重庆市第五中级人民法院　曹　柯

一、维权的意义在于竞争:司法的经济延伸性

(一)商标专用权的特点

商标是由文字、图形或者其组合等构成，使用于商品，用以区别不同商品生产者或者经营者所生产或者经营的同一和类似商品的显著标记。^[1]这一定义从私法的角度，指出了一个普通的标记受到法律保护的原因。企业之所以能够对一个标记享有专用权，就在于这样的标记使用到商品后，具有区别商品来源的功能。在法律语境下，商标是依附于商品的标识，商标的基本功能是确保投放市场的商品来源一致，使消费者能够将标有商标的商品与来自其他厂商的商品区别，并保证带有商标的所有商品是在同一厂商的控制下生产，商品质量也由同一厂商负责。商标专用权除了是一种私权，还是一种垄断权。但这种垄断是有代价的，要求企业依托商标专用权开展商业活动。所以，商标专用权的产生应当符合企业生产经营目的，符合区别商品来源的核心功能，法律对商标专用权的保护程度也与商标区别商品来源的作用大小以及企业在经营活动中使用商标的范围呈紧密的正相关关系。

(二)司法保护的模式选择

商标权与专利权、著作权等其他知识产权不同，属于识别性标记权利，而非创造性成果权利。如经济学家指出的，创造性成果权利是创新的结果，这类知识技术的利用和扩散将会带来较大的社会效益;识别性标记作为一个载体，本身没有多少创造性和技术含量，其价值取决于该标记所代表的主体的信誉、质量、创新等。这类知识产权的外部性在于保护消费者和用户的利益。^[2]可见，不同的权利性质决定了不同的保护目的，也决定了不同的保护模式。商标作为标识性权利，法律对其的保护在强度上不如专利等创造性权利，但保护范围却更宽泛，权利边界更具有模糊性。商标专用权与企业的形象以及商品声誉相关，所以保护结果也会对企业的经营行为产生重要影响。过宽的保护虽然会提升企业对商标价值的重视程度，但将对其竞争对手产生限制，而过窄的保护则将打击企业推广品牌的积极性，鼓励仿冒行为。除此之外，保护的力度以及效率对于企业也有重要的意义，甚至直接影响企业的决策。因此，关于商标的司法保护，其规范和引导作用显得更为突出，并与社会对商标的支持和促进态度保持一致。

(三)企业视角下的商标维权

随着产品的系列化发展以及企业的配套生产策略，在铺天盖地的广告催化作用下，商标已经成为一个“不说话的销售员”。企业也开始对商标进行单独宣传，突出商标的形象意义和独立价值。再加上商标价值评估体系的建立，商标便成了品牌，对商标的保护也发展为一种战略。从企业的角度来看，公平正义的道德观更多让位于利益最大化的经济观。商标维权不仅是一项寻求正义的法律行为，更含有清理市场、进行竞争的意味。对于企业而言，一起成功的商标诉讼不仅要在法律上获得赔偿、维护权益，更要提高商标的市场知名度和声誉，对企业品牌的推广起到助推作用。司法实践中，有些诉讼本身也会成为企业拓展商标市场影响力的策略，比如足够多的商标维权记录可以作为今后认定商标驰名的重要因素。在此背景下，商标维权行为更多体现出的是企业的品牌竞争策略，司法保护的性质也应随之从传统的事后价值弥补手段转变为着眼企业发展的行为规范。

二、企业商标维权的成本分析

企业作为一个以营利为目的的主体，其维权行为不能忽视成本问题。尤其对于商标维权而言，与企业经营有密切的关联性，不计成本的商标诉讼难以产生应有的经济价值。

(一)沉没成本与机会成本

成本，是一个众所周知的概念，但对成本的理解却各有不同。一般认为成本是个历史概念，是过去所付出的代价。而经济学的思维方式却不承认客观成本，认为以前发生的成本都是过去的成本，是沉没成本，不可恢复的成本。沉没成本与经济决策无关，决策过程中需要考虑的是将来的事情，是机会成本。换句话说，成本是在衡量了所有可选机会之后所作出的选择，是获得某物必须付出的代价，也是放弃其他机会的价值。传统观点认为，法律对权利的保护应当与成本相关，比如赔偿中的填平原则，以及合理费用的承担等等，这里的成本概念就属于沉没成本。从影响企业决策的机会成本角度考虑，企业的成本并不是这些已经发生的损失或者费用，而是为了维护品牌商誉以及企业竞争力所应支付的代价，由此形成企业选择诉讼而放弃其他机会的原因。

