北京市朝阳区人民法院　林子英

近几年来，商标民事侵权案件中，状告销售商的案件占绝大多数。而其中，涉及假冒商标^[1]的案件又占到起诉销售商案件的95%以上。另外，还有一类案件，是基于销售商销售涉及近似商标的商品被诉侵权的案件，这类案件数量虽然不多，但有一定的代表性。出现上述案件的这种现象，是由于大量的权利人找不到生产商，或者通过不同的销售商来获取赔偿，就通过购买程序起诉销售商，达到维权的目的。当然，这从某种意义上讲，也是无奈之举，但却是不能从根源上杜绝侵权问题。假冒商标侵权的案件，由于审理案件的时间、数量都有一定的积累，因此，司法审判认识、处理上相对比较统一，仅在赔偿额度上有些差异。但应当说这种差异是个案问题，不是案件的认识问题。但对于销售近似商标商品而销售商被诉侵权的案件，则有着认识上的分歧。为此，笔者通过此类案件，就销售商在销售近似商标商品被诉侵权，且商标权利人仅起诉销售商的案件中，销售商应承担的法律责任进行探讨。

一、案情介绍^[2]

经国家工商行政管理总局商标局核准，原告沈阳赛波特科技发展有限公司(简称赛波特公司)取得了第3780720号“如烟”文字商标注册证，该商标被核定使用的商品为第34类:烟草、非医用含烟草代用品的香烟、烟用药草、香烟嘴、非贵重金属制香烟盒、香烟烟嘴口、火柴、吸烟用打火机、香烟过滤嘴(截止)。

被告宋海涛在其经营场所销售“真味如烟”的电子烟，其中电子烟的外包装上显示有“深圳市真味会众电子科技发展有限公司生产”和“生产厂家:哈尔滨市中视家和技术服务有限公司”的字样。但上述标识“真味如烟”的字体不同。

为此，原告赛波特公司起诉称:被告宋海涛销售的电子烟与其公司“如烟”商标所核定使用的第34类商品构成类似商品，“真味如烟”与“如烟”属于近似商标，所以宋海涛销售的电子烟属于侵犯其公司“如烟”商标专用权的产品，要求宋海涛停止销售、赔偿损失。被告宋海涛答辩称:第一，赛波特公司虽然注册有“如烟”商标，但该商标被核定使用的商品中没有电子烟，也即赛波特公司实际将该注册商标使用于电子烟，属于冒充商标，超出商标使用范围，不能享受商标法保护;第二，电子烟是戒烟产品，与赛波特公司“如烟”商标被核定使用的商品无关，“真味如烟”与“如烟”也不是近似商标，且“真味如烟”也是注册商标;第三，我代销的电子烟有真实合法的进货来源，不应当承担赔偿责任。故未侵犯商标权，请求法院驳回赛波特公司的诉讼请求。

法院在审理案件过程中查得，注册有合法的“往事如烟”商标，以及曾被核准的“茶如烟”商标(因异议，被无效)。

法院认为，赛波特公司作为经国家工商行政管理总局商标局核准的第3780720号“如烟”文字商标专用权人，在其权利被侵害时有权主张商标权。但其主张得以支持的前提，应在确定被诉侵权方确存在侵权事实和侵权过错。

《商标法》第56条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标专用权的行为。销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。此案，赛波特公司向销售者提起侵权诉讼主张，因此，根据上述法律规定，销售商的销售行为构成侵犯商标权的前提是其所销售的商品属于侵犯他人商标权的商品。

《商标法》第52条规定，未经商标权人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似商标的行为，侵犯商标专用权。根据本案中宋海涛销售的涉案两种电子烟，有着与香烟一样的外观、与香烟近似的味道，像香烟一样能吸出烟、吸出味道、感觉，都能达到吸食的功能、用途;因而，两者的消费对象都是吸烟者;且两者的消费对象都能认识到电子烟是一种非燃烧的烟类替代型产品，与吸食的香烟有着相关的联系。因此，宋海涛销售的涉案两种电子烟与赛波特公司主张商标权所核定的商品，即“电子烟”与“香烟”在功能、用途、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品，属于类似商品。而宋海涛销售的涉案两种电子烟与赛波特公司主张权利的如烟商品，双方均认可是同种“电子烟”商品。另从国家工商行政管理总局商标局的解释，也能说明本案中宋海涛销售的涉案两种电子烟，与赛波特公司主张商标权核定的商品，两者属于类似商品。由此，本院认定宋海涛销售的涉案两种“真味如烟”电子烟，与赛波特公司主张“如烟”商标权核定的商品，两者属于类似商品。在此前提下，涉案的商标“如烟”与“真味如烟”是否构成近似商标，就成为本案判断销售行为侵权的关键。

