重庆市第五中级人民法院　贾友成

品牌概念由大卫·奥格威在1955年首次提出，近几十年来，品牌逐渐成为最热门的主题并充斥于社会经济生活的各个角落。随着商业竞争格局的不断变迁，品牌承载的涵义也越来越丰富。所谓品牌战略，就是企业为了提高自身的市场竞争力，围绕产品品牌所制定的一系列长期的、带有根本性的总体发展规划和行动方案。正如联合利华主席Niall Fitzgerald所说:“品牌代表信任，随着顾客的选择变得越来越多样化，这一点也变得越来越重要，人们希望使他们的生活简单化。”^[1]

一、天府可乐集团诉百事可乐公司侵犯商业秘密纠纷案引发的深思

(一)案情简介

中国天府可乐集团公司(重庆)(以下简称天府可乐集团)的前身重庆饮料厂与四川省中药研究所合作研究生产天府可乐浓缩液乙料的成分、配方及其生产工艺，该配方及生产工艺属于天府可乐配方中的核心部分，双方均采取了保密措施，后天府可乐集团给付后者25万元人民币而成为该技术成果的权利人。天府可乐集团与美国百事公司的子公司肯德基国际控股公司于1994年1月签订合资合同，合资设立重庆百事天府饮料有限公司(以下简称百事天府公司)，约定了双方出资，合资公司生产天府可乐饮料和浓缩液、天府商标作价人民币350万元转让给合资公司并就此另行签订合同等内容。1994年8月，经验资报告验证，天府可乐集团投入百事天府公司的资本包括土地使用权、房屋及建筑物、机器设备。百事天府公司使用天府可乐配方及生产工艺生产天府可乐饮料及浓缩液，并将其视为商业秘密，天府可乐集团知悉该使用行为。2006年3月，天府可乐集团签订协议将其持有的全部股权转让给百事(中国)投资有限公司。2009年10月29日，天府可乐集团起诉百事天府公司、百事(中国)投资有限公司，请求法院确认天府可乐配方及其生产工艺商业秘密属于其所有，判决百事天府公司立即停止使用涉案商业秘密，立即归还涉案商业秘密的技术档案，判决两被告共同赔偿其损失100万元。

重庆市第五中级人民法院认为，天府可乐浓缩液乙料的成分、配方及其生产工艺构成商业秘密;合资合同和验资报告没有表明涉案商业秘密作为注册资本投入合资企业，结合双方合资的事实，仅依据天府可乐集团合资期间知悉和同意百事天府公司使用涉案商业秘密，不足以证明天府可乐集团同意将涉案商业秘密作为注册资本投入到百事天府公司;但应当认为天府可乐集团许可百事天府公司使用该商业秘密;合资合同没有约定许可使用费用，至本案纠纷发生，天府可乐集团也没有向百事天府公司主张过使用费，应当认为天府可乐集团许可百事天府公司免费使用。在本案判定之前百事天府公司对涉案商业秘密的使用不构成侵权。现在天府可乐集团以权利人身份明确表示不再同意百事天府公司使用涉案商业秘密，并表示不愿意协商许可问题，其请求应予支持。据此，2010年12月1日，重庆市第五中级人民法院一审判决确认天府可乐集团是涉案商业秘密的权利人，百事天府公司停止使用涉案商业秘密并返还其从天府可乐集团取得的与涉案商业秘密有关的资料。^[2]一审宣判后，双方均未上诉。

(二)天府可乐品牌合资前后的对比分析

1981年，民族品牌天府可乐在重庆诞生。在合资之前的重庆饮料厂，是20个世纪80年代中国八大饮料厂之一，天府可乐曾一度占有中国可乐市场75%的份额，当时除了生产可乐外，还生产了果味汽水、果汁、饮料酒类、功能性饮料、罐头、白酒等12大类57个产品。1985年，天府可乐被国务院定为国宴饮料，被誉为“一代名饮”。1988年，天府可乐集团下属灌装厂达到108个，创产值3亿多元，利税达6000多万元。1990年，天府可乐在前苏联首都莫斯科建立了第一个灌装厂。同年，日本风间株式会社主动代理，在美国世贸大厦设立公司，专销天府可乐，天府可乐一举打入美国市场。

