重庆市第五中级人民法院　杨丽霞

商标法是调整市场经济关系的一部重要法律，商标混淆理论又是商标法的核心理论。近年来各级法院受理的“蚊子叫板大象”的反向混淆商标侵权案件频频出现，如“重庆必扬冰点水有限公司诉青岛青啤朝日饮品有限公司商标侵权案”“蓝色风暴商标侵权案”“‘浓浓’商标侵权案”“‘G2000’商标侵权案”等，引起了人们的广泛关注。反向混淆这个“舶来”词也开始进入人们的视野。

一般的商标侵权案，仿冒或假冒他人的商标，其出发点或者说动机是为了借助他人知名商品的影响力，以达到促进自己产品销售的目的。但是，在权利人所拥有的商标的公众知晓度和知名度较低的情况下，被他人将其作为商品名称突出使用是否会使相关公众产生误认呢?这就涉及商标侵权中一种比较特殊的方式——反向混淆。反向混淆(REVERSE CONFUSION)是一种新型的商标侵权形式，它不仅会使消费者产生混淆，而且会损害在先商标人的信誉。必须根据反向混淆的不同情况具体分析侵权的救济方式，并适当引入权利衡平和权利通约理论解决争议商标的权利冲突。

在学理上，按照混淆发生的方向，可以分为正向混淆和反向混淆。一般的商标侵权都是“正向混淆”，即在后的商标使用人让消费者误认为其商品或服务来源于在先的商标所有人。在这种侵权中，在后的商标使用人利用了在先的商标所有人的商誉。但在某些特定的情况下，由于在先的商标人在市场上处于弱势地位，在后的商标人在市场上处于强势地位或者非常著名，可能就会出现“反向混淆”。在这种情况下，在后的商标使用人可能让消费者产生一种错误印象，在先商标所有人所提供的商品或服务是来源于在后的商标使用人。因此，所谓反向混淆(REVERSE CONFUSION)，是与传统意义上的正向混淆相对而言的，是在后商标使用人对商标的使用已使之具有较高的知名度，以至于消费者会误认为在前的商标所有人的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种赞助或认可的联系。实践中，在后商标使用人可能将他人在先注册的商标用作商标、商号、商品名称等商业标识。这种“反向混淆”不仅会使消费者混淆，而且会损害在先商标人的信誉。

一、商标反向混淆的理论溯源及比较法初探

(一)美国商标反向混淆制度概述

“反向混淆”一词并不是传统商标法律制度中的概念，它是由20世纪70年代美国法院通过若干相关案例提炼而来。1977年，美国联邦第十巡回上诉法院在Big O Tire Deal-ers，INC．，v．the Goodyear Tire＆Rubber Company一案中第一次承认反向混淆。原告Big O公司是一家轮胎销售商，为美国14个州大约200个独立的Big O轮胎零售商提供轮胎和服务，Big O公司还有两条自己的销售线，并且使用“BigFoot”这个商标销售轮胎，1972年2月，该商标在美国专利商标局获得注册。1972年4月，被告Goodyear公司拥有的“BigFoot”这个商标也获得全国范围内的注册，但是当时该商标并不用于轮胎。随后Goodyear公司打算扩大其商标“BigFoot”的使用范围，使用该商标对其新生产的轮胎进行全国范围的促销活动，在发起促销活动以前，Goodyear公司知道Big O公司已经使用该商标销售自己的轮胎，Goodyear公司在与Big O公司协商使用其商标时遭到Big O公司的拒绝，但是被告仍然在足球比赛中用该商标发起了对自己商品的电视广告宣传活动。在诉讼中，双方争论的焦点就在于，如果后商标使用人(被告)没有利用原告商誉的意图，没有将自己的产品欺骗性地让消费者误认为是原告的产品，而是仅仅造成了原告商品来源上的混淆，不应当承担法律责任，原告无权提起商标侵权之诉。美国第十巡回上诉法院以存在混淆可能性为依据，对反向混淆及其侵权作了认定，奠定了反向混淆作为商标侵权案件诉讼的法律基础。该案中，法院指出了反向混淆区别于正向混淆的存在，“在通常的商标侵权案件中，原告在某一公众认可的商标上进行了大量投资，并由此而提出主张。原告会寻求挽回由在后商标人所造成的损失。而在后商标人则试图利用与原告商标相联系的商誉，向消费者大众暗示他的产品与原告的产品是同一个来源。但是眼下的案件却涉及了反向混淆，侵权人使用原告的商标，造成了原告产品来源上的混淆。”^[1]

