上海市高级人民法院　张本勇

《刑法》第213条规定，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。因此，对于在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在相同或者近似的商品上使用与他人驰名商标相同或类似的商标，即使暗示该商品与驰名商标注册人存在某种联系，从而可能使驰名商标注册人的权益受到损害的，即使情节严重，也不能以假冒注册商标罪定罪处罚。我们认为，厘清“相同的商标”的含义是认定假冒注册商标罪中的一个极其重要的问题。国家工商行政管理局1999年12月颁布的《关于商标行政执法中若干问题的意见》第5条规定:相同商标是指两商标相比较，文字、图形或者文字与图形在组合上相同或者在视觉上无差别。最高人民法院于2002年10月发布《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条规定:“商标法第五十二条第一项规定的商标相同，是指被指控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。”从上述规定可以看出，最高人民法院和国家工商行政管理局在认定“相同的商标”内涵上是存在差别的。为了解决刑事司法实践中审理知识产权犯罪所存在的难题，最高人民法院、最高人民检察院2004年11月通过的《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第8条规定:“刑法第二百一十三条规定的‘相同的商标’，是指与被假冒的注册商标完全相同，或者与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导的商标。”从《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定可以看出，相同的商标实质上分为两类:一类是假冒的注册商标与被假冒的注册商标在文字、图形以及文字与图形的结合上完全相同;二类是假冒的注册商标与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导，即假冒的注册商标与被假冒的注册商标基本相同。笔者认为，要正确理解完全相同与基本相同的商标，必须对下列问题进行进一步阐释:

一、关于“与被假冒的注册商标完全相同”中“完全相同”的理解

从哲学范畴看，相同是指某一事物就另一事物而言在质、量、形上无差别，即完全相同。但我们认为，世界上只存在相对相同的事物而不存在绝对相同的事物。因此，“与被假冒的注册商标完全相同”里的“完全相同”也是相对而言的，并且和人的主观认识水平、认识对象是紧密相连的。《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》所规定的“完全相同”，并不是客观存在的“完全相同”，而是属于一般认识上的“完全相同”。在现实生活中，如果两个商标在事实上存在一定细微的差异，但普通公众一般也不能区别，我们也应当认定两者为完全相同的商标。司法实践中，判断两个商标是否完全相同，主要是判断两个商标的内容和形式是否完全相同，主要包括文字、图形、文字与图形的结合形式，以及其外观、排列、色彩等是否完全相同。^[1]假冒的是文字商标，则假冒商标和注册商标的文字完全相同;假冒的是图形商标，则和注册商标的图形完全相同;假冒组合商标的，则和注册商标的文字和图形的结合体完全相同，在此情形下，我们认为假冒的商标和注册的商标属于完全相同。另外，我们认为，由于商标的大小对商标的显著性不起重要的作用，在实践中，如果假冒的注册商标与被假冒的注册商标只存在大小上的区别，但比例和色彩与被假冒的注册商标相同，普通公众一般都会认为，这两种商标应当是完全相同的商标。在司法实践中，我市处理的假冒注册商标罪的犯罪案件，绝大多数假冒的注册商标与被假冒的注册商标完全相同，且此类案件主要表现为假冒我国名牌香烟、服装、食盐以及在我国注册的国外名牌洗涤、护肤用品等。

二、对基本相同的注册商标的理解

根据《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，假冒的注册商标与被假冒的注册商标“在视觉上基本无差别、足以对公众产生误导”属于假冒的注册商标与被假冒的注册商标基本相同。因此，要认定假冒的注册商标与被假冒的注册商标基本相同，必须正确理解“在视觉上基本无差别”以及“足以对公众产生误导”的法律内涵。

