上海市第二中级人民法院　袁　博

按照我国现行的行政法律，人民法院对于行政机关作出具体行政行为之后才出现的新事实、新证据，除法定情形外，原则上不纳入评价具体行政行为合法性的审查体系。这一做法在很大程度上体现了行政法理论上的“案卷排他性”原则。虽然这一原则在学理上被奉为圭臬，但在商标行政领域中，越来越多的司法实践表明，面对案件中不断变更的情势，固守一成不变的事实和证据，已经难以实现实质上的正义。

一、我国行政法律中案卷排他性原则的理念

案卷排他性原则，是指行政机关在作出裁决前通过调查、鉴定、举行听证等形式取得用以证明特定事实的各种记录、笔录、鉴定结论、证人证言、文字等证据以及裁决程序中作出和收到的各种文件和记录，形成一个案卷，诉讼裁决只能以该案卷作为根据，案卷中不存在的证据不能成为行政行为的根据。案卷排他性原则是英美法系国家行政法的一项重要原则，尤以美国为典型，^[1]美国法院的行政司法审查只限于行政案卷，即使行政机关作出决定前错误地删除了某些证据，或者在作出决定之后新发现了某些证据，法院都不得接受这些证据;如果法院觉得应该审理这些证据，就必须把案卷发回行政机关，由行政机关受理证据。这一原则不仅适用于行政机关，而且也适用于行政相对人，即行政相对人在行政诉讼中提供的行政案卷外的证据一般也不为法院所接受。^[2]

不难看出，案卷排他性原则的功能在于，作为被告的行政主体不能向法院提供案卷以外的证据，不能用秘密调查报告作为证据，这样的证据没有证据效力;法院对被诉行政行为的司法审查，也仅限于对行政案卷的审查，法院拒绝采纳当事人在行政案卷以外提供的任何证据。^[3]

我国行政诉讼法中没有明文规定案卷排他性原则，但在《行政诉讼法》《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称《若干解释》)和《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》(以下简称《证据若干规定》)中，均可看到该原则的身影。例如，《行政诉讼法》第33条规定，在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据;《若干解释》第30条第(1)项规定，被告及其诉讼代理人在作出具体行政行为之后自行收集的证据，不能作为认定被诉具体行为合法的根据;《证据若干规定》第59条规定，被告在行政程序中按照法定程序要求提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。

按照案卷排他性原则和我国行政诉讼法律中的相应条款，法院对于具体行政行为作出之后产生的新证据、新事实，除法定情形外，原则上不纳入评价具体行政行为合法性的审查体系。然而，随着商标行政领域中大量法律争议的出现，人们开始重新思考一个问题:在商标行政领域，对新证据、新事实的处理，不加区分地遵循既有的案卷排他性模式，能实现实质正义吗?对此，我国法院进行了锐意地探索，并对商标行政诉讼中新事实和新证据的处理作出了积极地回应。

二、案卷排他性原则的例外规则一:影响商标权利障碍存续的新事实

(一)典型案例:“ADVENT”商标案^[4]

1.基本案情

2002年，案外人佛山市顺德区海得曼电器有限公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局(以下简称商标局)申请注册“Advent海得曼”商标(引证商标)，于2004年被核准注册，核定使用在第9类的计算机、晶片(锗片)等商品上。2005年，艾德文特公司向商标局申请注册“ADVENT”商标(申请商标)，指定使用在第9类的计算机软件(已录制)、计算机程序(可下载软件)等商品上。2008年，商标局以申请商标与引证商标构成在相同或类似商品上的近似商标为由，驳回了注册商标的申请，艾德文特公司遂向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标评审委员会(以下简称商评委)申请复审，商评委以与商标局同样的理由驳回商标申请。