(二)成本决定行为:边际成本对决策的影响

成本不由事物决定，而是选择的代价。换个角度来看，事前对机会成本的判断又会对决策本身产生影响。考察企业的商标维权行为，不能忽视企业的营利性目的。如果企业选择司法维权行为，其必然会放弃其他营利性机会，而且这种代价会越来越高。也就是说，企业维权不是经常性和可持续性的，将会随着新的额外付出的代价与所得收益比而决定，即所谓的边际收益与边际成本概念。因此，对企业商标的司法保护不能局限于企业所受到的历史性损害，更应关注企业的维权行为对于企业品牌所产生的推动作用，以及随时间延长所导致该作用边际价值的变化。

(三)关注重心:商标知名度和显著性

企业维权关注的是机会成本，着眼于将来，考虑的是品牌竞争。其边际效益与产出注重的是对今后品牌知名度以及企业竞争力的影响，而非一城一地的得失，这与企业对于商标的培育、推广战略不谋而合。从司法角度讲，对于商标专用权的保护同样着眼于商标的知名度。法律禁止任何在消费者中造成混淆的擅自使用商标行为，其中混淆的界定与商标的知名度大小密切相关。而商标知名度的核心又在于商标的显著性。商标的显著性可谓保护商标的灵魂，也是防止商品混淆的关键。正如有学者所比喻的，商标的保护范围好比电筒的光照范围，电池的强度如同商标的显著性，电筒的高度如同商标的知名度，电池越强，电筒越高，光照的范围也就越亮和越大，同理，商标的保护范围也应该越强和越大。^[3]商标显著性的强度不仅直接决定商标是否可以注册，而且还决定商标权利范围的大小。^[4]商标的知名度和显著性是企业进行维权和品牌决策以及司法保护的共同点与着力点。

三、品牌保护的价值理念:发挥市场的力量

司法追求正义，但正义的含义随时光而变迁，因个体理解差异而含混。如马克思主义理论的阐述，真理的辩证性和发展性决定了对其探究的复杂性、局限性。考察社会历史实践，证明了“看不见的手”对于看似无序杂乱的市场活动所产生的明显的调整与规范作用，这恰恰印证了“实践是检验真理的唯一标准”的著名论断。市场经济中，只有企业家的收入来源于企业最后剩余的利润，这决定了企业家比任何人都更关心企业的发展状况，任何专家或机构都不可能替代企业家找到对企业而言最佳的决策方案，市场也正是在企业家的谋利行为中无意识形成的规则统一体。由此需要指出，司法活动应尽可能为企业家的决策营造环境，更多地维护符合市场规律的规则，避免对企业行为进行直接干预;应为企业进行商标维权与品牌竞争提供自由、平等的法律条件，但不能打着司法保护的旗帜替企业维权，以正义的名义干预企业的决策，尊重和发挥市场的力量，最终促成和谐公正的社会秩序。

(一)明确清晰的商标权利边界

市场经济条件下，不同主体之间的社会关系是用规则来进行协调，而其中权利是最主要的部分，也是市场经济的基础。在明确清晰的权利体制下，能够为市场主体提供可靠的信息和激励，促使企业对机会和选择有清晰的认识，有效衡量不同的机会成本，通过比较边际成本和边际收益而作出决策。同时，权利边界的界定也是一个财富分配问题。如果财富的分配方式不能使财富的创造者得到适当的回报，那么这种分配方式最终一定会崩溃。如前所述，商标作为标识性权利，在拥有较宽的保护范围同时，权利边界却更模糊。随意授权或任意扩大权利保护范围，势必构成对竞争的限制，对公共利益产生侵害。所以，对商标权利边界的界定应当符合商标的本质，并且具有可识别性以及预期稳定性等特征。商标知名度和显著性与商标及商标权利的本质相符，知名度和显著性也具有公众可识别、可预期的特征，对企业有着明显的激励作用，对推广品牌发展具有助推作用，因此应作为界定商标权利边界的主要标准。

