北京市第一中级人民法院　芮松艳

现行司法实践中，法院通常会将混淆误认的可能性作为侵犯注册商标专用权行为的认定要件之一，但对于如何理解混淆误认的可能性，以及哪些因素可能影响混淆误认的认定，实践做法差异很大。下文中，笔者将结合实践中的情形对于案件中较为常见的可能影响到混淆可能性判断的因素予以分析。应指出的是，在混淆可能性的判断时我们无法穷尽所有的考虑因素，而是只能依据个案不同的具体情况予以具体分析。

一、原告商标的使用情况

(一)实践做法

原告商标的使用情形是否会影响到混淆可能性的判断，目前在司法实践中是争议很大的问题。实践中针对不同情形存在如下不同做法:

1.原告商标未实际使用

即原告商标虽已获得注册，但并未实际投入商业经营，对于这一类商标如何保护，实践中存在以下两种相反的做法。

做法一:原告商标未使用导致被告对相同或近似商标的使用不会造成消费者混淆

该做法将原告商标的实际使用情形作为判断混淆可能性的考虑因素之一，认为如果商标权人未实际使用商标，则消费者不会对原告商标产生认知，从而不会将被告使用的商标与原告商标混淆。

在“花样年华”侵犯注册商标专用权案件中，原告玉帛源公司未提供证据证明其曾生产过“花样年华”葡萄酒，且明确认可没有销售过“花样年华”葡萄酒，鉴于此，法院认为，被告生产销售的新天花样年华葡萄酒不可能与尚未生产、销售的花样年华葡萄酒产生混淆，因此，被告新天酒业公司对“花样年华”的使用亦不会导致相关公众误认为其葡萄酒来自原告。据此，认定被告生产销售涉案葡萄酒的行为未侵犯玉帛源公司的商标权。^[1]

做法二:原告商标是否使用不影响混淆的认定

该做法认为，商标权的保护不以使用为前提，只要经合法程序获得注册，则无论该商标是否经过使用，其均受到《商标法》的保护，他人未经许可不得在相同或类似商品或服务上使用相同或近似的商标。

在“周末喜相逢”侵犯注册商标专用权案中，虽然原告承认自己从未使用过该商标，但法院认为这并不能作为被告不侵权的合法抗辩理由。^[2]在“苏菲雅”侵犯注册商标专用权案件中，法院明确指出，“商标未实际使用仅是通过行政程序撤销商标的依据，在原告商标仍然有效且已经实际投入使用的情况下，原告自商标注册之日即享有商标专用权”。^[3]

2.原告商标已实际投入使用

在原告商标已实际投入使用的情况下，原告对于商标的使用规模、特点、地域等因素是否会影响到混淆可能性的认定，实践中亦有不同做法。

做法一:考虑商标权人的实际使用情况

在“旺顺斋”商标案中，原告仅在张家口开办了“张家口市桥东旺盛斋爆肚馆”，开办时间为1995年，该饭店中使用了涉案商标，其资金数额为3000元，后变至30000元的饭庄，但在诉讼发生时已停止营业。原告获得涉案商标注册的时间为2001年。被告旺顺阁公司成立于1999年7月6日，注册资金为人民币1000万元，经营范围为饮食服务等项目。以旺顺阁公司名义冠名在北京成立了至少7家鱼头泡饼分店。

该案中，法院在考虑原告使用情况的基础上认为，被告的旺顺阁公司和旺顺阁商务会馆在经营地域、规模、具体内容、服务档次、服务对象、影响等方面均与原告的张家口市旺顺斋饭庄存在很大的不同;涉案图文组合商标中的文字部分“旺顺斋”与“旺顺阁”也存在不同。相关公众一般不会将被告的旺顺阁公司、旺顺阁商务会馆与原告的张家口市旺顺斋饭庄相混淆。因此，被告的行为并未侵犯涉案商标专用权。^[4]