2.审判

艾德文特公司不服复审决定，提起行政诉讼，北京市第一中级人民法院维持商评委的驳回复审决定。艾德文特公司不服，提起上诉，在二审阶段，引证商标因为连续三年停止使用而被商标局撤销。北京市高级人民法院二审认为引证商标被撤销的事实发生在复审决定之后，故而仍判决维持商评委的复审决定和一审判决。艾德文特公司不服，向最高人民法院申请再审，最高人民法院裁定提审本案，并最终判决撤销商评委复审决定及原审判决，责令商评委重新作出复审决定。

(二)案例评析

本案中，一个至关重要的问题是，引证商标因为连续三年停止使用而被商标局撤销的新事实，是否应当纳入法院行政裁判的考虑内容?最高人民法院在判决中认为，引证商标丧失商标专用权的事实，意味着申请商标原有的权利障碍已经不复存在，在这种条件下，如果仍然机械地将具体行政行为之外的事实排除在司法审查之外，就会对商标申请人造成不公平，也不符合商标权的民事权利本质属性。另一方面，申请商标的注册程序，在诉讼期间并未完成，因此，发生在诉讼期间影响商标注册的重要事实，应当纳入司法审查的范围。

事实上，即使是案卷排除性原则，也有例外，即所谓的行政认知和司法认知。对于能够行政认知的事实(众所周知的事实和具有正确无疑渊源的事实，例如可以查阅到的国外的专利商标文献)，行政机关可以在当事人提供的证据和听证记录以外直接认定特定的事实，并将其作为行政裁决的依据;同样，在司法审查中，对于众所周知的事实和具有正确无疑渊源的事实，法院同样不能因其未记载在行政卷宗中而拒绝采信。^[5]不难看出，司法认知实际上契合了我国司法机关在查清案件事实方面发挥司法能动性的内在要求。就商标因为连续三年停止使用而被商标局撤销的事实而言，是具有无疑渊源的事实，同样应当属于司法认知的范围，考虑到这一事实对于行政相对人权益的重大影响，应当纳入司法审查的范围。

三、案卷排他性原则的例外规则二:影响商标显著性变化的新证据

(一)典型案例:“BEST BUY”商标案^[6]

1.基本案情

2004年2月，佳选公司申请在第35类服务项目上注册“BEST BUY及图”商标。该商标由英文“BEST”“BUY”及一方框图形构成，其中两个英文单词上下排列。商标局认为该商标以文字作为商标用在指定使用的服务上，仅仅直接表示了服务的品质和特点，缺乏显著性，于是作出了驳回注册的决定。佳选公司遂向商评委申请复审。商评委以与商标局基本相同的理由驳回商标申请。佳选公司不服并提起行政诉讼。在行政诉讼中，佳选公司提交了该商标已经实际使用的大量证据，以证明该商标因使用而获得了显著性。

2.审判

北京市第一中级人民法院一审以与商评委相同的理由判决维持商标驳回复审决定，佳选公司不服提起上诉，北京市高级人民法院二审维持原判。佳选公司遂向最高人民法院申请再审。最高人民法院裁定提审本案，最终判决撤销商标驳回复审决定和一、二审判决，并责令商评委重新作出复审决定。(www.daowen.com)

