上海市高级人民法院　邱冬梅

近几年，名人姓名被抢注商标的现象愈演愈烈，姓名权与商标权的冲突纠纷在司法实践中也屡见不鲜，对我国现行法律制度提出挑战。

案例一:2011年5月，中国篮球的标志性人物、NBA巨星姚明起诉武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司，称该公司在没有任何授权的情况下，在其经营活动中不正当使用“姚明”“姚明一代”作为商业标识，并在其产品和商业宣传中使用姚明签名和肖像，侵害了姚明的姓名权、肖像权且构成不正当竞争。而武汉云鹤大鲨鱼体育用品有限公司辩称，其早在2001年就注册了“姚明一代”的产品商标，享有商标专有权。

案例二:2012年2月，国际篮球巨星迈克尔·乔丹，向中国法院起诉福建乔丹体育股份有限公司，称该公司未经授权，在商号及生产的产品和商业推广活动中使用其姓名，严重侵害其姓名权。迈克尔·乔丹称其从未代言过“中国乔丹”品牌，甚至和“中国乔丹”一点关系都没有。消息一出，舆论哗然。福建乔丹体育股份有限公司辩称，其自2000年注册使用“乔丹”商标，公司依法对企业名称享有专用权，对中文“乔丹”等注册商标享有商标专用权。

姓名权与商标权缘何出现冲突?现行法律规定和制度设计存在哪些不足?如何保护屡屡被商标权侵犯的名人姓名权?本文针对上述问题作简要分析，并提出完善建议，以期对减少和有效化解此类纠纷有所帮助。

一、姓名权和商标权的含义与现行法律规定

(一)姓名权

姓名权是公民依法享有的决定、使用、变更自己的姓名并要求他人尊重自己姓名的一种人格权利。姓名权是最基本的人格权之一，在《民法通则》第五章第四节关于人身权规定中体现。传统民法理论认为人格权的客体即人格利益是非财产性的，人格权不以一定的财产利益为内容。人格权具有专属性，只能为权利主体本人享有，不能转让和继承。因此，姓名权作为人格权之一，是一项旨在维护主体人身专有标识的安全，与主体联系密切的一项不可转让、不可继承的非财产性权利。

姓名权的内容包括姓名的决定权、使用权和更改权。《民法通则》第99条规定，公民享有姓名权，有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名，禁止他人干涉、盗用、冒用。第120条规定，公民的姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权受到侵害的，有权要求停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉，并可以要求赔偿损失。除此之外，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第1条规定，自然人因姓名权等遭受非法侵害，可以向人民法院提起精神损害赔偿;第3条规定，以侮辱、诽谤、贬损、丑化或违反社会公共利益、社会公德的其他方式，侵害死者姓名权，其近亲属因侵权行为遭受精神痛苦的，可向人民法院提起精神损害赔偿。

(二)商标权

商标，俗称“牌子”，是用来区别一个经营者的商品或服务与其他经营者的商品或服务的标记。世界知识产权组织(WIPO)认为，商标是将某商品或服务标明是某具体个人或企业所生产或提供的商品或服务的显著标志。《商标法》第8条规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。注册商标持有人享有商标专用权。^[1]

产品和服务上特有的商标标识，可以帮助消费者识别和购买符合他们需求的产品或服务。商标权是知识产权的一种，是一种无形的财产权，具有专有性、时间性、地域性等特点。专有性，即排他性、独占性，注册商标所有人对其注册商标享有专有使用权，其他任何单位及个人非经注册商标所有人的许可，不得使用该注册商标，否则将承担侵权责任。《商标法》第54条规定，对侵犯注册商标专用权的行为，工商行政管理部门有权依法查处;涉嫌犯罪的，应当及时移送司法机关依法处理。《刑法》第213条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

二、名人姓名权与商标权冲突的表现形式与原因分析

(一)冲突的表现形式

1.以名人的真实姓名注册商标

主要是指未经姓名本人许可，将名人姓名申请注册为商标;或者在名人已经使用自己姓名作商标，抢先在其他商品或服务类别上申请注册商标。^[2]《商标法》对未经姓名权人许可，使用他人姓名注册商标没有任何规定。但未经姓名权人同意而擅自使用即盗用。利用他人姓名申请注册商标实际是对他人姓名使用权的一种侵犯，自然产生姓名权与商标权的冲突问题。