(二)降低品牌推广的交易成本

产权一旦确定，就应允许其自由交换，激励人们专门从事他们有比较优势的活动。人类正是在交换关系中不断推进社会化分工，实现了财富的增长。然而，交易成本一直是妨碍企业实现预期目标的主要障碍，包括交易费用高昂、交易周期漫长、交易环节太多、交易规则不稳定等等。企业进行商标维权也好，实施品牌战略开展市场竞争也好，同样存在克服交易成本的困局。维权费用和维权周期是传统问题，而维权环节复杂以及裁判规则的不稳定、结果缺乏预见性则是更深层次的问题。这些都形成了企业不得不顾及的交易成本，消除这些不稳定或模糊性较大的因素，对于降低品牌推广的交易成本和企业的品牌战略决策有着至关重要的影响。

(三)弥补商标注册制度漏洞

法律制度是针对社会大多数行为的共同特征而制定，其约束力具有普遍性，但也不可能面面俱到，并且往往因为是民意妥协的结果而存在天然的制度缺陷。这时候，需要司法行为发挥“衡平法”作用，彰显市场规律的客观诉求。如商标注册制度建立起了商标权利公示平台，方便对在先商标进行检索，减少了权利冲突。但是，注册人获得商标专用权后，可以不使用商标，仅通过转让商标获得收益;还可以通过行使商标专用权阻止竞争对手使用相同和类似商标，由此占据市场竞争的优势地位。可见，商标注册制度中天生暗藏着商标抢注的利益驱动因素。正由于商标注册制度与生俱来的重效率轻公平的缺陷，使得商标实际使用人的合法权益得不到保障，由此引发对商标抢注问题的反思。^[5]所以，在商标维权和品牌竞争过程中，对于脱离商品使用的商标维权诉求，以及利用注册制度进行恶意竞争的行为应当发挥法院的“衡平”作用，通过司法渠道加以限制，按照商标知名度与显著性标准对权利边界进行约束，弥补制度漏洞带来的不公后果。

四、司法应对:多元化保护机制

中国历史上的商标追溯到宋朝就与产品责任追究联系在一起，关注国家利益与公众利益，重点在于打击假冒。延续至今，不仅体现在《商标法》第7条、第39条、第40条、第45条等规定上，还在每年各地的集中专项行动中得到体现。所谓商标维权更充满了商标管理权力的味道，并形成了着眼于对侵权行为进行责任追究的思维传统。《与贸易有关的知识产权协议》(TRIPS协议)对知识产权作了“私权”的定义。因此，现代意义的商标保护重心更需要关注商标所有人的需求，换取他们对开发产品、拓展市场的信心和投入。1982年公布的《商标法》距今已有近30年的历史，经历了我国社会经济结构转型的全过程。中国社会从单一思想到多元化价值体系的形成，过去的法律面对社会高速剧变所引发的阵痛感到不力、不安和不便。《商标法》最近一次修订是在10年前，而近10年恰恰迎来了因为经济全球化、金融危机化导致的国内外发展环境的重大变革。特别是国内发展水平东西差距日益明显，装备制造产业升级乏力，大型企业品牌形象屡屡受损，中小企业受紧缩政策影响严重，传统的商标保护思路已经不能胜任今后复杂的经济形势。由此，从能动司法角度考虑，以助推企业品牌推广为重心，以规范市场竞争行为为着力点，建立多元化的司法保护机制成为当务之急。

(一)立案机制:加强对诉的合并问题研究(www.daowen.com)

