上海市第二中级人民法院　凌宗亮

注册商标间的权利冲突是指不同权利人正当行使自己的商标权导致消费者混淆而产生的权利抵触状态。2008年3月1日起施行的《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》(以下简称《规定》)对注册商标间的权利冲突作出了有别于其他知识产权权利冲突的化解模式，即注册商标之间的权利冲突应当按照行政程序优先的原则进行处理。行政程序优先的模式充分考虑到注册商标授权取得方式的特点，缓解了司法权与行政权之间的张力，但却存在较大的制度成本和缺陷。与现有模式相比，人民法院受理注册商标间的权利冲突纠纷后，并不判令在后商标权人停止侵权，而是要求相关权利人附加区别性标识的做法具有明显的制度优势，是化解注册商标间权利冲突的合理模式。

一、注册商标间权利冲突的构成要件及类型

理论及司法实践对于注册商标间权利冲突的构成要件存在诸多不同的认识，其争议的焦点在于注册商标专用权的产生或行使是否需要具有违法性。有人指出，在不同的权利人分别对相同或近似的商标享有权利时，如果注册商标专用权的产生过程没有违反法律，或者不同的权利人都依法行使权利的话，那么，不同的商标权就可以和平共处;反之，如果注册商标专用权的产生过程具有违法性或权利人违法行使权利的话，就会产生权利冲突。^[1]笔者认为，注册商标专用权的产生具有违法性是造成注册商标之间权利冲突的充分条件，但不是必要条件;而权利人违法行使权利造成注册商标之间的权利冲突，并非本文所指的注册商标之间的权利冲突。如果权利人违法或者不正当地行使自己的注册商标权，其便可能侵犯其他权利人的商标权。《规定》对此已经明确作出了规定，即对权利人以他人超出核定商品的范围或者以改变显著特征、拆分、组合等方式使用的注册商标，与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当受理。因此，本文所指的注册商标间的权利冲突是指不同权利人正当行使自己的注册商标权引起消费者混淆而产生的权利抵触状态。

构成注册商标之间的权利冲突应当满足以下要件:(1)不同权利人分别取得相同或者类似商标的注册商标权。由于驰名商标存在跨类保护的问题，因此构成注册商标之间权利冲突的前提并不需要权利人必须在相同或者相似商品上取得商标权;(2)权利人正当行使各自的注册商标权，即权利人均是按照《商标法》的规定在核定使用的商品上使用核准注册的商标;(3)权利人分别使用自己的注册商标可能引起消费者混淆。注册商标间权利冲突的本质在于商标的使用会引起消费者混淆。商标的功能在于识别不同商品或服务的来源，即使权利人注册取得的商标相同或者相似，但如果公众并不会因此而产生误导，注册商标之间便不会产生抵触状态。

注册商标之间的权利冲突按照不同的标准可以划分为不同的类型。^[2]但笔者认为类型的划分应以有利于解决问题为依归，为此，笔者以有利于化解注册商标之间的权利冲突为目标，将注册商标之间的权利冲突分为尚在商标争议期间^[3]的权利冲突和超过商标争议期间的权利冲突。尚在商标争议期间的权利冲突又可以进一步划分为有瑕疵的权利冲突和没有瑕疵的权利冲突，前者指在商标申请人主观上明知或应知自己申请注册的商标与他人在先注册商标相同或相似，有可能误导消费者时，仍然积极进行商标申请，并最终由于商标局的过失等原因予以注册，这种权利冲突也可以说是“先天性”冲突;^[4]后者指商标的注册和使用均是严格按照法律规定，只是正当行使商标权时，客观上引起消费者混淆的发生。例如，在先商标或者在后商标经过长时间的使用被认定为驰名商标，可以进行跨类保护，使得原先在不同类别商品上注册取得的相同或相似商标在使用时产生了误导公众的结果。这种权利冲突也可以说是“后天性”冲突。