(一)在视觉上基本无差别

在视觉上基本无差别的商标不同于近似商标。近似商标是指两商标相比较，文字的字形、读音、含义，或者图形的构图及颜色，或者文字与图形的整体结构相似，易使消费者对商品或者服务的来源产生混淆。我们可以说，相同商标的比较主要是从“形”上进行比较，而近似商标除了从“形”上进行比较外，还包括“义”“音”“色”“比例”等方面进行比较。申言之，“在视觉上基本无差别”，对一般公众而言，是基本上分不清假冒商标和被假冒商标的区别，但就近似商标而言，假冒商标和被假冒商标的区别通过施以“普通注意、通体观察以及比较主要部分”等，其差别是显而易见的。^[2]比如说，凤凰牌自行车注册商标中凤凰图案的尾巴上的羽毛是12根，如果行为人把羽毛的根数做成13根或11根，构图的颜色和尺寸结构等其他方面与注册商标又完全相同，这种假冒的商标和注册商标在客观事实上虽然是不同的，其羽毛的根数和注册商标的羽毛的根数存在事实上的差别，但在现实生活中普通消费者一般是难以发现两者不同的，因此，就主观认识来说，应认为两者相同而不能认为其为近似。下面结合司法实践中的具体情况，从文字、图形、文字与图形的结合等方面逐一分析“与被假冒的注册商标在视觉上基本无差别”:

1.文字商标中假冒商标与被假冒的注册商标“视觉上基本无差别”的界定

文字商标的显著部分表现在文字上，因此，假冒商标和被假冒的注册商标在文字上的等似程度对于认定具有重要意义。认定两文字商标在“视觉上基本无差别”，主要从以下方面判断:首先，两个商标的文字必须相同，文字不同的，即使在实践中确实会误导公众的，也不得认定为两者基本相同。如假冒“幸运”注册商标的“幸远”商标，两者在字体上本来就十分相像，加之假冒生产者在商标上把“远”字设计的更倾向于“运”字的结构，在实践中确实很容易误导消费者。但是文字上的差别不属于“视觉上基本无差别”的范围，不能认定为“基本相同”。^[3]另外，对于文字不同但读音相同(如“黄鼎”与“皇鼎”、“白露”与“白鹭”)的商标，也不能认定为相同商标。在汉字与英文组合的文字商标中，如果行为人假冒的仅是汉字或者假冒的仅是英文，也不能认定为两者文字“视觉上基本无差别”。以上海花嫁喜铺注册商标“诗蒂Shinetien”为例，如果行为人假冒的商标仅为“诗蒂”或者仅为“Shinetien”，都不能认定行为人假冒的商标与“诗蒂Shinetien”相同。再如2004年上海黄浦区人民检察院向黄浦区人民法院指控犯罪嫌疑人赵某假冒在我国注册的美国保健品“纽海尔斯NUHEALTH”商标，但犯罪嫌疑人在假冒商品上仅使用了“NUHEALTH”标识(在商标标识上没有“纽海尔斯”四个汉字)，黄浦区人民法院最终认定被告人不构成假冒注册商标罪。其次，我国的商标审查准则将文字相同而字体不同的商标认定为近似商标。因此，文字相同而字体不同的两个商标之间不能认定为“视觉上基本无差别”，不能认定两个商标基本相同，字体不同的本质就是“形”不同。再次，商标大小写、繁写与简写对基本相同认定也存在影响。相同商标的本质只能从视觉效果上加以判断，即从“形”上加以判断，既是因为我国的商标专用权是以行为人在商标局所注册的商标为准，也是因为我国法律规定的相同商标和近似商标判断标准所致，而不能从含义上进行判断。因此，我们认为，商标的大小写以及繁简体的变化对认定商标是否相同具有重要意义。比如，美国微软公司将MICROSOFT(大写)在我国注册为其计算机软件商标，但微软公司在计算机软件上实际使用的商标Microsoft只有第一个字母是大写，因此，如果有行为人在计算机软件上使用Microsoft或者MicroSoft等商标，该商标与微软公司在我国注册的MICROSOFT(大写)在视觉效果上具有明显的区别，就不能认定行为人假冒的Microsoft或者MicroSoft等商标与微软公司注册的MICROSOFT(大写)基本相同。

另外，由于汉字具有一字多音多义的特征，当两个商标文字相同，但读音及含义不同时，因其外观识别相同，但读音及含义不同，二者仍然应当认定为近似商标而非相同商标，如文字商标“民乐MINYUE”与“民乐MINLE”商标。如果两文字完全相同，但排列组合不同，其中只要有一商标不能确定认读方向，即判断为近似商标而非相同商标，如“多美”与“美多”。