同时，美国法院也认识到传统侵权判断方式的局限性和危害性，“接受被告的观点的逻辑结果必将是，一个拥有公众熟知的商号的公司，当它从竞争者那里窃取了一个产品名称并且有经济力量作密集广告时，可以免除不正当竞争的责任。如果法律责任仅仅局限于欺瞒，那么任何具有相当规模和资源的人，都可以采纳任何一个商标并且就该商标开发出新的含义，以之作为在后使用者的产品的标识。本案中Goodyear不当使用商标的行为毫无疑问是不正当竞争，是可诉的。”^[2]

在1988年的Banff LTD．，v．Federated Development Stores Inc．一案中，第二巡回上诉法院从制止混淆这一目的来分析反向混淆问题并明确了无论是正向混淆还是反向混淆，每一种混淆都可以依据美国兰哈姆法(the Lanham Act)提起诉讼。“本案中的在后商标人使用‘BWear’的商标，可能造成上述两类混淆。对于那些熟知在先商标人商标的消费者来说，可能误以为在后商标人的商品来源于在先商标人;而对于那些一开始就熟知在后商标人服装的消费者来说，可能以为在先商标人的商品来源于在后商标人，在先商标人是侵权者。这样，反向混淆就在事实上构成了不正当竞争，剥夺了在先商标人的名誉和商誉。”法院在判决书中指出:法律的目的是通过让公众免于商品来源上的混淆而保护商标所有人的利益，并且确保公平竞争。与通常的商标侵权相比，这一目的在反向混淆的案件中同样重要。如果反向混淆不是充足的获得兰哈姆法保护的理由，那么大公司就可以不受惩罚地侵犯小公司在先使用的商标。”^[3]

在1987年的Ameritech INC．v．American Information Technologies Corporation一案中，第六巡回上诉法院全面阐释了反向混淆的危害，还从财产法理论的角度，论证了制止反向混淆的必要性。法院先论述了商标保护从防止欺诈等不正当竞争行为到同时也保护商标中的财产权利益的过程:“尽管商标保护从普通法开始，一直是针对欺诈。但是在过去的150多年里，商标保护已经将重心转移到了保护商标本身所具有的财产权利益。这一转变是承认商标在现代非人格经济中所起作用的结果。商标是确定某一产品来源的，或与某一特定来源相关联的手段(尽管这一来源可能是不知名的)，也是诱导消费者购买的手段。”在此基础上，判决书论述了反向混淆对在先商标人的损害:“反向混淆的侵权主张，不同于通常的来源混淆或认可混淆的侵权主张。在后商标人不是寻求从在先商标人的商誉中获取利益，而是以一个相似的商标对市场进行饱和轰炸，并且淹没在先商标人。公众开始认为，在先商标人的产品确实是在后商标人的，或者在先商标人在某种程度上与在后商标人相关。结果则是在先的商标专用权人丧失了其商标的价值，也即它的产品的身份、企业的身份，它对自己商誉和名誉的控制，以及它进入新的市场的能力。”^[4]