对于近似商标的判断，不同于假冒商标对商标侵权的判断。后者相对直观、清晰、明了。对于前者，尽管相关法律、司法解释都有规定，但最终的认定，还要在多种因素的考量下综合判断。这种判断，存在主观上对各种因素的考量尺度，因而存在主观认识的差异。并且，此案存在的特殊情况是:目前，在赛波特公司主张权利的第34类商品上注册有合法的“往事如烟”商标，以及曾被核准的“茶如烟”商标。而这两个商标中均包含“如烟”二字。这一点，恰恰是赛波特公司认为其商标权被侵害的行为所在。从此点可以看出，涉案“如烟”“真味如烟”商标是否属于近似商标的判断，不是简单的认定，需要通过“如烟”商标权人与“真味如烟”标识使用者在充分行使自身诉讼权利的情况下，使法官在充分掌握各种信息、证据的前提下，方可作出裁判。

《商标法》第56条的规定，赋予了销售商保护商标权人的注意义务和责任。但这种责任、注意义务应当是与其经营的行业、商品等特点相适应。对于本案销售近似标识商品的情形，对销售商的责任和注意义务要考虑、判断销售商主观上是否知道其销售的商品是否属于侵权商品。尽管法律上不禁止商标权利人仅起诉销售商，但法院在裁判时，应当确定被诉销售的商品是侵犯商标专用权的商品。对于近似商标的判断，对一名电子烟的销售商来讲，其达不到如上所述的判断识别能力，即对涉案商标是否近似的判断，超出了销售商相应的合理注意义务。而且，电子烟不属于国家烟草专卖所限制的商品范围，从行业规范上没有强制义务。

另外，对涉案标识是否侵权的判断，必然涉及被诉商品标识使用者的诉讼权利。而本案的直接裁判亦必然会剥夺了案外被诉商品标识使用者的诉讼权利。因此，在现有证据的情况下，法院不宜认定被诉标注“真味如烟”的电子烟商品侵犯赛波特公司享有的“如烟”商标权。

综上，在不能认定被诉标注“真味如烟”的电子烟商品为侵权商品的条件下，即不能认定宋海涛的销售行为构成侵权，故法院无法支持赛波特公司的诉讼请求。

依照《商标法》第52条第(2)项、第56条第3款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款之规定，判决:驳回原告沈阳赛波特科技发展有限公司的诉讼请求。

原告沈阳赛波特科技发展有限公司不服一审判决，上诉至北京市第二中级人民法院。此案，在二审以调解结案。

二、案件涉及的法律问题

(一)销售商适用的归责原则

《商标法》第52条第(2)项规定:“销售侵犯注册商标专用权的商品的”，属侵犯注册商标专用权的行为。《商标法》第56条第3款规定:“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。”

从上述法律规定解读出:销售侵犯注册商标专用权商品的行为是侵权的，但销售商承担赔偿责任是有条件的;从这里又可以看出对销售商判定其承担侵权赔偿责任适用过错原则，而非严格责任原则。判断销售商是否有过错，需要考虑其是否“知道”其销售的商品是侵权商品和能否证明销售的商品有合法来源。