2.图形商标视觉上基本无差别的认定

图形的比例及整体效果对两个图形商标之间是否基本相同具有决定意义。如果两个图形商标的比例、布局和整体结构基本一致，虽然存在细微差别，但两个商标视觉效果相同，则两者应当视为基本相同。视觉效果相同是指直观的效果，而且是普通消费者对某一图形商标的第一直观效果，而不是指经过两个商标之间仔细比较后的结论。如前所述的凤凰自行车的注册商标的凤凰图形中多一片少一片羽毛问题，以及司法实践中在假冒的服饰、皮带、皮鞋的鳄鱼商标上多一片或少一片鳄鱼鳞等，我们认为，诸如上述假冒的商标与被假冒的图形商标应当认定为在视觉效果上基本无差别，从而认定为基本相同的商标。

3.组合商标视觉上基本无差别的认定

组合商标既包括文字又包括图形。在认定两个组合商标是否基本无差别时，应当进行整体观察和显著部分观察。在图形为商标的显著部分的组合商标中，如果两个商标的图形完全相同，而文字部分只要近似就可以认定两个商标基本相同;但该种情况下，如果两个商标文字部分差别较大，则只能认为近似，而不能视为基本相同。例如，虽然两个商标的图形相同，但文字部分一个为英文，另一个为汉字，即使汉字属于英文的翻译，该两个组合商标仍然只能认定为近似商标而非相同商标。反之，如果文字为商标的显著部分的认定亦然。在组合商标中无法区分显著部分和非显著部分的情况下，只要两个商标之间有任何一部分差别较大的，都不能认定为基本相同。(www.daowen.com)

4.商标的颜色对界定两个商标是否属于“视觉上基本无差别”的影响

颜色在商标的识别中起着重要的作用，是商标外观的重要组成部分，颜色对商标基本相同与否的认定有重要意义。有观点认为，商标颜色不同，即使其他部分完全相同，也不能认定为两商标完全相同;只有两商标颜色深浅不同的情况下，才能认定为基本相同。^[4]我们认为，在商标注册中，涉及颜色的主要存在以下三类情况:一是注册行为人在注册文字、图形或文字与图形的组合时没有强调注册商标的颜色;二是注册行为人在注册文字、图形或文字与图形的组合时强调了注册商标的颜色;三是注册商标纯粹就是由颜色而形成的组合商标。针对第一种情况，如果商标注册人在注册时没有强调某种颜色为注册商标的颜色，则假冒的商标不管其使用何种颜色，只要文字、图形或者两者的组合与注册商标相同，就应当认定为相同商标。针对第二种情况，对于商标注册人在注册时强调某种颜色为注册商标的颜色，则假冒的商标在文字、图形或者两者的组合与注册商标相同时能否就认定两者为相同的商标，还要具体分析。对于文字商标而言，由于判别文字商标的显著性标志是文字，相关公众判别文字商标时一般只注意两商标的文字是否一致而不会考虑颜色问题，因此，不管两商标颜色是否相同，只要文字相同，两者即为相同;对于图形商标和文字与图形的组合商标而言，一般也不论两商标的颜色是否相同，只要图形或图形与文字的组合相同，两者即为相同，除非该颜色在商标的识别中起着极为重要的显著性标志，如果两商标颜色不同才方可认定为两商标不相同。对于第三种情况，即纯粹是以颜色组合而形成的商标，如果两个商标颜色在类(赤橙黄绿青蓝紫)的划分上不同，就不能认定为基本相同;如果同属一种颜色中，但颜色深浅差别较大，普通公众只要施以普通注意就可识别，如假冒深蓝色注册商标的浅蓝色商标，也应当认定为两个商标在视觉上有差别，只能认定为近似，而不能认定为基本相同。

(二)“足以对公众产生误导”相关问题的认定

1.判定商标基本相同的主体——“公众”