此后，反向混淆逐渐得到美国其他巡回法院的认可。在这些法院看来，反向混淆不仅会导致消费者混淆，而且会损害在先商标所有人的商誉，因此在后使用人应承担侵权责任。而《美国反不正当竞争法(第三次重述)》则指出:“反向混淆并未跳出传统商标侵权法的调整范围之外。”其目的不在于抹杀反向混淆与正向混淆的区别，而是着力强调，反向混淆与正向混淆一样，都是商标侵权的诉因。如果发生了反向混淆，权利人可以依据各州的普通法提起诉讼，也可以依据联邦商标法提起诉讼，甚至可以依据联邦反不正当竞争法即兰哈姆法第43条第1款提起诉讼。兰哈姆法第43条第1款是一个非常广泛的制止不正当竞争的条款，由于美国法律没有明确规定反向混淆的条文，兰哈姆法第43条第1款的法律条文涉及了使用商标造成商品隶属关系上、联系上和认可上的混淆，而并没有限定混淆的方向，它暗示了反向混淆的法律责任，因此令其成为反向混淆的主要法律依据，原告可以据此提出反向混淆的侵权主张。在具体反向混淆诉讼中，原告的起诉依据于这样的主张，即在后商标人以其商标进行饱和式的广告宣传，因而造成了消费者的混淆。尤其重要的是，消费者错误地相信在先商标人的产品是在后商标人的，或者在先商标人在某种程度上与在后商标人相关联。

(二)中国商标反向混淆制度理论及实践初探

《商标法》第52条第1款规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标时，属侵犯注册商标专用权的行为。可见，目前我国的《商标法》中对普通商标没有正面提及混淆理论，若要符合“相同或者近似”的条件则就构成了侵犯商标权的行为。但在司法实践中对“相同或者近似”的认定，实际上还是以混淆理论为基础的。如《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定:商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。《北京市高级人民法院关于审理知识产权纠纷案件若干问题的解答》“商标类似”中第11条规定:足以造成误认是指已经或可能对商品来源产生误认，已经或可能对商品的生产者、销售者或服务的提供者与商标注册人之间存在某种联系产生错误认识。判断足以造成误认，应以普通消费者注意能力为标准，并参考商品或服务的具体特点、差异大小、价格高低、知名度等因素综合判断。从以上司法解释及司法文件可以看出，人民法院在审判实践中不仅考虑了制止直接混淆的情形，也考虑了制止间接混淆的情形，虽然法律仅将混淆的可能性作为商标侵权的标准，并未明确限定发生混淆的方向。因此，对于现实中确实存在的对在先商标使用人产品来源造成误认与对在后商标使用人产品来源造成误认两种情形均应给予同等关注。笔者认为，在我国商标纠纷案件的裁判中可以借鉴美国的“反向混淆”的理论，将我国商标理论中的“混淆”概念向“反向混淆”扩张，使“反向混淆”成为商标权人的正当诉因。

在中国司法实践中，虽然各级法院受理的这种“蚊子叫板大象”的反向混淆商标侵权案件并不多，但是近年来仍频频出现，如“重庆必扬冰点水有限公司诉青岛青啤朝日饮品有限公司商标侵权案”“蓝色风暴商标侵权案”“‘浓浓’商标侵权案”“‘G2000’商标侵权案”等，引起了人们的广泛关注。反向混淆这个“舶来”词也开始进入人们的视野。最有名的莫过于原告浙江蓝野酒业有限公司起诉被告上海百事可乐饮料有限公司商标侵权纠纷。原告浙江蓝野酒业有限公司是“蓝色风暴”商标的所有人，该商标核准使用的商品为包括矿泉水、可乐在内的各种软饮料。2005年11月，原告发现，被告上海百事可乐饮料有限公司在其生产销售的可乐及其他饮料上使用了“蓝色风暴”商标，销售范围遍及浙江和上海。原告认为，被告未经许可，在同种商品上使用与其相同的注册商标，构成商标侵权，于是成讼。^[5]上述案件中，虽然中国各级法院并未将“反向混淆”表达于纸间，但是在案件认定中都适用了商标反向混淆的理论，最终判决“大象”被告在后大量使用商标的行为侵犯了势单力薄的“蚊子”原告的注册商标，并在赔偿金额上给予具体考虑，如“蓝色风暴商标侵权案”中，浙江省高级人民法院终审认定的赔偿金额高达300万元。

