西南政法大学　张玉敏　上海市第二中级人民法院　凌宗亮

“给每个人以其应得的东西的意愿乃是正义概念的一个重要的和普遍有效的组成部分。没有这个要素，正义就不可能在社会中盛兴。”^[1]在商标权司法保护中，正义价值的实现要求我们应准确界定商标权的效力范围，使商标权人和竞争者以及社会公众都能够各得其所。《最高人民法院关于当前经济形势下知识产权审判服务大局若干问题的意见》(法发〔2009〕23号)也明确要求:“正确把握商标权的专用权属性，合理界定权利范围，既确保合理利用商标资源，又维护公平竞争。”然而，对商标权效力范围的现有界定和探讨并不清晰，也给司法实践带来一定困惑。商标权效力范围应当包括权利边界和权利限制两个层面，二者的正确区分和适用对于明晰商标侵权与不正当竞争、商标侵权与正当使用具有重要的理论意义和实践价值，希望本文的探讨能够对商标权效力范围的明晰有所裨益，进而在商标权保护中实现正义的价值诉求。

一、缘起于商标正当使用司法判定的困惑

《商标法实施条例》第49条规定:“注册商标中含有的本商品的通用名称、图形、型号，或者直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点，或者含有地名，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。”在越来越多的叙述性词汇被注册为商标的背景下，该规定对合理界定商标权的效力范围无疑具有重要的意义。但司法实践对正当使用的性质以及判定尚未形成正确的认识，一定程度上影响了立法价值的充分实现。

(一)正当使用是非商标使用还是对商标的合理使用

理论上一般将《商标法实施条例》有关正当使用的规定称为“叙述性使用”。对于叙述性使用的法律性质，理论研究大多认为其属于对商标的合理使用，是对商标权的限制。“商标权合理使用是指商标权人以外的人在生产经营活动中以叙述性使用、指示性使用、说明性使用或平行使用的方式善意使用商标权人的商标而不构成侵犯商标专用权的行为。”^[2]在一些商标法教材或专著的“商标权的限制”部分，大都将叙述性使用和指示性使用、权利用尽、比较广告等并列作为对商标权限制或合理使用的一种类型。^[3]尽管如此，也有学者对此提出了质疑。“‘合理使用’这一称呼可能会引人误解。因为它会给人以‘合理地使用他人商标’的感觉。但实际上，描述性使用只是对描述性标志‘第一含义’的使用，即对商品或服务的质量、原料、功能等特点进行直接描述，并不是为了指示商品或服务的特定来源，即没有将该标志作为商标来使用。这种使用根本不能称之为‘对商标的使用’，更谈不上‘对商标的合理使用’了。将其归为‘非商标意义的使用’，可能比‘对商标的合理使用’更适当一些。”^[4]司法实践中，在被告构成描述性使用的情况下，同样存在不同的认识和裁判做法。有的法院认为，描述性使用并不属于在商标意义上的使用。有的法院则认为，《商标法实施条例》第49条是法律对注册商标中含有本商品通用名称的商标专用权的限制。

(二)正当使用是否以消费者不会混淆为要件

由于大多数观点将正当使用视为商标合理使用，在探讨正当使用的构成要件时，大多并不区分正当使用还是合理使用，而是笼统地讨论商标合理使用的司法判断问题。目前，关于商标合理使用的构成要件，理论上主要存在二要件和三要件之争。前者认为，商标合理使用的构成要件应包括主观上的善意和客观上的合理。后者则认为，应包括主观目的的合理性、使用方式的合理性及客观上混淆误认的不可能性。^[5]从中可见，两种观点都认为，构成商标合理使用主观上应具有善意，客观上使用方式应当合理，争议的关键在于合理使用是否要求消费者不会造成混淆误认。反对者对消费者混淆要件提出如下质疑:“如果第三人能够证明自己的行为没有造成商标的混淆就不足以构成侵权。如不侵权的话，当然可以不经许可且无偿地加以利用。此时再建构一个发挥同样功用的商标合理使用制度实属画蛇添足、制度浪费!因为，这样便形成了一个滑稽的局面:商标合理使用制度在型塑其构成要素的过程中有力地将自身存在的可能性消解了。这是严重不合逻辑的。”^[6]司法实践中对商标合理使用的判断也不统一。但多数涉及商标正当使用或合理使用的判决书中，法院均将不会造成消费者混淆作为适用《商标法实施条例》第49条的要件。北京市高级人民法院对该问题的认识亦经历了一个反复的过程。其于2004年颁布的《关于审理商标民事纠纷案件若干问题的解答》第19条规定:“商标合理使用应当具备以下构成要件: (1)使用出于善意;(2)不是作为商标使用;(3)使用只是为了说明或描述自己的商品或服务;(4)使用不会造成相关公众的混淆、误认。”但其在2006年重新颁布的解释中则认为要构成描述性使用或指示性使用等正当使用行为，不需要“相关公众不会造成混淆误认”的条件。