(二)案例评析

本案中，一个至关重要的问题是，佳选公司在行政诉讼中提交的商标已经实际使用的大量证据(在我国从事商业活动以及与之相关的新闻报道等75份证据)，是否应该纳入行政诉讼司法审查的视野?最高人民法院提审后认为，商标的显著性是一个动态的变化过程，所以对商标注册的评审也必须关注动态变化的相关事实。以本案为例，涉案商标的注册程序在行政诉讼过程中并未完成，因此该商标在诉讼过程中的事实状态也应该纳入商标评审的视野并成为形成复审决定的事实基础。事实上，人民法院很早就注意到了商标行政诉讼中涉及商标显著性动态变化的新证据的处理问题，并在相应的司法实践中进行了有益的尝试，例如轰动一时的“CARTELO”案、“小肥羊”案和“解百纳”案。在“CARTELO”案中，北京市高级人民法院二审认为，由于异议商标“CARTELO”在申请日后的实际使用行为使其具有了较高的知名度和显著特征，因此这一事实应作为司法审查的考虑因素。在“小肥羊”一案中，北京市高级人民法院二审认可了涉案商标在申请注册后至评审时在显著性和知名度方面发生显著变化的事实应予考虑，其在判决书明确提到，“小肥羊”表示了“涮羊肉”这一餐饮服务行业的内容和特点，因此商标局不予批准，但“内蒙古小肥羊公司自2001年7月成立后，其服务的规模、范围急剧扩张，被评为2001年度中国餐饮百强企业，2002年度又获得中国餐饮百强企业第二名，至第3043421号商标于2003年审定公告时，‘小肥羊’在全国具有了很高的知名度。同时，通过大规模的使用与宣传，‘小肥羊’具备了商标应有的显著性，实际上已起到了区分商品或服务来源的作用，消费者能对来源不同的‘涮羊肉’餐饮服务区分开来。故‘小肥羊’通过内蒙古小肥羊公司的使用与宣传，已经获得了‘第二含义’，应准予作为商标注册”。在“解百纳”案中，二审法院认定被诉裁定程序合法，但由于原告及第三人为支持自己的主张提交了大量在评审程序中未提交过的新证据，这些证据与该案争议焦点直接相关，若不考虑，不但对当事人的合法权益产生显著影响，而且可能损害公众利益，因而最终判令商评委重新作出裁决。行文至此，人们会自然地产生疑问:行政诉讼评价的是具体行政行为发生时的合法性，而具体行政行为是依据作出时的事实状态而形成的，并没有预见管理内容的变化的义务和可能性，这也是案卷排除性原则内在的合理性所在。那么，对于商标行政诉讼中涉及商标显著性动态变化的新证据，为什么要特别加以考虑呢?要弄清这个问题，就必须从商标显著性理论中寻找答案。

商标的显著性，又称商标的识别性或区别性，是商标获得注册的前提条件。按照显著性的大小，商标大致可以分为五类，^[7]具体包括:臆造商标，即由杜撰的文字所组成的无特定含义的商标，如“柯达(Kodak)”(相机);随意商标，即商标组成词汇与商品无明显联系，如“苹果”(电脑);暗示商标，指商标组成词汇与商品之间具有某种暗示的联系，如“健力宝”(饮料);描述性商标，即商标组成词汇是对商品质量或特征的直接描述，如“甜味”牌(矿泉水);通用名称商标，即由某类商品通用名称所组成的商标，^[8]包括约定俗称的别称、简称、俗称、雅称等，一般属于同业竞争者共有。^[9]以上的五种商标，就整体而言，其显著性是从高到低的。一般而言，臆造商标与随意商标具有固有显著性，符合商标注册的要求;描述商标和通用名称商标则缺乏显著性而难以获得注册。值得注意的是，缺乏固有显著性的商标，通过长期连续性使用可以产生识别商品的能力即获得显著性，例如，在“小肥羊”一案中，证据表明，本来缺乏显著性的“小肥羊”商标经过申请到复审期间的商业投入和广告宣传获得了足够的市场区分度，从而与商品生产者产生了唯一指向关系，因此具有了足够的显著性;相反，具有显著性的商标如果管理不当也会产生显著性退化甚至丧失，结果使本来有效的商标演变为商品通用名称，如我国的“雪花”商标和“优盘”商标。