1994年，天府可乐与百事可乐合资。至2006年，13年合资过程中，百事公司逐年减少天府可乐品牌产品的生产，原先拥有75%以上市场份额，且为20世纪80年代中国八大饮料厂之一的天府可乐集团销量更是逐年骤降，导致天府品牌在市场上几近绝迹。原天府可乐集团老总李培全说，天府可乐饮料在合资后销量骤降，合资第一年还能占74%，到第二年就成了51%，第三年下降到21%，到2007年仅占0.5%。与此形成鲜明对比的是，合资不久，百事可乐就在重庆市场占有率最高达到八成以上。同时，由于合资公司连年亏损，导致天府可乐集团债务缠身，连续八年被评为重庆市特困企业，债务高达1.4亿元，剩下的400多名职工长期依靠上级部门救助艰难度日。但百事却从合资公司获得丰厚利润，仅向合资公司出售浓缩液的收入，据估算在双方合资的前10年就高达1.5亿元。

2006年，天府可乐集团将持有的合资公司所有股权以1.3亿元的价格出售给百事公司，至此，天府可乐集团付出了品牌消亡、市场尽失的惨重代价。

(三)天府可乐品牌消亡的深思

该案位列最高人民法院公布的《2010年中国法院知识产权保护十大案例》之四，是涉及重庆的民族品牌天府可乐和国际知名饮料品牌百事可乐的技术秘密纠纷，案件受理及审理过程均受到了社会各界和新闻媒体的广泛关注。虽然该案是侵犯商业秘密纠纷，原告天府可乐集团也成功拿回了“天府可乐”的配方及生产工艺等技术商业秘密，但“天府可乐”的商标在合资之时却仅仅作价350万元就转让给了合资公司，且至今仍处于跨国公司的控制之下。

说起“天府可乐”，相信年龄稍大一点的人都会有记忆，但合资13年，我们的民族品牌天府可乐付出的却是品牌消亡、市场尽失、债台高筑的惨重代价。这不能不引起我们的深思……

一是崇洋因素的作祟。就产品的丰富性和时代性而言，西方发达国家由于其工业化起步较早，一直走在我们前面。改革开放之初，当洋货涌入中国的时候，国人充满了惊喜，下意识里就把洋货与国货分开了档次，以致形成了一种思维定势:东西就是外国的好。在这样的境况下，民族品牌的树立就要艰难得多。当中国经过数十年的发展，科技和工业差距与发达国家在不断缩小之时，人们在意识中仍没有树立起民族品牌的尊贵形象。这就是跨国企业容易得手中国知名品牌的便利条件。

二是民族品牌生存状态不佳。品牌作为一种特定的知识产权，其培养和发展的过程非常艰辛，品牌运作的投入、市场形象的维护有时远远高于科技和生产的投入，有时甚至要经过几代人的努力。但知识产权保护，偏偏又是我们的弱项，造假行为、伪劣产品、地方保护成了品牌发展的很大障碍。因此，一些品牌做到一定影响力的时候，并不想把企业做成真正的超级企业，而是借机脱手。如果民族品牌的生存状况得不到改善，可能会出现更多民族品牌“外嫁”、甚至消亡的现象。

三是品牌的保护不规范。原本品牌的运作有许多规范性的东西，能使之得到有效的保护，但在我国的现实中却出现了一些问题。有些地方政府为了获取所谓的招商引资政绩，不惜出卖民族的知名品牌。天府可乐、健力宝、乐百氏、小护士、美加净等品牌的消失，便是因为品牌(知识产权)的保护不规范。在许多发达国家，一旦某品牌成了国际知名品牌，该国就会有相应的保护措施和运作规范，很难让别人有机会插手。而我们在民族品牌的保护机制上明显存在漏洞，以致给人以可乘之机。

二、跨国公司并购中的品牌战略分析

随着改革开放以来我国经济的快速发展，跨国公司的并购及外资的进入虽然给中国经济发展注入了资金，带来了先进的技术和科学的管理方法，但跨国公司进入中国时所采取的品牌战略给中国企业带来的品牌损失和对国家经济安全的威胁越来越引起人们的关注。有数据表明，目前的跨国公司并购已经渗透到中国市场的各个行业。如在食品行业，几乎食品饮料的所有子行业都有跨国公司控股品牌的身影。在日化行业，消费者心目中的主流品牌80%以上都是跨国公司控股品牌。在整个医药行业中，西药的跨国公司控股品牌也占到了绝大多数。^[3]总体来看，外资并购所反映出来的品牌战略主要体现在以下几个方面:

(一)低估值战略

跨国公司并购过程中，中方企业以民族品牌的所有权或使用权作价出资，由合资企业取得商标的所有权或使用权，这种出资的情况本无可厚非，但关键在于在进行商标品牌的评估时，跨国公司极力压低我民族品牌的价值，甚至中方企业也没有意识到品牌的核心竞争力作用，以至于将民族品牌低估价甚至零价值拱手让与合资企业，而这恰恰正是外方的战略意图所在。如天津日化四厂的“金鸡”鞋油曾占领国内市场50%以上，但在1994年，天津日化四厂为了引进外资，与美国莎莉集团所属奇伟日化公司合资组建了中美合资奇伟日用化学(天津)有限公司。合资时，已占据中国鞋油市场半壁江山的“金鸡”商标却仅折价1000万元，实质上是让外方廉价买走了中国的大片市场，并继续利用中方品牌赚钱。广州饼干厂与香港一家公司合资时，将其在50年代注册并享有盛誉的“岭南”商标无偿转让给合资企业使用。又如，华北某市一很有实力的名牌产品在并购中只估价500万元，而该产品成名前光花在宣传该品牌的广告费就高达1亿多元。并购后本已有相当声誉的中方品牌被闲置，这都造成了中方的巨大损失。

(二)架空战略

控制合资企业产品的销售渠道和广告宣传，使中方品牌产品销售量萎缩，同时大搞外方品牌产品的促销活动，逐步将中方品牌产品逐出市场，其目的就是千方百计淡化我国民族品牌的影响，架空中方品牌，培植跨国公司拥有所有权的品牌，以其品牌信誉逐步取代我国民族品牌的市场。如美国宝洁公司在和我国拥有著名品牌“洁花”的企业合资后，将该品牌架空，然后以“飘柔”“海飞丝”“潘婷”大量宣传，很快占领了我国市场。厦门通士达照明有限公司系中美合资企业，在合资谈判中，双方承诺以各自的商标入股。但美方有意在市场销售战略上做文章，即只在占5%的内销商品上使用“通士达”商标，而在占95%的外销商品上使用GE商标。中方并没有实现借合资开展国际化经营的目标，连扩大国内市场份额的目标也没有实现。^[4]上海牙膏厂的“美加净”牙膏在1994年同联合利华合资之初，出口量为全国第一，但到2000年，年销售量下降60%，并且三年在媒体上未做广告宣传。^[5]

(三)重点对付战略

跨国公司在中国选择的合资对象，往往是国内具有较高知名度和实力的企业。如美国惠普公司代表公开宣称:他们在亚洲地区家用电器的规模化合作，采用的策略是以强强联合的手段建立合资企业。^[6]跨国公司之所以选择国内实力强、品牌信誉高的企业进行并购，是因为并购后可以利用中方品牌的声誉、商誉、销售渠道和已有市场，将外方品牌打入，再逐步用外方品牌取代，同时控制了中方品牌也可以为自己的品牌垄断市场扫清障碍，从而减少竞争对手，最后形成垄断局面。如美国卡特彼勒公司1995年与中国最大的工程机械研发制造、出口企业——徐州工程机械集团有限公司建立合资企业时起，就着眼于对中国工程机械行业的整体并购，兼并了山东工程机械厂，试图控股厦门工程机械公司，意图并购三一重工股份有限公司、广西柳州工程机械集团、河北宣化工程机械集团等。^[7]卡特彼勒公司不仅仅着眼于赢利，而且凡是合资都力争控股，生产卡特彼勒品牌产品，限制排斥中方品牌，这一意图在同凯雷试图并购徐工案中体现得十分清楚。在饮品行业，法国达能集团1996年同娃哈哈合资，2003年收购乐百氏92%的股权，2005年4月成为光明乳业的第三大股东，2006年7月成为汇源集团的第二大股东，2006年12月达能与蒙牛组建合资公司，达能持股49%。这一系列的并购活动，达能力图通过控股中国饮品知名品牌，谋求饮品行业霸主的战略意图清晰可见。