二、商标反向混淆的具体情形及法律特征

对比发现，国内外商标反向混淆案件一般均具备以下特征:(1)双方的经济实力、市场地位悬殊，即原告一般为名不见经传的、经济实力较弱的小企业，被告则是在市场上居强势地位的、知名、大型企业;(2)行为方式上，被告往往对系争商标投入了巨额的资金，进行“大规模、集中、轰炸式”的广告宣传活动;(3)被告没有利用原告声誉进行交易的嫌疑;(4)结果造成相关公众将原告的产品误认为是被告的。

美国司法实践中通过判例法确定下来的商标反向混淆的认定标准各州均有不同，不同的巡回法院在判例中建立起了不同的标准以认定在后商标使用者的行为是否构成反向混淆。例如，第一次被用来审查是否构成反向混淆的标准是美国第二巡回法院的“八要素”标准，即:(1)原告商标的显著性;(2)商标的相似程度;(3)市场中商品的类似程度;(4)原告进入新市场的可能性(被告在该相关新市场中对自己商品的销售);(5)实际混淆证据; (6)被告的侵权故意;(7)被告商品质量;(8)相关消费者。^[6]之后第三巡回法院在修改正向混淆的认定标准基础上，提出了适用于反向混淆的十因素标准:(l)原商标与被诉侵权商标的近似程度;(2)商标所有者的商标的显著性;(3)商品的价格或者其他因素显示出消费者在购买该商品时对该商品的注意程度;(4)在缺乏实际混淆证据的情况下被告使用该商标的时间长度;(5)被告采用该商标的目的;(6)实际混淆证据;(7)在相同的销售渠道下和使用相同的广告媒体时，商品之间是否存在竞争;(8)原、被告之间销售计划目标的相同程度;(9)消费者认为原、被告商品之间存在某种关系，是否因为商品几乎一样，基本功能一样，还是其他因素;(10)并且该其他因素导致消费者认为在先商标使用者在被告的市场上销售其商品，认为在先商标使用者挤进了被告的市场。^[7]

虽然不同的法院采用的构成商标反向混淆的审查标准略有不同，但是，在认定反向混淆时，下列几个要素是基本的衡量标准:

1.在先商标使用者的商标的显著性。反向混淆中，分析在先商标使用者的商标的固有显著性与正向混淆中的原则一样，在先商标使用者的商标的固有显著性越大，受保护的可能越大，如果在先商标使用者的商标的固有显著性弱则受保护的可能小。同时，还应考虑商标的商业显著性，即相关公众对该商标的认知度，在市场中，消费者看到该商标就能把该商标与特定的生产者、特定的商品联系起来。

2.商标的近似性。应从总体印象对商品本身的类似性、销售渠道的类似性和竞争性、宣传方式的类似性等综合考虑。

3.在后商标使用者的过错。在反向混淆中，由于在后商标使用者并没有“搭便车”的侵权故意，因此在认定反向混淆成立时一般不考虑在后商标使用者的侵权故意，在后商标使用者的目的并不在于利用在先商标使用者的商标信誉。在反向混淆中，应考虑的问题是在后商标使用者是否具有把在先商标使用者挤出市场的目的。

4.实际混淆证据。反向混淆中，消费者的混淆包括实际产生了混淆和可能产生混淆，只要具备其中任何一种情形都构成反向混淆。因此，消费者实际产生的混淆是证明反向混淆存在的最有力证据之一。

5.在先商标使用者进入新市场的可能性。反向混淆是为了保护在先商标使用者继续使用自己经过使用累积起来的具有一定信誉的商标，而不被在后商标使用者利用优势地位“抢夺”。在先商标使用者有权利用自己经过投资累积起来一定信誉的商标扩大自己的商品市场，在先商标使用者扩大市场的机会不应该被强大的在后商标使用者任意“剥夺”，这违背市场的公平竞争。并且，即使在先商标使用者现在没有进入新的市场的实力，并不能得出将来其不具有进入新市场的实力。如果不对在先商标使用者保护，实力弱的在先商标使用者将永远失去发展和进入新市场的机会。