品牌保护的核心在于商标保护。不过，除了注册商标外，品牌形象还体现在商品名称、包装装潢以及商品外观设计和包装图案作品与互联网域名等方面。在品牌保护的司法实践中，被告同时侵害商标、域名与企业名称、包装装潢，或者同时侵害商标与著作权的情况经常出现。对这类案件将不同法律关系引发的诉合并为同一案件立案审理，有利于集中解决纠纷，化解矛盾，并使企业的品牌维护行动更加统一、系统。另外，此类诉的合并还能够解决不同性质权利的边界的交叉问题，避免因为审判组织不同，在判断各种类别的权利边界时自由裁量的标准不一致，甚至相互矛盾，通过诉的合并能够对企业品牌从各个法律关系角度给予应有且适度的保护。实践中还遇到竞争对手之间相互的诉讼行为，这类诉讼往往是市场主体的竞争策略所致，每一批次都有好几个案件，而且相互针对，还有案中案的情况。通过诉的合并，在一个案件中解决双方的竞争关系，有助于减少企业之间的竞争消耗，实现司法维权的社会效益。

(二)公开机制:让品牌保护走向公示、公信

“以看得见的方式实现正义”是司法界的一句著名谚语，以公开的方式解决纠纷是司法的内在属性。品牌保护关键在于向社会宣示品牌的价值和品牌拥有者的权利范围，而将相关司法活动向社会公开有利于实现企业商标维权和品牌竞争的初衷。在当前已经建立起的庭审公开、文书上网等平台基础上，应当进一步建立向当事人释明司法政策、向社会公示驰名商标以及知名商品认定结果等制度。由于在审理侵害商标、知名商品名称、包装、装潢案件中，社会普通消费者的认知水平是判断是否侵权的法定因素之一，所以关于这些案件的审理还有必要普遍引入人民陪审员参与合议庭，这也是一种司法向社会公开的有效形式。从效果上看，人民陪审员参与品牌司法保护既有利于对法官自由裁量权的监督和约束，也更符合依据社会公众认知开展品牌保护的本意，提升裁判结果的公信力。

(三)效率机制:突出品牌的时间价值

企业品牌的推广具有一定的时间性，特别是如“北京奥运”等一些具有历史纪念意义的品牌更与特定时期有着密切的联系。针对企业的维权行动，司法保护的效率是人民法院不能忽视的问题。尽管有些案件疑难复杂，特别是关于损失的计算缺乏具体的依据，但应当从企业生产经营的角度考虑到时间的拖延对于品牌推广所产生的经济价值减损可能要比赔偿金额本身对企业有着更大的影响。在品牌保护的案件中，可以尝试对一些简单或强调时效性的案件试行速裁机制，对利润损失证据不全面充分的案件尽量避免启动鉴定、审计程序。此外，在诉讼环节上应还需要进一步简化，试行多渠道送达机制，有效利用现代媒介进行直接送达、邮寄送达并行的送达模式，减少公告送达。对于涉外案件可以将外交途径送达与涉外公告送达结合，防止出现单一送达无效导致重新送达的情况。另外，在商标维权案件中被告通过管辖异议推延时间的情况比较普遍，而管辖争议交由立案庭审理的现有模式增加了诉讼环节，必然降低审判效率。对此，有必要重新审视由知识产权庭审理管辖异议的可行性和必要性，以达到明显提高审判效率的目的。

(四)保全机制:确保维权的法律实效

判决的履行问题是长期以来困扰维权企业的老大难。由于当前道德风险成本较低，被控侵权人常常会在诉讼中隐匿财产和证据，给调查取证和后期的执行带来很大障碍。商标维权中的法律白条对于企业的经营策略和品牌推广信心有着相当大的负面影响。为了切实保障企业品牌价值得到实际体现，需要人民法院在诉讼初期就积极介入，多采取现场保全方式，一方面通过勘验侵权现场了解情况、固定侵权证据，另一方面对被控主体的财产加以保全，确保后期执行的顺利。但人民法院在采取诉讼中的保全措施时不能忽视商标维权的竞争性质，防止一方利用保全干扰对方企业的正常生产经营或对对方企业形象形成不良影响，法院在保全措施上应尽量选择柔性措施，并要求原告提供足额担保。尤其对于临时禁令措施更应慎重，这类预防性的强制措施很容易成为企业竞争的手段。由于品牌具有时效性，而临时禁令所产生的后果有时候是无法弥补的，因此一般情况下不应针对尚未实际发生的侵权行为颁布临时禁令。