二、商标的本质与商标权效力范围的厘清

对正当使用或合理使用的认识不清直接影响商标权效力范围的界定，而问题的解决不能就事论事，“需要我们追溯到商标及商标权的本质和根源。特别是遇到聚讼纷纭的疑难复杂问题，我们更需要这种追溯，最终指导我们拨开迷雾而豁然开朗的，恰恰是法律性质、目的和功能之类的最基本的原理。”^[7]

(一)商标的本质解读

根据《商标法》的规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品或服务与他人的商品或服务区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。从中可见，商标明显不同于构成商标的可视性标志本身。理论界对此也进行了不同的解读。有的认为，商标是相关公众所认知的商标与商标所标识的商品之间的联系。商标权保护的本质是商标与商品之间的联系。对商标的叙述性使用不是对商标与商标所标识的商品之间联系的利用，不构成商标侵权。^[8]也有学者运用符号学方法来分析商标生成及其演变过程。“作为符号，商标也是由能指、所指和对象组成的三元结构，其中，能指就是有形或可以感知的标志，所指为商品的出处或商誉，对象则是所附着的商品。如果用X标示对象，Y标示能指，Z表示产品出处，任何一个商标可以表示为Z=f(X，Y)这一函数。在商标侵权认定过程中，所要解决的就是这样一个问题，在后商标(X2，Y2)所决定的Z2是否与在先商标(X1，Y1)所决定的Z1足够靠近，以致有可能让一般消费者混淆二者所代表的出处。”^[9]

上述认识都看到了商标不同于标志本身的特殊之处，但联系说并没有明确商标权保护的究竟是何种“联系”，事实上，描述性标志与商品之间也存在特定的联系，可以表明商品的原料、质量、产地等信息。符号说对商标的解释虽更加透彻，但略显抽象，不利于在司法实践中的理解和运用。我们认为，可以借鉴符号学解释商标的精髓，将商标的本质通俗地界定为:一种由使用商标的主体、商标使用的商品或服务以及组成商标的标志相互关联组成的一个结构体。离开其中的任何一个要素，都无商标可言。例如，“索爱”“伟哥”等标识的保护，虽然这些标志客观上也具有了识别来源的功能，但由于相关商品的生产者并没有使用上述标志，缺少使用商标的特定主体，这些标志自然无法作为商标受到保护。即使可以作为商标，那么这些商标也应由其使用者即社会公众享有。需要指出的是，商标结构的生成和存在必须依赖于消费者的心理认知，可以说消费者是商标结构存在的场域。离开消费者，即使特定的商品或服务使用了组成商标的标志，但由于缺少消费者的认知，相关标志无法和特定的主体联系起来，商标结构无法形成，自然也谈不上对商标的使用。由此，商标识别功能的实现也与商标结构的生成密切相关。只有形成完整的商标结构，特定的标志才可能具有识别来源的功能。正是在此种意义上，仅仅注册而不实际使用，并不能使标志产生商标的功能。

(二)商标结构与商标权的效力范围

在商标结构视角下，商标权作为对商标进行支配的权利，自然仅限于对商标结构体的支配，而不包括对结构中任何构成要素的支配。首先，商标权的支配力表现为保持商标结构的专有性，这是商标权的核心领域。我们通常说的“商标法意义上的商标使用”实际上是对商标结构的使用或者再现;以销售为目的，未经许可在相同商品上使用与注册商标相同的标志，由于商标结构会在消费者心理认知中得到再现，使用人便构成对商标结构专有性的侵害。其次，商标权的支配力表现为保持商标结构的完整性。商标的基本功能是为消费者或者终端使用者识别被标识的商品来源提供保障，为使商标的功能得以实现，在市场流通中，商标权人应该而且有权对商标结构的完整性进行控制，从而使带有注册商标标识的商品能够到达消费者或者最终使用者。未经许可，擅自拆除商标标识，或者更换商标权人的商标标识并将更换商标的商品又投入市场的，都属于对商标结构完整性的破坏。再次，商标权的支配力表现为保持商标结构的稳定性。商标的真正价值并不在于三元结构本身，而在于商标结构的稳定性。商标的生命之所以在于使用，是因为只有通过使用，消费者才能将特定的标志与使用商标的主体联系起来。在保证商品质量稳定性的情况下，使用时间越长，这种商标结构可能就越稳定，其获得的保护力度将越大。以销售为目的，未经许可，在类似商品上使用与注册商标相同或相似标志的行为，虽然没有直接使用权利人的商标结构，但由于某些构成要素与权利人的构成要素近似，权利人的商标结构很可能也会在消费者的认知中得以再现，而侵权商品与权利人商品之间的差异将会破坏商标结构的稳定性。因此，商标权保护的是商标结构的专有性、完整性及稳定性。商标侵权行为的实质即是对商标结构专有性、完整性及稳定性的破坏。商标权并不支配所有使用商标标识的行为，而仅限于在商标结构意义上使用商标标识的行为。