二、化解注册商标之间权利冲突的现有模式及其不足

《规定》第1条第2款规定:“原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起诉讼的，人民法院应当根据民事诉讼法第一百一十一条第(三)项的规定，告知原告向有关行政主管机关申请解决……”对此，有人不免会提出质疑，既然注册商标与著作权、企业名称权等在先权利的冲突都属于民事诉讼受理范围，为什么对于注册商标之间的权利冲突却不能一视同仁?而且从法理或逻辑上分析，注册商标间权利冲突的本质仍然是平等主体之间的民事权利冲突，仍然属于民事争议，应当可以纳入民事诉讼的受理范围。面对上述基于法理与逻辑的诘问，有学者指出:“注册商标之间的权利冲突不作为民事案件受理，更多的是一种政策上的考虑和选择，而不是法理上的必然选择。所谓政策上的考量，乃是着重于效果上的考虑，即注册商标数量多，判断标准有一定的弹性，倘若将注册商标之间的权利冲突作为侵权案件而纳入民事诉讼受理范围，在目前的情况下是否会引起注册和使用秩序的混乱，没有太大的把握。为最大限度地维护商标的全国集中授权制度，在客观条件不是非常成熟的情况下，不予受理较为稳妥。”^[5]但该种政策考虑和选择却并非想象中的“稳妥”，而是存在诸多不足。

1.现有模式不符合民事诉讼效益目标。在现代社会，正义不仅要以看得见的方式实现，而且要以高效的方式实现，否则迟来的正义便是非正义。因此，诉讼效益是任何诉讼制度、任何诉讼类型都必须高度重视的问题。按照现有模式，在先注册商标权人若想保护自己的民事权益，首先应按照《商标法》的规定向商标评审委员会请求撤销在后注册商标，而当事人对商标评审委员会的裁定不服的，还需要进行二审终审制的行政诉讼程序，这相较于法院直接受理权利人之间的争议而言，无疑是十分漫长的。权利人要最终解决注册商标之间的权利冲突很有可能要经过4～5年的漫长等待。其间大量的行政资源、审判资源和当事人的时间、物质成本被耗费在漫无止境的诉讼程序中，商标权人即使最终胜诉也是一种迟到的正义。^[6]

2.现有模式不利于消费者利益的保护。《商标法》第1条规定:“为了加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保障消费者和生产、经营者的利益，促进社会主义市场经济的发展，特制定本法。”从《商标法》的立法目的可以看出，保护消费者利益是《商标法》的重要立法宗旨之一。因此，消费者利益不仅应在有关商标权的实体规范中有所体现，在处理商标争议的程序规定中同样应该有所体现。反观现有处理注册商标之间权利冲突的程序规定，我们却找寻不到消费者利益的身影。注册商标之间权利冲突的根源在于相同或相似商标的使用会导致消费者混淆，否则冲突也不会产生，但现有模式却有放任消费者混淆之嫌。一方面，行政程序解决注册商标之间的争议往往需要几年的时间，在注册商标最终被撤销前，权利人都有权使用自己的商标，从而使消费者混淆的状态一直持续，直到行政程序终结。另一方面，漫长的行政程序得出的结论还有一种可能，即在后注册商标继续维持有效。在这种情况下，消费者混淆的状况将面临无法获得救济的尴尬。因为人民法院不会受理注册商标之间的争议。因此，无论是在后注册商标最终被撤销还是维持，在现有模式下，消费者的利益都无法获得及时、应有的保护。