2.以名人的艺名、笔名、姓名拼音等注册商标

广义的姓名除姓名本名以外，还包括字、号、艺名、别名、笔名等等，可以区别自然人人身特征的文字符号。这些名字有时比本名更为人所熟知，如鲁迅、三毛、方舟子等等。将名人本名以外，其他为公众熟知的名字注册商标，同样可以将该商标直接与商标指示的名人联系起来。民法上虽没有对这种姓名权制度进行明确规定，但在司法实践中一般比照姓名权保护制度进行处理。^[3]

3.以名人姓名的谐音或变更笔画等注册商标

实践中，有人为规避法律，使用名人姓名的谐音或变更姓名笔画来注册商标，如“王小鸭”(王小丫)牌羽绒服，“赵本衫”(赵本山)牌衬衫，“泻停封”(谢霆锋)牌止泻药等等。对此种商标能否获准注册，商标局的处理不尽一致。很显然模仿名人姓名注册，一定程度上侵害了名人的权益，但也很难被认定为侵犯名人姓名权，因为传统民法保护的是姓名权人的真实姓名。此种情形只能从名誉权及《商标法》第10条第1款第(8)项有关申请注册商标不得有害于社会主义道德风尚或者有其他不良影响的规定进行保护。

4.与名人重名者以真实姓名注册商标

重名也叫姓名平行，与名人重名的权利人，有使用自身姓名的权利，其姓名权亦应受到法律保护。但如果重名者故意利用重名之便利，制造与名人姓名混同的局面，则对名人姓名权亦构成侵害。依据民法的理论，“假如利用重名及姓名之平行而故意混同，亦为侵害姓名权。而事实上无虞者不可认为姓名之侵害。”^[4]如果重名者对其姓名的使用在外观上没有造成混同之危险，则不认为对名人姓名造成侵害。所以，是否对名人姓名权侵害关键看主观上是否为故意，且该使用能否使人注意到其同名人有实质差异，否则为侵权。^[5]

5.以具有其他含义的名人姓名注册商标

有很多人的名字除了表示名字以外还有其他明确的特殊含义，如“黎明”“朝阳”等。这些名字的使用，由于有多种意思，如果商标注册人善意使用，消费者是不会直接对应的，客观上也不会造成混淆的，禁止申请人注册显失公平。曾经有地产公司将“黎明”作为商标注册，歌星黎明对此提出异议。商标局认为“黎明”是现代汉语中的常用词，冠以“黎明”商标的商品在流通中，没有使消费者误以为与某人有关。因此，异议人所提的异议不成立，被异议商标准予注册。^[6]

(二)冲突产生的原因

姓名权作为公民基本的人格权，是与自然人相伴而生的民事权利。按照我国法律规定，姓名权所体现的是精神利益。而商标权作为知识产权的一种，是无形的财产权。两者似乎扯不上任何关系。但事实是，随着经济社会的发展，商标权与姓名权冲突的情形越来越多，由此而引发的纠纷诉讼也层出不穷。主要原因分析如下:

1.名人姓名的商业价值逐渐显现。在现代社会，经济活动已经成为人类社会生活中极为重要的一部分，传统的被认为不含财产利益的姓名权与财产的联系日益紧密，其人格因素也被卷入商业化的浪潮之中，如著名影星、歌星或体育明星同意或授权他人将其姓名使用于商品或广告上，并以此获得使用许可费等。^[7]名人姓名权中蕴含的经济利益已经超出了传统民法上精神利益的范围，并且逐渐得到市场甚至学术界的认可。

2.以名人姓名注册商标提升企业知名度。一般来说，名人是指在某一时期、某一地区、某一领域有重大影响或有重要贡献的人物。他们可以是国家政要也可以是影视明星，可以是知名企业家也可以是著名科学家，总之他们是公众和传媒关注的焦点。以名人姓名作为商标，消费者更容易将该产品或服务与知名人物直接联系起来，进而缩短商品或服务被公众接受的时间，提高企业产品或服务的知名度和声誉，从而使产品或服务的提供者获得更多的交易机会和经济效益。^[8]于是在激烈的市场竞争中，企业为获得较高知名度的商标，就产生注册名人姓名作为商标的“搭便车”行为。