(四)冷冻与淘汰战略

冷冻与淘汰策略也是跨国公司并购后常用的品牌战略，通过该策略达到扼杀我国企业知名品牌，垄断我国市场的目的。这种战略的主要有以下几种形式:一是跨国公司在取得民族品牌的所有权或使用权后，将其束之高阁，弃之不用。如20世纪80年代，菲利浦买断“孔雀”电视机品牌使用权，扬子冰箱在与西门子合资协议中约定封存“扬子”品牌60年，“活力28”也在被并购之初约定由德国美洁时独营50年。^[8]在现实中，根本不用到约定经营期满，“扬子”“活力28”等品牌就也早已被人们忘怀，不可能再恢复昔日风采。二是在并购协议中就对双方的品牌使用规定差别待遇。如中方企业的品牌只能用于老产品，而外方品牌用于新产品，或限制中方品牌产品的比例、销售地区等，甚至跨国公司利用其在合资企业中的控制地位，在经营决策中逐步减少中方品牌的使用率，或者将中方品牌定位在低档产品上。这些差别待遇往往直接导致中方品牌被消费者逐渐遗忘，直至淡出市场，而外方则自然而然地得到了中方企业原来创造的巨大市场。前述案例中天府可乐从辉煌到消亡的经历就是非常典型的例子。

四、跨国公司并购中的国家安全审查法律制度的构建与完善

从近些年来并购的情况看，跨国公司的品牌战略有从消费品领域向生产资料、工程机械领域和服务领域渗透的趋势，而这些事关国民经济命脉、国计民生大计的领域一旦被跨国企业控制，将有可能会危及国家安全。

(一)“国家安全”及相关概念的含义(www.daowen.com)

古汉语中的“安”就是指“安全”，“全”字有“保全”之意。《现代汉语词典》中对“安全”的解释是:“没有危险，不受威胁，不出事故。”而“国家安全”则是个历史性概念，最早出现在20世纪40年代。冷战以前，国家安全主要体现在军事安全上。冷战以后，国家安全的涵义较传统意义上的军事安全有所扩大。根据国家安全理论，国家安全的基本含义是指一个国家处于没有危险的客观状态，也就是国家既没有外部的威胁和侵害又没有内部的混乱和疾患的客观状态。^[9]传统国家安全主要以政治和军事安全为中心。非传统安全则是一个涉及政治、经济、军事、法律、文化和社会领域的有广泛适用意义的概念。而对于“国家经济安全”的含义，学术界也没有达成共识。主要有以下几种观点:有的认为国家经济安全是一国所具有较强的经济竞争实力，不受外来干扰的发展本国经济;有的认为国家经济安全指的是一国经济发展能够不受外部因素威胁的一种状态。简言之，国家经济安全应是指国家经济领域中重大的经济利益不受威胁和侵犯的一种状态。^[10]

(二)现有国家安全审查法律规定

目前，我国还没有专门的调整外资并购方面的法律。有关国家安全审查的法律依据多散见于法律、行政法规和规章之中:

如1983年9月20日颁布、2001年7月22日修订的《中外合资经营企业法实施条例》第4条规定:“申请设立合营企业有下列情况之一的，不予批准:(一)有损中国主权的;(二)违反中国法律的;(三)不符合中国国民经济发展要求的;(四)造成环境污染的;(五)签订的协议、合同、章程显属不公平，损害合营一方权益的。”这是第一部对外资进入规定国家安全审查内容的立法。

1987年12月，原国家计委颁布《指导外商投资方向暂行规定》，把外商投资项目分为鼓励、允许、限制和禁止四大类。2002年修订后的《指导外商投资方向规定》第7条第(1)项规定，危害国家安全或者损害社会公共利益的为禁止类外商投资项目。这一规定体现了对国家安全的关注，只是当时并没有明确提出“国家安全”的概念。2011年《外商投资产业指导目录》(修订征求意见稿)也较以前有较大变动，对涉及国家安全的战略性和敏感性行业加强了控制，尤其是对国防军工、大型机械装备等领域。新目录也加大了对外资进入的审查监管力度。

2006年2月23日出台的《国务院关于加快振兴装备制造业的若干意见》中第(7)条规定:“大型重点骨干装备制造企业控股权向外资转让时应征求国务院有关部门的意见”，该规定明确了政府有关部门可以干预某些特定类型企业的并购。

2006年公布的《上市公司收购管理办法》第4条第1款规定:“上市公司的收购及相关股份权益活动不得危害国家安全和社会公共利益。”这是上市公司收购行为中首次提出国家安全审查。

2009年6月22日修订的《关于外国投资者并购境内企业的规定》第4条规定:外国投资者并购境内企业，应符合中国法律、行政法规和规章对投资者资格的要求及产业、土地、环保等政策。依照《外商投资产业指导目录》不允许外国投资者独资经营的产业，并购不得导致外国投资者持有企业的全部股权;需由中方控股或相对控股的产业，该产业的企业被并购后，仍应由中方在企业中占控股或相对控股地位;禁止外国投资者经营的产业，外国投资者不得并购从事该产业的企业。第12条规定:外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。当事人未予申报，但其并购行为对国家经济安全造成或可能造成重大影响的，商务部可以会同相关部门要求当事人终止交易或采取转让相关股权、资产或其他有效措施，以消除并购行为对国家经济安全的影响。