做法二:不考虑商标权人的实际使用情况

该做法认为，商标只要经注册合法获得，即可受到《商标法》的保护，至于商标权人对于商标的实际使用情况并不影响侵犯注册商标专用权的认定，在判断混淆可能性时不应作为考虑因素。

在“菜根香”商标案中，涉案商标为餐馆类服务商标，原、被告均为餐饮企业，但经营地域分别为广东与北京，原告的知名度仅及于广东地区。法院在对混淆进行判断时，未将该地域因素予以考虑，而是认为，被告使用的“菜香根”商标与原告的“菜根香”商标的音、形、义均相近，容易使相关公众对这两个词语产生混淆，故“菜香根”和“菜根香”构成近似。据此，认定被告的行为构成侵权。^[5]

在“满汉楼”案中，法院亦未将地域因素予以考虑。该案中，原告黑龙江满汉楼公司经营餐饮服务，其经营活动限于哈尔滨市，原告未提供证据证明其商标在国内其他地域享有较高的知名度。被告长乐市满汉楼大酒店经营地点为福建省长乐市，该酒店悬挂有“满汉楼大酒店”招牌，在门口正中位置有“满汉楼”牌匾。该案中，法院亦未考虑原、被告的地域及知名度情况，认为被告的上述行为，属于将与涉案注册商标相同的文字在相同的服务上突出使用的行为，构成侵权。^[6]

(二)原告商标使用情况与混淆可能性判断的关系

虽然目前司法实践中存在不同做法，但笔者认为，在判断混淆可能性时不能完全基于注册行为而对商标权进行绝对保护，应在合理范围内对原告商标的使用情况予以考虑。当然，这种考虑亦不能一刀切，而应分情况讨论，具体而言，笔者认为可以是否存在连续三年停止使用的情况而作不同对待。

1.存在商标连续三年停止使用的情况

笔者认为，如果原告商标存在商标连续三年停止使用的情况，则可以认定被告的使用行为不会构成与原告商标的混淆，被告的使用行为不构成对原告注册商标专用权的侵犯。

笔者之所以持这一观点系因为《商标法》第44条明确规定，连续三年停止使用的商标可被撤销。由此可知，对于连续三年停止使用的商标，《商标法》认为其已不具有合法性基础。对于此类不具有合法性的注册商标，如果仅因在民事侵权程序中无法对注册商标的有效性予以判断并进而对其予以撤销，而一概对其予以保护，不仅不利于真正实现《商标法》的立法目的，亦可能在一定程度上不当损害被告的利益。因此，对此种情形可以在认定混淆可能性时适当予以考虑，即认定被告的使用行为不会造成与原告商标的混淆，从而使原告商标客观上得不到保护。

其实，对于原告商标的合法性是否应在侵犯注册商标专用权案件中予以考虑，在《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》中已有所涉及。其第6条规定:“原告以被诉商标的使用侵犯其注册商标专用权为由提起民事诉讼，被告以原告的注册商标复制、摹仿或者翻译其在先未注册驰名商标为由提出抗辩或者提起反诉的，应当对其在先未注册商标驰名的事实负举证责任。”该规定虽对被告举证后法院应如何处理并未明确规定，但依正常逻辑可推知，这一举证结果应当会影响到实体侵权的认定结果，否则，该司法解释中不必要规定被告需对其商标构成驰名负举证责任。由该规定可以看出，其实际上也是在民事侵权程序中对于原告注册商标的合法性予以考虑。

此外，最高人民法院在“红河”案中对于未使用商标的保护问题明确发表了观点，这一观点对我们有一定借鉴意义。该案中，原告为“红河”商标专用权人，注册在啤酒等商品上，但该商标并未实际投入使用，被告在啤酒商品上使用了“红河”与“红河红”商标。最高人民法院对于被告使用“红河红”商标的行为最终未认定构成侵犯注册商标专用权，其主要理由即为:原告始终未能够提交证据证明该商标因实际使用取得了较强的显著性。……由于原告的商标尚未实际发挥识别作用，消费者不会将被告的“红河红”啤酒与原告相联系。