3.姓名与商标构成要素存在重合可能。商标是识别商品或服务来源的标志。《商标法》规定，任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。《与贸易有关的知识产权协议》(简称《TRIPS协议》)第15条第1款规定，任何能够将一个企业的商品和服务与另一企业的商品和服务区分开的标志或标志组合，均应能够构成商标。此种标志，尤其是包含有个人姓名的词、字母、数目字、图形要素和色彩组合，以及诸如此类的标志组合，应有资格注册为商标。^[9]姓名本身就是识别自然人身份的标志。因此，商标构成要素中的文字、图形与自然人姓名、姓名拼音等存在重合的可能性。^[10]

4.注册商标的低成本高收益具有投机性。在我国注册商标不以实际使用为前提，加之2001年修订后的《商标法》规定自然人也可成为注册商标的申请人，这就让不以实际生产经营需要，单纯注册商标投机营利成为可能。我国商标注册成本低廉，而以名人姓名注册的商标却市场价值不菲，以抢注名人姓名商标并转让从中获取差价收益者不在少数。如2012年年初，NBA球星林书豪的出色表现引发社会广泛关注，但“林书豪”商标早在2011年8月被注册，注册费用仅4460元，而买家预期出售价已经超过500万元。^[11]

三、现有法律制度对名人姓名权保护的问题与不足

1.对姓名权财产利益的保护存在法律空白

按照《民法通则》的有关规定，姓名权归属于人格权范畴，不具有财产性利益。但随着商品经济的发展，很多人格因素逐渐商品化，在生产、经营、销售中发挥重要作用，展示出巨大的经济价值。名人姓名权因其具有的商业价值，成为趋之若鹜的对象。而传统民法理论对姓名权中蕴含的经济利益的保护处于法律空白的尴尬状态，现有相关法律制度对姓名权的保护不能适应当前社会发展的需要。对姓名权因商业利用而产生的财产权益，是否适用财产权规则、在何种程度上适用财产权规则，现行的有关财产方面的法律同样没有规定。姓名权受到侵害，诉至法院也只能请求精神损害赔偿，而精神损害赔偿非常有限，与名人遭受的经济利益损失相差甚远。另一方面，因侵权成本低，也间接导致侵害名人姓名权的情况屡屡发生。

2.《商标法》对以名人姓名注册商标没有限制规定(www.daowen.com)

基于我国民法对姓名权保护的不周延、不全面，在经济利益的驱使下，使用名人姓名申请商标注册的情况时有发生，而《商标法》对注册名人姓名商标没有明确限制，使得注册名人姓名商标，侵害姓名权人利益的行为愈演愈烈。《商标法》规定，任何自然人、单位或其他组织均可提出商标注册申请。第10条规定，不得作为商标注册使用的标识中也并不包含知名人士姓名。《商标法》中更没有设定经过姓名权人许可才能注册使用他人姓名的限制性规定。

3.姓名权是否属于“在先权利”尚不明确

《商标法》第9条第1款规定，申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别，并不得与他人在先取得的合法权利相冲突。第31条规定，申请注册商标不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。但是，对于“在先权利”的种类、范围，姓名权是否属于《商标法》保护的“在先权利”没有明确规定，实践中对此理解也存在争议。

4.对于变相使用名人姓名注册商标的行为较难规制

对于以名人姓名的谐音或变更笔画等注册商标的行为，虽然对姓名权人造成伤害，但《民法通则》和《商标法》均无法予以规制。《反不正当竞争法》第5条第(3)项规定，经营者不得采取的不正当竞争行为中，涉及“擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的产品”的行为。但是《反不正当竞争法》初衷是为了鼓励和保护公平竞争，保障市场经济健康发展，作为一种市场秩序维护法，在民事权利保护方面明显不足。