3.现有模式不具有解决权利冲突的周延性。任何纠纷解决程序的设计都应考虑到可能发生纠纷的所有情况，使各种可能发生纠纷的情形都可以寻找到救济的途径。但现有冲突化解模式存在极大的不周延性。根据上文对注册商标间权利冲突的分类，首先，现有模式无法解决已经超过商标争议期限的权利冲突。根据《商标法》第41条的相关规定，行政程序处理注册商标之间的争议是有期限的，即除恶意注册的，驰名商标所有人不受五年时间的限制，对其他注册商标之间的争议，在先注册商标权人必须在五年内向商标评审委员会提出撤销的请求，否则在后注册商标便成为不可争议商标。在先注册商标权人无法再通过行政程序解决与在后注册商标间的冲突。其次，现有模式无法解决没有瑕疵的注册商标间的冲突。例如，两个注册商标在注册当时并不会导致权利冲突，但是随着其中某个商标的使用、宣传等，知名度逐渐提高，进而导致消费者发生混淆而产生注册商标间的权利冲突。由于此种冲突属于“后天性”冲突，在后商标注册时申请人并不存在主观恶意或者不正当行为，因此，即使进入行政程序，商标局或者商标评审委员会也无法撤销在后商标。最后，对在先注册商标权人已经通过商标异议程序对在后注册商标提出异议但被驳回，进而无法通过商标争议程序请求撤销的情形，现有模式同样缺乏预见。根据《商标法》第42条^[7]之规定，针对在后注册商标，如果在先注册商标权人在其核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请注册商标争议的裁定。此外，即使对于有瑕疵的“先天性”权利冲突，基于各种考虑，行政程序最终也可能维持在后注册商标的效力。例如，基于历史原因而产生的商标权共有状态，或者各使用人对商标的知名度均有实质性贡献，商标归属哪一方都有失公平时。

由此可见，行政程序优先，民事司法程序不予介入的化解模式并不能充分、有效、及时地化解注册商标之间的权利冲突，我们需要探寻真正契合化解注册商标之间权利冲突的全新模式。

三、化解注册商标之间权利冲突的合理模式分析

人民法院解决纠纷、化解矛盾应当充分考虑其中所涉的不同利益诉求，从中找寻最有利于平衡各方利益的解决模式。注册商标之间权利冲突涉及三个层面的利益考量，即司法权与行政权之间的协调、权利冲突中在先权利与在后权利的保护以及消费者利益的维护。现有模式采取人民法院不予受理、行政程序优先的做法顾及了司法权与行政权的协调，但却忽视了权利人及消费者利益的保护，存在诸多弊端，因此，人民法院应当受理注册商标之间的权利冲突。而这并不会必然破坏商标集中授权制度，引起商标注册和使用的混乱，关键是人民法院立足何种裁判思维，采取何种裁判策略。笔者认为，处理注册商标间的权利冲突不应采取非此即彼的裁判思维，简单判令在后商标停止侵权，而应采取权利共存的裁判思维，采取要求在后权利人附加区别性标识的策略，以消除消费者的混淆状态，进而化解注册商标间的权利冲突。

(一)判令停止侵权模式不是可行的替代选择

司法实践中处理其他知识产权权利冲突，往往按照保护在先权利的原则，在认定在后权利构成侵权的前提下，判令在后权利人停止侵权以消除权利冲突状态。但是，对于化解注册商标间的权利冲突，此种模式并非可行的替代选择，其虽然充分考虑了在先权利人的利益保护，也可以消除注册商标间的冲突状态，但却无法充分兼顾司法权与行政权的协调以及在后权利人及消费者利益的保护，存在一定的制度成本。

1.停止侵权模式可能会导致商标注册和使用秩序的混乱，不符合政策上的考虑和选择。由于商标采取全国集中授权的注册取得模式，商标专用权的获得、撤销以及注册商标间的争议都有相对比较完善的行政程序规定，如果人民法院也可以通过司法程序解决两个注册商标间的争议，判令在后商标构成侵权，应当停止使用，将有可能会造成现有的商标全国集中授权制度的混乱。这也正是《规定》采取行政程序优先的原因所在。因此，停止侵权模式没有顾及司法权与行政权的协调。