该案中，虽然最高人民法院并未涉及原告商标是否存在三年不使用的情况，且在原告在该案中所主张的另一商标“红河”亦未实际使用的情况下，最高人民法院对于另一被控侵权行为(即被告使用“红河啤酒”商标的行为，该行为属于在相同商品上使用相同商标的行为)，最终仍然认定构成《商标法》第52条第(1)项规定的侵犯注册商标使用权的行为。但这一认定并不能否定在“红河红”商标使用行为中所采用的考虑原告商标使用状态的倾向，而只能说明最高人民法院目前在对于相同商品上使用相同商标这一典型行为的混淆判断中采取较为谨慎的态度。

2.不存在商标连续三年停止使用的情况

该情形既包括商标持续实际投入使用的情况，亦包括商标虽未进行实际使用或未持续使用，但该未使用或停止的期间并未达到三年的情形。

笔者认为，如果不存在商标连续三年停止使用的情况，在对混淆可能性进行判断时，应当对原告商标的具体使用情况予以考虑。但应当注意的是，对于原告商标使用情况的考虑，不仅包括其现有的使用状态(如地域、消费对象、销售渠道、知名度覆盖范围等)，同时亦要考虑商标权人对该商标的“合理的商业发展”，包括其在消费地域、销售渠道、消费对象等各方面的合理的可预见的商业发展。通常而言，因商品商标的流通性显然高于服务商标，故地域性因素对于商品商标的影响要明显小于服务商标。

混淆可能性的判断中之所以要考虑原告商标的使用情况，系考虑到如下因素:

首先，这一做法符合商标的本质功能。商标的本质功能在于识别功能，即区分不同商品或服务的提供者。商标这一本质功能的发挥并非通过商标注册行为，而系通过商标使用行为。商标注册行为虽会为商标注册人带来一定的先占利益，但《商标法》最终保护的仍是商标的使用行为以及该使用行为为商标权人所带来的商标法上的利益。因此，在混淆可能性的判断中应考虑这一因素符合商标的本质功能。

其次，这一做法亦未违反现行法律规定及最高人民法院的现有做法。因我国现有法律及司法解释中对于混淆的判断因素均未予以涉及，因此我们合理认为法律并未禁止在判断混淆可能性时考虑原告商标的使用情况。而在前文中提到的“红河红”案件中，最高人民法院在判定侵权时在很大程度上考虑到商标的使用情况，说明了司法层面上最高人民法院的现有态度。鉴于此，笔者认为将商标使用情况作为混淆可能性的判断因素既未违反现有法律规定，同时亦符合最高人民法院的现有做法，不存在立法及司法层面上的障碍。

之所以既要考虑原告商标的使用情况，同时亦不局限于该商标的现有使用状态，系基于对商业惯例及企业发展规律的考虑。企业的发展过程中系由小到大的过程，如果仅考虑商标的现有使用状态，不为企业预留合理的发展空间，而允许他人在这一空间内使用相同或近似商标，一方面对原告似有不公，一方面亦易使消费者产生混淆。而反之，如果不考虑原告合理的可预见的商业发展，而对原告商标进行绝对化保护，则又有过度占有公有资源之嫌，最终导致对商标的保护变质为对标识符号的保护。

二、原告商标的知名度

原告商标的知名度亦会对混淆可能性的认定产生影响(当然本文仅在普通商标这一层面予以探讨，驰名商标因其具有的特殊性，不在本文探讨的范畴)。对于普通商标而言，这一影响主要体现在，如果原告商标的知名度越高，则其对于商标近似程度、商品或服务的类似程度的要求越低。换言之，在商标标识本身近似程度相同的情况下，原则上原告商标的知名度越高，则越容易认定可能造成消费者混淆。同理，对于同样的两类商品或服务，使用在商品或服务上的原告的商标的知名度越高，该构成混淆的可能性亦越大。