为此，在进行商标侵权判断时，在确定被告系在相同或类似商品上使用相同或近似标识后，我们首先需要做的不是判断消费者是否会发生混淆误认——在不正当竞争中也会存在消费者混淆的情况，而是判断行为人对标识的使用是否是在商标结构意义上的使用，即被告是否踏入商标权的效力范围。如果行为人只是叙述性使用与注册商标相同的标识，例如为了表明所标识商品的原料、质量、功能、产地等特点，由于这种使用在消费者看来仅是表明标识与商品之间的联系，并不会产生与注册商标权人之间的联想，因此，这种使用并不是在商标结构意义上的使用，并没有进入商标权的支配范围，也就谈不上侵犯商标权的问题。为此，正当使用之所以不构成商标侵权，并不是因为没有导致混淆，而是不属于商标结构意义上的使用。当然，不构成商标结构意义上的使用，不构成商标侵权，并不意味着必然构成正当使用，如果使用人违反公认的商业道德，可能会构成对商标权人的不正当竞争。以企业名称与商标权的冲突为例，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人商标权造成其他损害的行为;而企业名称虽未突出使用，但其使用产生市场混淆、违反公平竞争的，实践中一般按照不正当竞争处理。^[10]

另一方面，行为人构成商标结构意义上的使用，进入商标权的控制范围，并不必然构成侵害商标权。毕竟任何权利都是有限度的，商标权同其他知识产权一样，不仅有地域性、时间性、专有性等限制，而且在其权利内容方面也会受到限制。所谓商标权的限制是指因商标权人与他人的权利及社会公众利益发生冲突，为了平衡各方的利益，在某些情形下，法律对商标权人权利的行使和保护作出限制的规定。^[11]具体而言，首先，为了使市场主体能够便捷地对其所销售商品的用途或来源说明有关的真实信息，降低信息成本，各国一般允许在商业活动中使用他人的商标，有的称为指示性使用，有的称为商标连带使用。例如，电脑公司为了说明电脑内置的CPU的生产厂家，可以在电脑机身上标注“Intel inside”，这种使用看似属于在相同商品上使用相同商标，进入了商标权人的专有控制范围，但这种使用是为了说明该电脑使用了Intel的CPU，为了提高描述商品的便利性，商标权人无权禁止。其次，为了促进国际贸易的自由，保障商品的正常流通，防止商标权人利用商标控制市场，垄断价格，商标平行进口和权利用尽也构成对商标权的限制。当然，新闻报道、比较广告、滑稽模仿等非商业目的的使用也构成商标权的限制。

三、非商标使用与对商标权限制的区分

非商标使用和对商标权的限制在制度内涵、制度价值和构成要件等方面均存在不同，二者的区分，对于商标权效力范围的界定，不仅具有理论意义，而且还具有统一法律适用的实践价值。

