或类似于商标的标识，个体也会使用一些标识，如果平均私企使用一个商标，个体中1/5使用商标，其总数就超过1400万。参见新华网:《我国个私经济从业人员超过1.6亿人》，载http:// news.xinhuanet.com/fortune/2011～02/04/c_121050554.htm，上传时间:2011年2月4日10∶06∶32，访问时间:2011年7月13日7∶48。

[9]参见上海市第二中级人民法院(1999)沪二中知初字第13号、上海市高级人民法院(2004)沪高民三(知)终字第27号民事判决书。本文所引用的案例均有出处，且多数为裁判文书。为了节约篇幅，一般不再标明。

[10]张玉敏:《维护公平竞争是商标法的根本宗旨——以〈商标法〉修改为视角》，载《法学论坛》2008年第2期(第23卷，总第116期)。

[11]罗东川:《国家知识产权战略背景下的知识产权司法保护》，载《法律适用》2006年第4期。

[12]具体详见李扬:《知识产权法总论》，中国人民大学出版社2008年版，第341～347、367～369页。

[13]参见李艳、赵芸平、步翠锁:《知识产权的滥用与反垄断法的规制》，载《知识产权》2005年第5期。

[14]向东、郭广辉:《知识产权滥用的法律规制——以反垄断法为视角》，载《理论探索》2010年第4期。

[15]李小明、粟欢:《反垄断法中联合限制竞争行为的比较研究》，载《法学论坛》2007年9月第5期。

[16]孟雁北:《滥用相对经济优势地位行为的反垄断法研究》，载《法学家》2004年第6期。

[17]李扬:《商标法中在先权利的知识产权法解释》，载《法律科学》2006年第5期。

[18]王先林:《知识产权行使行为的反垄断法规制——〈反垄断法〉第55条的理解与适用》，载《法学家》2008年第1期。

[19]曹士兵:《自由企业的大宪章——反垄断法》，载《天津社会科学》1995年第2期。

[20]韩赤风:《反不正当竞争法的完善与知识产权保护》，载《知识产权》2003年第3期。

[21]张占江:《反垄断法与行业监管制度关系的建构——以自然垄断行业内限制竞争问题的规制为中心》，载《当代法学》2010年第1期。