(二)销售商过错责任认定的考量因素

依据《商标法》第56条规定，销售商的过错责任之一在于对其是否“不知道”的判断^[3]，即其是否“明知”“应知”的认定。“明知”在司法实践中争议不大，但对于认定“应知”掌握的标准不统一、认识不同。究其原因，在于赋予销售商的判断是否销售侵权商品的审查能力、注意义务的标准认识不同。应当说，法律的规定在于规范市场、鼓励合法交易、保护权利人的权利，但法律在赋予任何一方当事人义务时，要合理考虑其相应的履行能力，要符合行业的习惯、社会的公序良俗，同时还应考虑我们国家的社会体制，要考虑司法政策、社会的利益平衡。就销售涉及近似商标商品的侵权，销售商绝大部分是小商品经营者，以销售状况定进货数量;一般来讲数量不大。这些小商品经营者，文化水平低、经营转型快^[4]、规模小、专业能力水平低、法律意识差。对于这些经营者，法律应赋予其怎样的对近似商标的判断能力，以在法律上认定其是否“不知道”?应当讲，对于商标是否近似的判断，尽管法律上的规定明确，但在司法审判实践中认识并不统一，同案不同判的实例可见^[5]。由此，可以看出，对于是否近似的判断、认定，从法官的认识角度都会产生很大的分歧^[6]，应当说对近似商标的判断不是一个简单的问题，因此，将这类问题纳入销售商的判断范围，属其“应知”，或者是法律上是否“不知道”的判断，显然与销售商的能力不相适应。笔者认为，对于因商品近似而商标近似而被诉侵犯商标权的案件，在赋予销售商的“应知”能力，不应给予过高的要求。法律上对是否“应知”的判断，对应在销售商身上，就是对其所销售的商品判断出是否是侵权商品，即销售商对其销售的商品是否侵权负有审查责任、审查义务。因此，这种审查责任、审查义务不应过严、过重。

(三)销售商在判断近似商标侵权能力的分析^[7](www.daowen.com)

销售商承担侵权责任，必须是销售了侵犯注册商标专用权的商品。而是否是侵犯了注册商标专用权的商品，要依据《商标法》第52条第(1)项“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的”的规定来判断，即要考虑侵权与被控侵权两者之间的商品是否属“同一种商品或者类似商品”、商标是否“相同或者近似”。

对于同一种商品和相同商标的标准的掌握上比较清楚、容易，但对于“类似商品”和“近似商标”的判断掌握上要复杂很多。“类似商品”^[8]的判断，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，^[9]要考虑多种因素:商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面，或者相关公众的认识等。同时，对“近似商标”的判断，同样依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款的规定^[10]，要考虑诸多因素:被控侵权商标与原告注册商标的文字、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构，或者立体形态、颜色组合等。该司法解释第10条^[11]又对近似商标的认定原则进行了规定。对于商标是否侵权的判断，还要根据商标的知名度、显著性，合理确定其禁止权的范围和强度，还要考虑历史、现状和公平因素，允许商标的善意共存。^[12]而这些对于销售商来讲，要求他判断如此复杂、繁多的因素，就其能力而言，要求太高，责任太重。

(四)是否在此类案件中直接判断商标近似

对商标是否近似进行判定，是一个复杂的、综合的判断，需要考量多种因素，其中应当要听取被诉侵权商品的生产者的意见，对其使用被诉商标的解释，其使用的时间、销售的渠道、范围等情况。在被诉侵权商品的生产者未参加诉讼，不能了解其使用状况的情形，销售商也不能说明对被诉商标的使用情况，客观上，法官不能查清案件事实，因而当然地不能做到客观、全面、公正地判断商标是否近似。因此，对商标权利的处置，必然涉及商标权利人和被诉侵权商标使用人的诉讼权利，在仅起诉销售商、被诉侵权商标使用人未参加诉讼的情况下，无论从程序上还是实体上都不能做到公正判决。在本文所述的案例中，对于近似商标的认定采用“在现有证据的情况下，法院不宜认定被诉标注‘真味如烟’的电子烟商品侵犯赛波特公司享有的‘如烟’商标权”予以表述。

(五)此类案件是否判定销售商停止销售

判定停止侵权的前提是认定销售商销售的是侵权商品。上文所述，在仅起诉销售商、被诉侵权商标使用人未参加诉讼的情况下，无法查清事实，故不能确定销售商销售的商品为侵犯商标权的商品。为此，笔者认为，因商标近似侵权，商标权利人在仅起诉销售商、被诉侵权商标使用人未参加诉讼的情况下，不宜判处销售商停止侵权。