(一)二者指涉的内涵不同

非商标使用情形中，行为人对特定标识的使用本质上是利用他人商标构成要素中含有的公有领域中的描述性信息来描述自己的商品或服务，而不是指向商标权人的商品或服务，因此，非商标使用并非使用了权利人的商标。《商标法实施条例》第49条规定的正当使用是典型的非商标使用行为。我国台湾地区2011年修正的“商标法”第36条也明确规定，以符合商业交易习惯之诚实信用方法，表示商品或服务之名称、形状、品质等，非作为商标使用者，不受他人商标权之效力所拘束。商标权的限制或者商标的合理使用本质上则是对商标的使用行为，是为了描述商标权人的商品或服务，例如指示性使用。这种使用原本落入了商标权人的专用控制范围，但为了平衡其他利益或者价值，法律将这种使用行为不作为侵权处理。在美国，叙述性合理使用(Classic Fair Use)和指示性合理使用(Nominative Fair Use)，虽然都称为合理使用，但二者在内涵上也是不同的。美国《兰哈姆法》第33条(b)(4)最早对叙述性使用进行了规定，即下列情况可以作为商标侵权指控的抗辩理由:被指控为侵权的名称、短语或图形的使用，并非作为商标，而是(1)作为该当事人在其事业上的个人名称来使用;(2)作为与该当事人有合法利益关系的任何人的个人名称的使用;(3)用该名称或者图形来描述性地、合理地、善意地说明该当事人的商品或服务本身或者其原产地。因此，叙述性合理使用仅仅限于非作为商标使用。但是由于商标本身携带了关于产品及其来源的事实信息，在商业实践中就出现了这样一种情况:他人的商标与自己经营的商品或服务存在某种事实上的关联，只有使用他人的商标才能让消费者获得自己提供的商品或服务的事实信息。为了弥补《兰哈姆法》合理使用的上述不足，美国司法实践通过案例对指示性合理使用进行了确认。^[12]显然，指示性合理使用是对他人商标的使用。

(二)二者的制度价值不同

非商标使用与商标权的限制在制度价值上是不同的。前者主要是划分商标权与公共领域的界限，在某种程度上是为了捍卫商标法的公共领域。与著作权法、专利权法禁止权利人直接从公共领域中掘取资源不同，商标法并不禁止使用人直接将公共领域中的标识资源申请注册为商标。现代商标立法的趋势也是允许商标注册中包括非显著部分、取得显著性的叙述性甚至通用性词汇。例如，对于商品通用名称、直接表示商品的质量、主要原料等特点的标志，我国1982年、1993年的《商标法》均不允许进行商标注册;而2001年的《商标法》则规定“仅仅”含有上述标志的文字、图形不能注册，而且这些标志取得显著特征的，可以作为商标注册。但我们不能因为授予上述标志商标权，而不许他人正当使用这些原本处于公有领域标志。“他人在原有含义上的使用是对公共领域资源的使用，这一公共领域资源不应因注册商标获得了‘第二含义’而被削减。除了在识别商品的意义上使用，公共资源本身应当永远留在公共领域。这也是保障社会公众自由地使用文字语言和自由地表达思想、进行思想交流所必须的。”^[13]商标权的限制则主要是基于利益平衡的需要，为了维护商品自由流通、贸易政策、资讯自由等价值，而对商标权的效力进行限制。商标权限制的正当性基础是利益平衡，“商标权与其他知识产权一样，不是一种绝对性权利，而是一种相对性权利。为了他人的正当利益或社会公众利益的需要，有必要在一定条件下对行使商标权进行合理限制。这也是协调商标权人利益与社会公共利益的需要。”^[14](www.daowen.com)

(三)二者的构成要件不同

目前，对商标合理使用的构成要件之所以存在上文论及的争议，症结在于没有对作为非商标使用的正当使用和对商标权限制的合理使用进行区分。非商标使用主要涉及原本属于公共领域的标志，属于社会公众的固有权益。即使由于商标的知名度较高，如果正当使用，消费者也会混淆误认的，社会公众正当诚实使用这些标志描述其商品的权利也不能因此遭到剥夺。美国最高法院在一起商标侵权案中指出:“即使混淆可能存在的情况下，法定正当使用(即叙述性使用)之抗辩也能成立，被告在提出法定正当使用之抗辩时，并没有义务否定混淆可能。”此时，商标权人只能请求附加区别性标识来消除上述混淆状态。当然，在非商标使用的情况下，如果使用人主观上存在恶意，客观上导致消费者混淆的，仍可能构成不正当竞争。因此，要构成非商标使用的正当使用，只需要从使用人的主观状态是否善意和使用方式是否合理来判断。至于对商标权的合理使用，由于这种使用已经进入到商标权的专有控制范围，本来就属于对商标权的限制，因此，这种使用必须满足必要性、合理性和非混淆可能三个条件，即:第一，如果不使用他人的商标，自己的产品或服务将难以描述;第二，商标的使用必须限制在适度与合理的范围内;第三，使用者不能进行任何关于得到商标持有人赞助或支持暗示的行为。^[15]商标合理使用要求非混淆可能性并不会导致上文第一部分提到的“违反逻辑的”困惑。因为无论是指示性使用，还是权利用尽、平行进口等对商标权的限制，都是在相同商品上使用相同商标，即使不存在消费者混淆本来也可构成侵权。正是为了利益平衡的需要，才将这些行为作为商标侵权的例外。如果使用人的使用方式超出合理适度的范围，导致消费者认为其与商标权人存在某种关联，此时再认定构成合理使用，对商标权人明显不公。因为，使用人不仅仅是在指示商品，而是在搭商标权人的便车。