2.停止侵权模式同样具有冲突解决的不周延性。对于已经超过商标争议期限的注册商标权利冲突，按照《商标法》第41条的相关规定，在后商标此时已成为不可争议商标，其效力已经具有了确定力。该规定的初衷在于鼓励在先权利人积极行使权利，维护现有权利秩序的稳定性和可预测性。如果人民法院仍然可以判令已经变得无可争议的商标构成侵权，应当停止使用，那么《商标法》第41条的规定将变得形同虚设，有违《商标法》的初衷。对于没有瑕疵的权利冲突，由于在后商标的注册并不存在不正当行为，因而并没有侵犯在先注册商标人的权利，人民法院无法适用停止侵权的方式解决其间的冲突。鉴于此，日本和加拿大的司法实践通过权利平衡原则，对法官停止侵权的裁判方式进行限制。例如，其规定在以下情况下，法官不能判令在后权利人停止侵权:第一，双方在不同区域，几乎同时注册，对商标和商号的宣传均作了大量的投入，而且在初期二者都无知名度，但后来某一方的知名度提升的情况下，不能笼统地保护在先权利;第二，双方在不同区域，一方注册在先，另一方善意注册在后，且后一方经过努力提高知名度后，不能只保护在先权利。^[8]

3.停止侵权模式可能不利于权利冲突中在后权利人及消费者利益的保护。即使在后商标注册时的确存在不正当行为，侵犯在先注册商标人的权利，但在后商标如果已经经过大量宣传获得了较高知名度，此时简单采取停止侵权的模式纵然合法，但却不合理，无法实现法律效果与社会效果的统一。一方面，权利冲突往往具有相互性。科斯在分析“公害”及诸如此类的侵权案件时便指出:“人们一般将该问题视为甲给乙造成损害，因而所要决定的是:如何制止甲?但这是错误的。我们正在分析的问题具有相互性，即避免对乙的损害将会使甲遭受损害，必须决定的真正问题是:是允许甲损害乙，还是允许乙损害甲?”^[9]江苏省高级人民法院民三庭在一份调研报告中也指出:“对于被告经过长期经营努力与广告宣传，其侵权标识有了相当的知名度，原告诉讼请求其停止使用相关商业标识的，是否应予支持?目前的做法是，调解不成的，均依法判决被告停止侵权，但是，不少同志认为这种一刀切的裁判方式不妥，可以规定变通的救济方式，使法律效果与社会效果有机统一。”^[10]另一方面，对消费者来说，停止侵权模式虽然消除了权利冲突给消费者造成的混淆，但一个他们认可的具有较大知名度的商标也因此消失，一个联系被割断了，对消费者造成的不便同样是显而易见的。如果该商标被停止使用后，在先权利人又许可给其他竞争者，这时商标的标识作用不再是积极的指引，而是误导消费者了。^[11]可见，如果在后商标已经具有较高知名度，采取停止侵权的裁判方式将会切断消费者选购商品时的“路径依赖”，其不得不重新花费大量的时间、金钱去体验新的品牌，这对消费者的生活将带来极大的不便。

(二)附加区别性标识模式是合理的裁判选择

附加区别性标识模式是指人民法院受理注册商标间的权利冲突后，并不是通过判令在后权利人停止使用其注册商标的方式来消除权利冲突状态，而是要求在后权利人使用其注册商标时必须附加区别性标识，以避免消费者发生混淆，从而消除权利冲突状态。例如，在使用自己的注册商标时另外附加区别性的文字、图形等。与行政程序优先模式以及停止侵权模式相比，附加区别性标识模式兼顾了各方的利益平衡，存在明显的制度优势。(www.daowen.com)

1.附加区别性标识模式并不审查在后注册商标是否构成侵权，并不会判令权利人停止使用在后注册商标，从而避免了商标虽然经过商标局合法注册但是不能正常使用的尴尬，有效维护了商标的全国集中授权制度，符合现有行政程序优先模式所负载的“政策上的考量”。^[12]

2.附加区别性标识策略能够解决所有注册商标间的权利冲突。注册商标间的权利冲突的本质是不同注册商标的使用造成消费者的混淆，因此，如果通过附加区别性标识能够消除消费者的混淆状态，注册商标间的权利冲突自然也就迎刃而解。由于并不涉及在后商标停止侵权的问题，无论是已经经过争议期限的，还是尚在争议期限的权利冲突，无论是有瑕疵的，还是没有瑕疵的权利冲突，附加区别性标识模式都可以适用。