不难看出，商标显著性的变化对于商标本身是否具备注册的构成要件具有举足轻重的意义。在商标行政诉讼中，涉案商标可能要经历商标注册申请、商标复审、行政一审、行政二审，最后才能由法院确定是否核准注册。在这个也许要经过几年甚至十几年^[10]的漫长过程中，申请商标的当事人同时也在对商标进行市场营销和品牌推广，因此完全可能通过商业努力使一个申请注册时缺乏显著性的商标在判决作出前凝聚足够的商誉(具备足够的显著性、知名度和影响力)而具有足够的市场区分度从而获得显著性。因此，将诉讼期间的新证据纳入司法审查范围，将司法审查的时间点从具体行政行为作出之日后移至判决作出之前是由商标显著性的变化机理所决定的。如果固守案卷排他性原则，无视涉案商标本身显著性发生变化的重大事实，不但无法实现维护行政相对人合法权益的实质正义，也无法发挥行政诉讼法的救济作用。

此外，从商标法律法规体系的内在逻辑来看，确定商标是否能注册的时间点应当是动态的。从初审看，《商标审理标准》第八部分第6条规定:“判定某个标志是否属于经使用取得显著特征的标志，应以审理时的事实状态为准”，即说此时的时间点为初审时;从复审看，《商标评审规则》第27条规定:“商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，除应当适用商标法第十条、第十二条和第十六条第一款的规定外，应当针对商标局的驳回决定和申请人的申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审”，即说明复审时的判断点应延伸到复审时;遵循同样的时间点设定逻辑，在行政诉讼时，法院应以判决时的时间作为考察商标是否符合注册条件的时间基准。^[11]

四、新事实、新证据在商标行政诉讼中的例外处理规则的理论基础:情势变更

所谓情势变更，顾名思义，泛指一般的情况变化，并非一项具体的法律规定，可适用于社会上各种不同的场合，如履行中意外事故的发生致合同履行不能或合同目的不能实现;而情势变更原则特指一项具体的法律规定，其基本含义是，在法律关系产生之后至终止前，因不可归责于当事人的事由，使法律关系产生的基础发生当初无法预料的变化，若继续维持该法律关系的效力，则显失公平而有悖于诚实信用原则，所以法院对原法律关系作适当的变更或解除。^[12]不难看出，虽然情势变更理论源自民商法，但是其理念却同样可以移用到涉及同为民事权利的商标权的行政诉讼中。基于商标注册条件(权利障碍存续的事实、商标显著性变化的证据等)一直处于动态的变化过程之中，法院在审理涉及商标注册条件的行政案件中，应将判断的时间基点立足于审判之时。从某种程度而言，商标注册制度不仅是对授予商标权人基于申请而产生的商标权以使其获得法律上的保护，同样是对业以使用的商标的实际使用状态的确认和规范。④从这个角度而言，将发生在商标注册申请之后的影响其注册条件的新事实和新证据纳入司法审查的范围，是对社会公益的一种保护。

【注释】

[1]丁晓华:《案卷排他性原则在行政诉讼中的运作》，载《人民司法·应用》2007年第5期。

[2]白化秋:《案卷排他性原则在我国行政诉讼中的确立》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2003年第5期。

[3]向忠诚:《论行政判决既判力的效力范围》，载《政法论丛》2008年第10期。

[4]一审案号:北京市第一中级人民法院(2009)一中知行初字第2318号;二审案号:北京市高级人民法院(2010)高行终字第769号;再审案号:最高人民法院(2011)行提字第14号。

[5]孔祥俊:《审理专利商标复审行政案件适用证据规则的若干问题》，载《法律适用》2005年第4期。

[6]一审案号:北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第398号;二审案号:北京市高级人民法院(2010)高行终字第861号;再审案号:最高人民法院(2011)行提字第9号。

[7]彭学龙:《商标显著性新探》，载《法律科学》2006年第2期。

[8]彭学龙:《商标五分法的法学与符号学分析》，载《电子知识产权》2007年第3期。

[9]彭学龙:《商标五分法的法学与符号学分析》，载《电子知识产权》2007年第3期。

[10]如长达14年的“CARTELO及图”商标案。

[11]④刘沫含:《商标异议过程中的使用行为对商标核准注册司法判断的影响》，载《人民司法·应用》2008年第12期。

[12]关涛:《情势变更原则辨》，载《法律科学》2000年第4期。