四、商标权的效力范围对侵权纠纷审理思路的要求

基于上文的论述，商标权效力范围的界定应包括两个层次:一是商标权效力的边界，用来判断行为人是否进入商标权人的领地;二是商标权效力的限制，用来判断已经落入商标权人领地的行为，是否可以得到豁免。在侵权诉讼中，一个涉及不侵权抗辩，一个涉及侵权例外抗辩。虽然二者在结果上似乎没有什么差别，但如果司法实践中不能正确理解和适用商标权效力的两个层次，往往会产生不公正的结果。反观当前的司法实践，商标侵权纠纷的审理恰恰没有很好地把握商标权效力的两个层次。

目前，审理商标侵权纠纷的思路一般为，在相同商品使用相同商标的，如果不属于对商标权的限制，则直接构成商标侵权;在类似商品上使用相同或近似商标的，则直接判断是否会导致消费者混淆，如果不存在混淆，则不构成侵权，如果存在混淆，则构成商标侵权。但如上文所分析，导致消费者混淆并不一定构成商标侵权。这种裁判思路有可能存在两方面问题:一方面，一些正当的描述性使用行为被认定为商标侵权行为。正当使用也可能会导致消费者混淆，但由于使用人主观上不存在恶意，商标权人不能要求其停止使用，只能通过其他方式，例如附加区别性标识以避免消费者混淆;另一方面，混淆商标侵权与不正当竞争行为的界限。如果行为人主观上存在恶意，但客观上的使用行为并不属于商标意义上的使用，此时行为人应构成不正当竞争，而不是商标侵权。

因此，商标权效力范围的两个层次要求我们在审理商标侵权纠纷时分为两个阶段。首先，法官应判断被告的行为是否进入商标权人控制的领地，判断标准即是否属于对商标结构的使用。如果不属于商标结构的使用，被告不构成商标侵权，但能否免除责任，则需要进一步判断被告的使用行为是否正当，如果存在不正当竞争，则应向原告释明，让其变更诉讼请求，否则便应驳回原告的起诉。其次，如果属于商标意义上的使用，则可以按照现有的裁判思路进行裁判。

【注释】

[1]［美］E·博登海默:《法理学:法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第264页。

[2]冯晓青:《商标权的限制研究》，载《学海》2006年第4期。

[3]参见王迁:《知识产权法教程(第三版)》，中国人民大学出版社2011年版，第412页;黄晖:《商标法》，法律出版社2004年版，第164页。孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第333页。

[4]王迁:《知识产权法教程(第三版)》，中国人民大学出版社2011年版，第416页。另外，也有其他学者提出了类似的质疑。参见李明德:《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第309页。

[5]蔡立猛:《对商标合理使用判断标准的深思——兼评〈商标法实施条例〉第49条》，载《中华商标》2012年第1期。

[6]蔡立猛:《对商标合理使用判断标准的深思——兼评〈商标法实施条例〉第49条》，载《中华商标》2012年第1期。

[7]孔祥俊:《商标的标识性与商标权保护的关系——兼及最高法院有关司法政策和判例的实证分析》，载《人民司法·应用》2009年第15期。

[8]徐春成:《联系说视野下的商标侵权例外辨析》，载《西北农林科技大学学报(社会科学版)》2010年第5期。

[9]彭学龙:《商标法基本范畴的符号学分析》，载《法学研究》2007年第1期。

[10]参见《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条;最高人民法院原副院长曹建明:《求真务实锐意进取努力建设公正高效权威的知识产权审判制度——在第二次全国法院知识产权审判工作会议上的讲话》(2008年2月19日)。

[11]参见吴汉东:《知识产权法学》，法律出版社2004年版，第220页。

[12]周俊强:《商标合理使用:理论探赜与我国制度建构》，载《安徽师范大学学报(人文社会科学版)》2011年第3期。

[13]夏玲俐:《“商标合理使用”辨析》，中国社会科学院研究生院2011年硕士学位论文。

[14]冯晓青:《商标权的限制研究》，载《学海》2006年第4期。

[15]转引自周俊强:《商标合理使用:理论探赜与我国制度建构》，载《安徽师范大学学报(人文社会科学版)》2011年第3期。