四、解决商标权与名人姓名权冲突的建议

(一)立法保护名人姓名中蕴含的商事利益

我国民法对名人姓名权的保护仍停留在精神层面，对名人姓名蕴含的商事利益的保护还属于空白地带。名人姓名之所以蕴含巨大的经济价值，是其通过自身努力、突出贡献、乃至牺牲自身隐私，逐步在其姓名与自身形象之间确立的直观、稳定的内在关系，使其姓名成为有价可循的财富。如果对名人姓名中蕴含的商事利益不加以保护，使其对自身姓名的使用没有控制权和失去因控制而从中获益的权利，那么其姓名权就大打折扣，其人格的独立性也将被削弱，从而可能会导致其成为被他人利用和奴役的对象，成为他人借以生财的工具。^[12]这对于辛勤经营自身声誉的名人来说是有失公平的。罗斯科·庞德说:“法律必须是稳定的，但不可一成不变。”承认并保护姓名权在商业利用中的经济价值，符合社会发展的需要，符合市场经济有序运行的需要。因此，笔者建议立法完善我国姓名、肖像等人格因素所蕴含经济利益的保护制度。美国在其判例法发展过程中逐步确立了保护人格中商事利益的形象公开权。形象公开权是指每个人对于自己的姓名、肖像和声音等具有商业价值的人格利益进行控制的权利，任何人非经许可而擅自利用他人人格标识的，将构成侵权行为。^[13]我国可以将形象公开权作为无形财产权在知识产权法中予以规定，使公民能够更大限度地利用和保护自己的人身标记。而从保护消费者权益的角度，确立形象公开权还能防止商业上的欺骗性利用行为，利于商品经济的健康发展。^[14]

(二)名人姓名可注册商标但需经权利人许可

我国《商标法》对名人姓名可否作为商标注册，需要满足何种条件没有规定，为了从源头上减少姓名权与商标权的冲突，有必要增补完善我国《商标法》在此方面的规定。《俄罗斯联邦商品商标、服务商标和商品原产地名称法》第7条第2项规定，未经本人、其继承人、相应主管机关或俄罗斯联邦最高苏维埃同意，属于俄罗斯历史和文化财富的著名人物的姓、名、笔名及其派生名、其肖像或临摹作品的复制标志不得作为商标注册。^[15]我国台湾地区“商标法”第23条不得注册商标的情形之十五:“有他人之肖像或者著名姓名、艺名、笔名、字号者。但得其同意申请注册者，不在此限。”我国实践操作中，默认了名人姓名注册为商标的做法，结合其他国家和地区的相关规定，笔者建议在我国《商标法》中明确规定，名人姓名(姓名应作扩大解释，包括艺名、笔名、别名等)可以作为商标使用、注册，但必须经本人或权利人同意，否则不得申请商标注册。必须指出的是，对名人姓名的保护应有合理限度，不能损害其他姓名权人的利益。如果名人没有使用其姓名注册商标，重名者未经允许申请注册姓名商标时不应一律禁止。原则上应以该注册申请是否存在恶意，会否引起社会公众混淆为考量，平衡保护姓名权人的利益。

(三)明确“在先权利”范围及与“在先权利”冲突的后果

《商标法》第9条、第31条规定商标注册不得与他人合法取得的在先权利相冲突，不得损害他人现有的在先权利。但对姓名权是否属于在先权利没有明确。笔者认为，《商标法》规定的“在先权利”应该是指他人在注册商标申请人提出注册商标申请以前，已经依法取得或者依法享有并受法律保护的所有权利。姓名权亦包含其中。正如《TRIPS协议》第16条第1款规定，商标专用权不得妨碍任何现行的优先权，也不应影响各成员方以使用为条件获得注册权的可能性。因此，名人在先取得的姓名权等应该受到《商标法》的保护，不因侵权人的抢注行为而受到损害。同时，为减少商标权与包括姓名权在内的在先权利的冲突，商标局在核准注册时要加强审查，对侵害在先权利的商标注册申请要予以驳回、不予注册。如审查时未发现权利冲突或审查不能，当事人积极主张，向商标局提出撤销申请时，商标评审委员会要认真核查及时撤销侵犯在先权利的注册商标。