此类案件的审理与销售商销售假冒商标案件审理的区别在于:销售商销售假冒商标的案件，对于销售的商品是否侵犯商标专用权是比较清晰、容易判断的。但对于销售近似商标的商品判断是否侵犯商标专用权则是一个复杂的、综合的过程。由于这种复杂性、综合性，一是要求法官不要简单处理，要考虑到被诉侵权商品的生产者的诉讼权利，公正全面地依法审理;二是要考虑到认定的复杂性、综合性，给予销售商与之能力相适应的审查义务、注意义务，不应过高、严格。

在这里，笔者强调的是这种处理方法，应当针对经营规模小、销售数量少的小商品经营者，并为仅起诉销售商的情况。对于大规模的、从事批发经销方式的中、大型企业经营者，为了防止侵权扩大的风险，要慎重处理，可以采取追加被诉侵权商品生产者参加诉讼的方式，或者先由商标权利人通过起诉侵权商品生产者确定是否侵权，再来起诉销售商，以最终解决纠纷。当然，在诉讼中，还会出现商标权利人找不到侵权商品生产者，或者说侵权商品生产者的信息是虚假的。在这种情况下，法院可以直接判断商标是否近似侵权，以确定销售商是否承担侵权赔偿责任、停止侵权。当然，对商标是否近似的判断应当全面、客观、公正。

【注释】

[1]假冒商标，是指假冒商品上标注的商标标识、生产者信息与商标权人使用注册商标的商品完全相同，商品的外观特征也高度相近，部分假冒商品甚至能够以假乱真，一般公众难以辨别其真伪。

[2]北京市朝阳区人民法院(2011)朝民初字第30065号案件。

[3]依据《商标法》第56条规定，从两个方面判断销售商是否有过错:一是不知道销售的商品是侵权商品;二是销售商销售的商品要有合法来源。本文主要讨论销售商在销售近似商标商品导致的侵犯商标权诉讼，因而在销售商过错责任的认定上，仅就“不知道”的判定上进行论述，不在此文中就合法来源进行论述。

[4]这些人，往往跟风市场经营状况，什么好卖就经销什么，一旦经营不好，就马上转型。

[5]这类案例很多，仅举一例说明。(2011)朝民初字第7245号北京航天凯撒国际投资管理有限公司(简称北京航天凯撒公司)与辽宁航天凯撒管业有限公司(简称辽宁航天凯撒公司)、北京盛世通科贸有限责任公司(简称北京盛世通公司)侵犯注册商标专用权纠纷一案一审，(2011)二中民终字第17257号二审。涉案原告权利人享有“航天凯撒+AEROSPACEKAISER”组合商标，其以被告使用“辽航凯撒+LIAOHANGKAISA”标识的行为，侵犯了上述商标享有的注册商标专用权为由提起诉讼。需要说明的是，涉诉双方都是生产管类的企业，在涉案的管类中含有“凯撒”作为商标组合的一部分的情况不仅为涉诉双方。由于两审法院在对涉案商标是否近似、是否侵权的认识不一致，一审认为不构成侵权，二审认为构成侵权，导致一、二审判决结果不同。

[6]笔者认为，这种分歧与法官对法律的理解、审判经验和社会经验的积累、对司法政策的掌握有着密切的联系。

[7]销售商在判断近似商标侵权的能力是多方面的，既包括笔者论述的内容，也包括其他的多种因素。诸如:价格、质量等。但对于近似商标侵权判断，价格等因素在某种意义上是可以忽略的。

[8]此案有关“类似商品”的判断有其特殊性。涉案的“如烟”商标相关的“往事如烟”“茶如烟”商标曾被核准在有效期内。

[9]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定:商标法第五十二条第(一)项规定的类似商品，是指，在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

[10]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款规定:商标法第五十一条第(一)项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形态、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

[11]人民法院依据《商标法》第52条第(1)项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(1)以相关公众的一般注意力为标准;(2)既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(3)判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

[12]见最高人民法院知识产权庭庭长孔祥俊2011年11月29日在全国法院知识产权审判工作座谈会上的讲话。