认定“基本相同”的另一个必要条件是“足以对公众产生误导”。判定“足以对公众产生误导”有两类主体，一类是“公众”本身，另一类是特定专业人士。我们认为，“公众”是指和商标所标示的商品有某种市场联系的人，即相关公众，是在通常市场条件下作出商标相同与否判断的人群。保护工业产权巴黎联盟和世界知识产权组织大会1999年 9月通过的《关于驰名商标保护规定的联合建议》规定:相关公众至少应当包括:a.使用该商标的那些商品或服务的实际、潜在顾客;b.使用该商标的那些商品或服务的销售渠道中所涉及的人员;c.经营使用该商标的那些商品或服务的商业界。我国《驰名商标认定和保护规定》把“相关公众”解释为“与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等”。另外，在判定商标是否相同时还有一类特定的主体，即还有置身于现实市场之外具有高于一般认识主体的特殊技能或具备特别条件鉴别商标相同与否的人群，包括商标专业技术人员、商标行政审查人员、商标司法审查人员等。相关公众和特定主体由于本身具备的知识经验和认定商标的具体条件不同，因此，对商标相同与否的认识会存在差异，有时甚至会是截然相反的认识。我们仍然以上述的凤凰牌自行车注册商标为例，普通消费者在市场上一般很难发现假冒商标和注册商标在羽毛根数的差异，从而会认为两个商标相同，但在商标审查专业人员看来，则比较容易发现两者的不同之处。

在两类主体认识不同的情形下，选择哪类主体的认识作为判定“足以对公众产生误导”具有十分重要的意义。我们认为，应当选择相关公众作为判定“足以对公众产生误导”的标准。之所以以置身市场的相关公众的认识而不是以专业人员的认识作为标准，是因为相关公众的认识直接影响市场商标权利人的利益和商标制度的有效性。因此，在司法实践中，两个商标相同与否虽然由司法人员来裁决，但是在判定过程中司法人员不能以自身或者其他专业人员的知识经验为基础，而必须以相关公众在事实上的一般认识为准。如果相当数量的相关公众认为假冒商标和注册商标相同，则应当认定两者“相同”。

在现实生活中，不可能是任何情况下都会导致全部相关公众的误认。那么，多大比例的相关公众的误认才可以作为相关公众的误认?国际保护工业产权协会在其第127号问题决议中认为，“相关公众中应该有相当一部分可能产生混淆或者误认。对此进行的科学客观的调查，可以在认定中加以考虑，但不应强制要求这一调查。”德国反不当竞争法中则是明确规定超过10%的被调查者产生误解的，可以认定为存在误认的危险。我们认为，在此问题上，司法解释进一步规定明确的比例是必要的，不规定明确、合理的比例，可能最终导致《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》关于判定两商标基本相同的规定失去规范意义。

2.“足以产生误导”的认定

相关公众是否会被误导，大致取决于市场主体本身的识别能力、产品本身价值的高低(价格更高的，会产生较高的注意力)、产品交易所存在的地点(在声誉很好的场所就会产生较低的注意力)等条件。因此，必须充分考虑可能影响对商标相同与否判断的各种因素，提出认定“足以产生误认”的恰当标准。有学者认为，应当以“普通消费者的普通注意”为标准。我们认为，这一观点是符合设置假冒注册商标罪的商标保护目的和对消费者权益进行保障的精神的。同时，认定还必须遵循隔离观察标准，因为一般的市场主体在从事市场交易时不可能随身携带商品样品，而是依凭自身的经验记忆作出判断，所以，认定时无疑也应当符合市场的实际情况，以隔离观察为原则标准。除此之外，还必须坚持整体观察标准、商标主要部分观察标准。一般来说，普通的市场主体对商标不会进行太精确、细致的观察、认识，只是凭着自己的经验记忆对商标有一个整体、大概的印象。因此，只要假冒商标和注册商标在整体上、在显著部位上相同，即可以认定为“足以产生误导”。

【注释】

[1]孔祥俊:《反不当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第167页。

[2]同上书，第168～169页。

[3]顾肖荣主编:《经济刑法》第3期，上海人民出版社2005年版，第144页。

[4]顾肖荣主编:《经济刑法》第3期，上海人民出版社2005年版，第139页。