三、商标反向混淆的救济措施

1.中国现有商标反向混淆案例的救济措施:构成商标侵权，停止使用该商标标识，并赔偿巨额经济损失。(www.daowen.com)

2.对上述“一刀切”判决方式之思考:(1)简单地下发禁令责令停止使用商标，无论对在后使用人还是对社会，都是一笔可观的财产损失，不利于资源的最有效利用，不符合经济效益原则;(2)在后使用者也并非心存恶意，也许是在商标注册和使用之前由于检索不周等其他原因所致;(3)如果权利人将其商标再许可第三人使用，客观上又会使第三人获取了在后使用人长期苦心经营所产生的经济利益。这显然是一种不当得利，不符合公平、正义的法律价值和效益最大化原则。

3.我国法院在商标反向混淆诉讼中应适用救济措施之我见。反向混淆侵权责任机制不同于一般的侵权，当事人的市场交易成本不高，因此，应当首先鼓励当事人尽量自行协商、自主解决纠纷，促进当事人利益、社会整体利益最大化。只有当当事人无法达成纠纷解决协议时，法律才予以介入。同时，商标法介入之后，其责任规则也应不同于一般侵权责任规则，体现在:

(1)平衡在先使用者、在后使用者以及消费者之间的权益。“商标法从来不意味着仅仅授予单个的商标权人以财产权。相反，商标保护需要在商标所有者的利益、竞争者的利益与公众利益之间实现精妙的平衡。^[8]”在商标竞争性利益平衡的主体结构中，主要的利益主体是商标权人、商标商品的消费者以及商标权人的竞争者。在反向混淆中同样有必要考虑与之相类似的一种利益的平衡关系，这里的利益主体由在先使用者、在后使用者以及相关产品的消费者构成。在先使用者有着商标法所赋予的商标权，在后使用者因其对该商标混淆使用过程中的巨大投入，同时也存在着某种意义上的经济利益，消费者的利益又有着不同于前两者的特殊性，因为消费者的利益与在先使用者和在后使用者的利益同时存在着关联关系。就该商标的最终归属可以视在后使用者是否存在主观上的侵权故意而定，如果在后使用者基于侵权的故意而使用该商标，则最终不能取得该商标，即便给予在先使用者充分有效的补偿;相反，如果在混淆使用中没有主观上的故意，则可以按照“商标许可费”的方式给予在先使用者商标使用权转让费用之后，依据优先保护消费者利益，最终取得该商标的使用权。

(2)停止侵权等非财产责任的适用要视审判时商标在消费者心目中的知名程度而定，当在后商标已经成为广为消费者认可的驰名商标时，在后商标使用人实质上已经取代在先商标权人成为系争商标的实际控制人，适用停止侵权已无意义，且会造成严重后果。因此，不应当适用停止侵权。但是，如果审判时消费者反向混淆的程度还不深，可以通过制止侵权，以及适当的广告、宣传使商标在消费者心目中重新与在先商标权人建立联系，那么根据保护合法在先权原则，应当禁止在后使用人继续使用。

(3)损害赔偿责任的适用方面，应当明确规定侵权责任的归责原则，并以司法解释规定被告过错的认定依据。注重法定原则的适用，规范确定法定损害赔偿应考察的因素及其权重，同时按照原则性和灵活性相结合确定法定赔偿数额的最高限制。