3.附加区别性标识模式在解决注册商标间权利冲突的同时，并不会影响在后权利人及消费者的利益，可以实现各方利益的共赢。一方面，该模式可以消除消费者的混淆状态，化解注册商标间的权利冲突，达到定分止争的效果;另一方面，该模式又不会对现有的秩序造成影响。在后权利人仍然可以继续使用自己的注册商标，消费者仍然可以基于先前的购物体验进行认牌购物，无需担心陷入上文所述的“新的混淆”。

实际上，附加区别性标识模式已经在国内外立法中有所体现。例如，2007年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条第2款作出了类似的规定:“因后来的经营活动进入相同地域范围而使其商品来源足以产生混淆，在先使用者请求在后使用者附加足以区别商品来源的其他标识的，人民法院应当予以支持。”《日本商标法》第24条第(4)项规定:“不同商标注册权人之间认为对方对商标的使用存在混同危险、可能危害自己的利益时，有权请求对方在自己的商品或服务上附加适当的区别性标记。”

四、结语

注册商标间权利冲突的解决的确涉及商标集中授权制度等政策上的考量，这需要由商标局等行政机关处理，但“上帝的归上帝，凯撒的归凯撒”，人民法院完全可以在受理注册商标间权利冲突之后，仅仅对权利冲突中的民事争议进行处理，即解决消费者的混淆状态，而不触及其中的“政策”因素。附加区别性标识模式正是抓住了注册商标间权利冲突的实质，不仅充分平衡了冲突各方的利益，也兼顾了其中的政策考量，在维护商标全国集中授权制度的前提下，使注册商标间的权利冲突得到有效解决，应是解决注册商标间权利冲突的合理裁判选择。

【注释】

[1]朱姝、刘平:《解析商标权与商标权之间的权利冲突》，载《现代法学》2004年第1期。

[2]有学者按照不同的标准，将知识产权权利冲突划分为:(1)无瑕疵的权利冲突和有瑕疵的权利冲突;(2)确定性的权利冲突和非确定性的权利冲突;(3)具有现实经济利益的权利冲突和具有潜在经济利益的权利冲突;(4)持续型权利冲突和非持续型权利冲突;(5)恶意的权利冲突和善意的权利冲突;(6)现实存在的权利冲突和想象的权利冲突。注册商标之间的权利冲突类型可以参照上述划分。参见周详:《知识产权权利冲突若干问题研究》，载《电子知识产权》2004年第7期。

[3]商标争议期间是指《商标法》规定的五年期间。即《商标法》第41条第2款、第3款规定:“已经注册的商标，违反本法第十三条、第十五条、第十六条、第三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。对恶意注册的，驰名商标所有人不受五年的时间限制。除前两款规定的情形外，对已经注册的商标有争议的，可以自该商标经核准注册之日起五年内，向商标评审委员会申请裁定。”

[4]此种情形不包括《商标法》第41条第1款规定的情形，即已经注册的商标，违反本法第10条、第11条、第12条规定的，或者是以欺骗手段或者其他不正当手段取得注册的，由商标局撤销该注册商标;其他单位或者个人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。该款规定没有五年的期限限定。

[5]孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第527页。

[6]张耕:《商标权无效程序的重构——以诉讼效益为视域》，载《知识产权战略与商标法修改国际论坛论文集》，第87页。

[7]《商标法》第42条规定:“对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。”

[8]胡充寒、肖启明:《权利冲突案件中停止侵权判决方式的选择及限制》，载《法律适用》2008年第10期。

[9]［美］罗纳德·哈里·科斯:《社会成本问题》，载《论生产的制度结构》，盛洪、陈郁译校，上海三联书店1994年版，第142页。

[10]江苏省高级人民法院民三庭:《依法保护在先权利》，载《人民司法》2005年第1期。

[11]刘红:《基于衡平理念探析知识产权权利冲突》，载《中华商标》2004年第4期。

[12]至于在后注册商标是否应被撤销则交由行政机关解决，如果在后注册商标的确存在应予撤销的情形，国家商标局仍有权将其撤销，人民法院的裁判和国家商标局的裁决相互独立，并不冲突。