(五)联动机制:实现双轨制下的协调

行政权重在维护公共秩序，程序简便高效、政策性强;司法权重在判定侵权，以公平为原则，解决纠纷更有法治根基。我国商标制度的发展脉络是从私权到公权，再到“私权+公权”，将商标首先作为公共管理的一种工具，然后才是对商标私权利的保护。^[6]而从历史传统来看，用行政机制解决假冒问题也具有较强的权威性和较高的效率，由此造就了司法行政并行的双轨制模式。对于品牌保护，司法权与行政权都有正当理由且各具优势，需要相互衔接联动，避免权力资源内耗，实现“1+1＞2”的组合。实践中经常出现的主要是对于海关、工商等行政机构所扣押的物品，法院应当及时调查取证并作出相应的司法保全;对应的，人民法院在审理中所涉及的假冒商标等违法线索或其他违反行政法规的线索也应及时向工商机关等部门移送，利用不同程序制度的优点实现综合治理的目的。

(六)调撤机制:营造良性竞争的氛围

一般而言，企业采取的品牌保护行动都有周密的策划并预留了竞争共赢的弹性，参与商标维权的人员也具有较高的文化程度和理性思维能力，矛盾相对缓和。相对其他案件而言，这类案件的双方当事人存在更多的共识和议价空间。在坚持“能调则调，当判则判，调判结合，案结事了”的司法方针背景下，注重发挥司法主动性在商标维权诉讼中开展调撤工作，具有相当大的可行性和必要性。品牌保护不是简单的化解纠纷，还是一种划定权利边界、维护市场秩序的行为，因而相关的调撤工作也应是一项法律性与社会性交融的活动。既要注重法律的规则性，又要把握将社会效果内化于法律适用的尺度;既要遵循法律的逻辑演绎，又要考虑社会经验和生活逻辑，将调撤工作贯穿于诉讼的全过程。具体而言，要加强法律释明并以在先案例辅助说明，着重做好敏感性案件、双方都形不成证据优势的案件以及在适用法律方面有一定困难的案件的调解工作，解决当事人信息不对称和裁判预期不合理的问题，找准利益平衡点，充分运用商标许可使用制度合理设计调解方案，追求合作、和谐、共赢。对于竞争企业间的诉讼，还应将调解当作构建竞争规则的渠道，通过这种最为和谐的方式发挥司法对经济的推动作用，形成良性竞争的市场氛围。