4.我国法院应适用的具体救济措施。笔者认为，处理此类纠纷首选的方式是由法院主持采用调解结案，首先应该考虑通过商标转让解决争议。合则两利，分则两败，调解中当事人最有发言权。当事人是自己利益的最佳判断者，双方都会作出符合理性的、对自己效用最大化的选择，从而达到资源配置的最优化。在交易成本很低的情况下，如果能达成对双方都有益的交易，那么双方当事人就应该进行交易。在采用这一方式无法达成一致意见的情况下，合乎效率的解决方法应是允许在后使用者继续使用商标，同时给予商标在先所有者以适当的补偿。^[9]这种结果选择的意义在于可以将被告的违法交易矫正到正当合法的许可贸易轨迹上来，使原、被告各得其所，以达致利益平衡和双赢的结局，并促进知识产品的使用和传播，有利于整个社会财富的积聚。

若经法院调解努力，双方仍无法达成许可协议时，我国法院可以根据案情适用如下救济措施:

(1)如果在后使用者基于侵权的故意而使用该商标，则可以认定构成商标侵权，判决在后使用者停止使用商标标识，并根据侵权情节适当地提高赔偿金标准，以促进当事人诉前协商、防止滥诉，如“蓝色风暴”案判决。

(2)如果在后使用者不是基于侵占商标的故意而使用该商标，可以认定构成侵权，停止使用商标，视侵权情形及有无故意等情形适当减少赔偿金额。

(3)构成侵权，无法调解的情形下按照强制许可使用的原则判决被告支付合理使用费。法院可以借鉴《专利法》《著作权法》等法律中的强制许可制度，直接以判决的形式，强制原告允许被告使用其商标，被告向原告支付一定使用费或赔偿金，以求得公正和正义。这便是将原告的停止侵权请求权以判决的形式转化为许可使用权的形式。但这种法定许可的判决应严格限定于被告确有证据证明其确实付出了相当的努力和投入，并使原告商标因被告的行为而发生了较大增值效果的场合;同时以被告在诉讼中一次性即时清结其所应支付的许可使用费或赔偿金为执行条件。^[10]

(4)构成侵权，停止使用商标，只主张诉讼产生的合理费用。特别是原告注册商标后未实际使用商标的情形。由于原告未对其注册商标进行积极有效的使用，使其未能发挥商标的识别功能，已经违背《商标法》关于推动市场良性发展的初衷，故法院可以在认定在后使用人侵犯在先商标专用权的前提下，判决其停止使用商标，但是只主张由本次诉讼产生的合理费用，以避免注册商标人专以注册商标牟利的行为。

总之，一件商标不会在注册时就会有很高的知名度，更不会在一夜之间就会成为知名商标、著名商标乃至于驰名商标，它需要一个培育过程，需要全社会的呵护。我国法律在加大力度维护知名商标、著名商标、驰名商标合法权益时，也应当依法采取及时有效的手段保护中小企业尚在襁褓中的注册商标的生存权、成长权，这也是我国知识产权法制建设的题中应有之意。但是同时，法院也必须考虑在先使用者与在后使用者的利益平衡关系，在权衡的过程中找到注册商标专用权与在后无过错使用者利益的平衡点。

【注释】

[1]United States Court of Appeals for the Tenth Circuit，561 F2d 1365;1977 U．S．APP．LEXIS 11703;195 U．S．P．Q．41

[2]［美］罗伯特.P.莫杰斯等著:《美国法律文库——新技术时代的知识产权》，齐摘等译，中国政法大学出版社2003年版，第620页。

[3]841 F．2d 486

[4]811 F2d 960，1 U．S．P．Q．2d 1861(6th Circuit1987)

[5]彭学龙、张奕峰:《“蓝色风暴”考量“反向混淆”》，载《中华商标》2006年第11期。

[6]Molly S．Cusson，Reverse Confusion:Modifying the Polaroid Factors to Achieve Consistent Result．

[7]A＆H Sportswear Inc．v．Victoria's Secret Stores Inc．

[8]Jennifer E．Rothman，Initial Interest Confusion:Standing at the Crossroad of Trademark Law．

[9]彭学龙、张奕峰:《“蓝色风暴”考量“反向混淆”》，载《中华商标》2006年第11期。

[10]江苏省高级人民法院民三庭:《商号权与商标专用权冲突的法律问题研究》，载《人民司法》2004年第11期。