(四)明确商标权侵害名人姓名权的认定标准

法律的修改、制度的完善是一个长期的过程，在现有的法律框架下，面对当下不断涌现的商标权与姓名权冲突的纠纷，商标复审机关和司法机关当务之急是统一、明确商标权侵害名人姓名权的认定标准，便于统一执法。笔者认为，主要从以下方面加以判断:(1)名人的知名度和注册商标使用范围是否重合。名人的知名度受地域、行业等因素限制，不是所有名人姓名在任何领域的使用都能引起公众的关注。因此，要看该商标注册是否搭名人知名度的“便车”。(2)注册商标中含有名人姓名、笔名、艺名等字符，且足以从该商标联想到相关名人，注册商标使用的名人姓名或模仿名人姓名的字符，应该具有明确的指示性。(3)是否经姓名权人或者相应权利人许可。若申请商标注册者与名人姓名平行，则不以许可为必要，而要看该注册商标使用的种类和范围能否引起社会公众混同。如没有混淆公众之后果，则不以许可为必要。(4)行为人主观上是否存在利用名人的社会知名度谋取非法利益的恶意。(5)是否造成不良后果。不良后果可以是对姓名权人造成的精神损害、消费者对商品来源的混同、对名人使用自身姓名的障碍等等。^[16]上述因素综合考量，如果商标权构成对名人姓名权的侵犯，则应承担不予注册、撤销注册、侵犯姓名权责任等后果。

(五)加大宣传力度不断增强商标意识

在现行的法律框架下，一方面，名人及其经纪团队要有较强的商标保护意识，及早进行知识产权布局，未雨绸缪、预先防范。随着自身知名度的提高，要及时注册姓名商标、域名等，基于商标保护的地域性，要注意在其他国家和地区及时申请注册商标。在申请注册商标可以扩大适用的商品和服务的类别，并将与自身相关的明显的指示性标志一并申请注册。如Facebook，自2006年至2011年，先后在中国申请注册了包括“飞书博”“飞思簿”“菲丝博克”“脸谱”“面书”“脸书”等等在内的60余项商标，涵盖多个门类，将在中国市场的商标纠纷可能性降到最低;另一方面，商标注册和管理部门，要加强商标保护的宣传。《商标法》虽然规定初步审定的商标，任何人均可在初审公告之日起3个月内提出异议;已经注册的商标，自商标注册之日起5年内，商标所有人或者利害关系人可以申请评审委员会裁定撤销该注册商标。但《商标公告》的受众范围较窄，有关部门要加大宣传力度、拓宽公示渠道，让社会公众通过便捷的方式、丰富的渠道获得公示信息，提高商标注册的透明度。

【注释】

[1]《商标法》第13条规定，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。本文中将商标专用权简称商标权。

[2]刘慧萍:《名人姓名权与商标权权利冲突之探析》，载《学术交流》2004年4月。

[3]③徐敢:《公众人物姓名商标的注册》，载《中华商标》2006年第8期。

[4]王利明:《中国民法案例与学理研究(总则篇)》，法制出版社2003年版，第52页。

[5]徐敢:《公众人物姓名商标的注册》，载《中华商标》2006年第8期。

[6]《关于对黎明商标异议的裁定》，国家工商行政管理局商标局(1996)商标异服字第008号。

[7]李林启:《确立姓名权商品化制度浅析》，载《北京航空航天大学学报(社会科学版)》2006年第3期。

[8]薛虹:《名人的“商标权”——公开形象权》，载《中华商标》1996年第3期。

[9]本文有关《与贸易有关的知识产权协议》的规定，参见中华人民共和国国家知识产权局官方网站。

[10]吴学智:《商标侵犯名人姓名权问题探讨》，载《西北第二民族学院学报(哲学社会科学版)》2007年第5期。

[11]《“林书豪”中国商标被抢注买家开价超过500万》，http://news．ifeng．com/sports/lanqiu/detail_2012_ 02/12654143_0．shtml，2012年3月11日访问。

[12]程合红:《商事人格权论》，中国人民大学出版社2002年版，第53页。

[13]张勇:《形象公开权的基本问题研究》，载《法制与社会》2008年11月下。

[14]刘丽娜:《论美国形象公开权对名人姓名的保护》，载《电子知识产权》2005年第6期。

[15]《俄罗斯联邦商品商标、服务商标和商品原产地名称法》，1992年9月23日俄罗斯联邦总统批准，载《俄罗斯中亚东欧市场》2003年第8期。

[16]鲁旸:《姓名权与姓名商标权之冲突》，载《湖南经济管理干部学院学报》2004年7月。