(七)裁判机制:凸显商标品牌的价值

《商标法》第52条规定，凡未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与注册商标相同或者近似的商标的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。该规定传达了一种思维方式，即着眼于被控侵权人的行为，在与注册商标及商品种类作对比的基础上进行侵权判定。这种从传统侵权理论延伸产生的思维理解简单但忽略了商标权利边界模糊的特点，因而不能全面体现商标保护的本意，当面对反向混淆、商标抢注以及权利冲突等“另类”案件时力不从心。就算在一般侵权案件中对于责任大小的判定，同样难以体现出不同企业以及不同商标的品牌价值。笔者认为，基于品牌保护的终极目标以及企业维权的成本分析，应当对商标知名度与显著性继而对商标权利范围进行优先考察，再作传统意义上的侵权判断，并且将商标知名度和显著性程度作为决定侵权责任大小的重要因素。此外，还应从商标的本意出发，将商标的使用情况与责任承担形式联系起来。这是因为商标显著性的强度因商标的使用而变化，长期使用的商标可以强化商标的显著性，给公众以深刻印象，防止混淆的发生;^[7]弃之不用的商标则导致商标显著性减弱甚至消失，难以为公众记忆，无法起到识别来源的作用。对于品牌知名度正处于上升期，企业花大力气拓展市场过程中侵犯到在先权利的，可以考虑主要以赔偿的方式解决纠纷，不能一味判决停止行为，允许在一定范围内的商标共生现象;而对于单纯的仿冒行为则应以永久性禁令作为主要的惩罚手段。对于注册商标后没有使用的商标所有人提起的侵权诉讼，在相同侵权的情况下不应再主张损失赔偿，而在近似侵权的情况下则应将商标使用程度与商标显著性和知名度共同作为判断侵权的要素，没有在市场上使用的商标因不会造成与其他标识混淆，权利人也就不能主张侵权。对于使用的方式具体可以分为:(1)商标权人已经在商业活动中使用商标，且已经有一定的消费者认知;(2)商标权人已经在商业活动中使用商标，但仅处于商业筹备中，未向消费者展示、尚无消费者认知，或者虽然已经实际销售，但未能成功地建立联系，取得消费者认知;(3)商标权人没有有意识地宣传、推广该商标，但其产品已经获得一定的消费者认知，或者甚至商标权人并未在一国境内主动、授权或同意使用该商标，但意外出现了附带该商标的商品在境内销售的实际情况。^[8]

(八)监督机制:清除维权与审判间的杂音

多元化保护机制不同于被动审判的传统司法模式，是一项综合性很强的工作。除了对法官的专业素养和职业操守有很高的要求外，更需要在维权企业和裁判法官之间营造一种相互信任的氛围，疏通意见反馈渠道。因此，有必要建立以当事人为主体的外部监督机制，对品牌保护的司法公信力进行评价和跟踪，由此形成沟通的桥梁。目前已经实行随案发放廉政监督卡制度，告知当事人监督权利，公示监督电话。还有必要推行诉中廉政作风评查制度，法院在诉讼保全、庭审、执行等重要的诉讼阶段，征求当事人对法官作风及廉政方面的意见，跟踪评查司法行为的具体过程。另外，品牌的司法保护除了裁判本身的法律效果外，必须重视判决后所产生的社会评价，因此有必要在判决以后随访相关企业和行业协会、主管部门，形成裁判效果评估数据，以便更准确地分析影响企业对于司法保护接受度的法内外因素。

(九)延伸服务机制:撰写司法审判的后记

品牌保护以助推企业品牌推广为目的，不应停止于对纠纷的化解，还需要着眼于纠纷处理后的延伸服务。商标维护以知名度为核心展开，反过来维权结果又是推进企业品牌知名度的强心剂。一次成功的品牌保护对于一个企业，乃至于一个地区甚至国家都有一种宣传作用。因此，人民法院应当关切与媒体、企业、行业协会和园区管理部门等单位的联系与协作，对于典型意义的品牌保护案例积极进行宣传，对其中的司法政策加以普及公示，对案例中反映出来的问题发出司法建议，充分体现司法活动的社会价值，搭建起全社会参与的品牌保护综合平台。

【注释】

[1]郑成思主编:《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第235页。

[2]张玉台主编:《中国知识产权战略转型与对策》，中国发展出版社2008年版，第371页。

[3]黄晖:《商标法》，法律出版社2004年版，第129页。

[4]黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第11页。

[5]虽然《商标法》通过规制注册商标侵犯在先权利对注册取得制度的缺陷进行弥补，最高人民法院也考虑在赔偿金额上对利用注册商标投机取巧的行为进行约束，但都属于事后弥补机制，在执行效果上差强人意，导致商标抢注行为仍然大量出现。

[6]黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第4页。

[7]如《商标法》第11条规定，缺乏显著特征的标志经过使用取得显著特征的，并便于识别的，可以作为商标注册。

[8]董慧娟:《澳大利亚Barefoot案对商标“使用”含义的突破及引发的思考》，载《电子知识产权》2011年5月。