2008年8月1日起实施的《反垄断法》也提到了外资并购的国家安全审查。其第31条规定:对外资并购境内企业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审查。这是“国家安全”的概念首次出现在全国人大颁布的法律中，充分显示了近年来我国对于涉及外资并购过程中国家安全审查的重视。

(三)现行国家安全审查法律规定的不足

1.法律规定的可操作性不强

目前，散见于各法律、行政法规和规章中关于对外资并购国家安全审查的相关规定都过于原则化和简单化，仅规定国家安全审查的实施依国家有关规定进行，却缺少明确具体的审查标准和程序。《并购规定》虽然在外资并购国家安全审查方面具有一定的可操作性，但其本身仍存在许多不如人意的地方，如《并购规定》规定:“涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的”并购交易应该进行国家安全审查。但影响或可能影响国家经济安全的因素有哪些?重点行业、驰名商标或中华老字号应如何认定?审查的具体程序如何?如何防范我国拥有驰名商标或中华老字号的企业实际控制权的转移?这些问题都亟须解决。

2.立法上缺少对相关概念的解释

《反垄断法》《并购规定》等多次提到“国家安全”“国家经济安全”，但却始终没有对两者加以定义或解释，也没有列明需考虑的因素。《并购规定》规定对涉及重点行业、驰名商标、中华老字号境内企业和影响国家经济安全的外资并购进行国家安全审查，然而法律和相关文件并没有对关键概念作出说明。虽然2006年商务部启动“振兴老字号工程”并商改发〔2006〕171号《振兴“老字号工程”工作方案》及其附件中给出了“中华老字号”的定义及其评比条件，但该方案并不是正式的法律渊源。在法律中缺少对关键性概念的解释，势必会造成执法上的混乱，增加监管的难度。

3.审查程序性规定不明

我国迄今为止尚无任何一部专门针对外资并购国家安全审查制度的立法，而是把外资并购的产业安全审查与其他的外商投资产业政策等同视之，对于哪些领域允许并购、哪些领域鼓励并购、哪些领域禁止并购，缺乏全国统一、透明、公开、操作性强的产业政策和产业导向。首先，虽然《指导外商投资方向规定》和《外商投资产业指导目录》规定了相应的产业政策，但其注重的是“以市场换技术”，关注的是通过出让市场达到引进外国投资者先进技术的目的，而非失去市场、民族品牌与国家安全的关系。其次，《并购规定》和《反垄断法》规定由商务部负责审查有关国家安全的并购，但是调查一项并购交易是否影响国家安全，与其所属的产业部门有重要的联系，相关产业主管机关的意见必不可少。但法律并没有明确相关机构的职能范围，也未规定审查程序如何启动、过程如何操作、决定如何作出等问题。最后，缺少对未通过国家安全审查案件的补救性措施。对于未通过国家安全审查的案件，是暂时中止交易还是终止未来的一切交易，都无法律依据。

综上所述，我国的国家安全审查规定在实体和程序上都存在不足之处。其作为规制跨国公司并购、维护国家利益的重要法律，若不尽快完善相关规定，将会变成一纸空文，难以对危害国家安全的跨国并购产生威慑力量，无法有效维护国家安全。

【注释】

[1]翁向东、雅芳:《让品牌战略成功落地》，载《日用化学品科学》2005年第3期。

[2]重庆市第五中级人民法院(2009)渝五中法民初字第299号民事判决书。

[3]黄挽澜:《健全外资并购中的商标权保护》，载《中华商标》2010年第3期。

[4]孪剑琦:《跨国公司在我国的商标战略及其启示》，载《当代法学》2003年第3期。

[5]张亦梅，任国春:《守护我们的品牌家园》，载《企业文化》2003年第8期。

[6]吴汉东、张勤、朱雪忠:《知识产权制度战略化问题研究》，北京大学出版社2010年版，第396页。

[7]高伯海:《中国品牌之痛》，载《中国品牌》2007年第1期。

[8]张亦梅、任国春:《守护我们的品牌家园》，载《企业文化》2003年第8期。

[9]刘跃进:《国家安全学》，中国政法大学出版社2004年版，第43～46页。

[10]张士铨、雷家骕:《经济安全》，陕西人民教育出版社2006年版，第13页。