原告商标知名度的这一影响系源于隔离对比的混淆认定原则，依据这一原则，消费者系基于其心目中对于原告商标的已有认知，对是否构成混淆予以判断，而非将原、被告的商品放在一起进行比对。原则上，原告的商标知名度越高，消费者对其认知程度及印象更深，因此，相比不具有知名度或知名度较低的商标，其更易使消费者产生混淆。

如在涉及“长城牌”商标的侵权案件中，原告中粮公司“长城牌”葡萄酒产品获得了很多荣誉，有很高的知名度。被告产品标贴正面虽显著使用了长城图案，但未使用“长城”字样。法院之所以最终认为，被告使用的“长城图案”与原告的“长城牌文字”构成近似，被告的行为构成侵权，其重要的考虑因素之一即为原告“长城牌”在葡萄酒产品上享有很高的知名度，认为被告在相同产品上显著使用“长城图形”，又没有其他任何显著可识别的标志，很容易造成普通消费者将其产品误认为原告的“长城牌”产品。^[7]

三、被告商标的知名度

不仅原告商标知名度会对混淆可能性的认定产生一定影响，被告商标的知名度亦同样有此作用。但应注意的是对于被告商标知名度的考虑需具有一定适用条件，即其适用于原、被告双方的商标均具有一定知名度，从而最终“不会”导致消费者混淆的情形。具体而言，如果原、被告双方的商标均具有一定知名度，消费者对两商标均具有一定认知，则此时虽然商标本身具有一定近似程度，商品或服务本身亦具有一定类似程度，亦可能不会产生混淆。

被告商标知名度对于混淆可能性的影响之所以需具有一定适用条件，系因为原则上如果被告商标知名度较高，而原告商标知名度较低，此时亦有可能产生混淆，即反向混淆。反向混淆亦同样是混淆的一种方式，在构成反向混淆的情况下，被告使用该商标的行为同样构成侵权。因此，结合实践中出现的情况，我们在考虑被告商标知名度对于混淆可能性的影响时，不能孤立考虑被告商标知名度这一因素，还要结合原告商标的知名度。

这一原则在《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中亦有所体现，虽然该意见系用以指导商标行政案件审理的规范性文件，但该文件中所体现的精神在侵犯注册商标专用权案件中亦具有借鉴意义。该意见中指出:“对于使用时间较长、已建立较高市场声誉和形成相关公众群体的诉争商标，应当准确把握商标法有关保护在先商业标志权益与维护市场秩序相协调的立法精神，充分尊重相关公众已在客观上将相关商业标志区别开来的市场实际，注重维护已经形成和稳定的市场秩序。”

在涉及“鹿王”商标的商标争议行政案件中，法院即考虑到双方当事人商标的知名度，最终认定争议商标与引证商标不会造成消费者混淆，未认定近似。虽然此案并非侵犯注册商标专用权案件，但其对于混淆认定的原则与侵犯注册商标专用权案件中应无实质差别。也就是说，依该案中采取的原则，如果双方当事人的纠纷系侵犯注册商标专用权案件，法院亦会认定未造成混淆，不构成侵权。

该案中，争议商标为“九鹿王及图”商标，引证商标为“鹿王及图”商标，引证商标所有人江苏九鹿王公司认为内蒙古鹿王羊绒公司注册的争议商标与引证商标构成在类似商品上使用的近似商标，不符合《商标法》第28条的规定，因此不应予以注册。对此，法院认为，由于双方对各自商标的使用，使得引证商标、争议商标各自均有一定知名度，且引证商标主要使用在羊绒衫等商品上，而争议商标主要使用在男装、裤子商品上，两者在商品、消费群体、销售渠道上有一定差别，相关公众可以将两者区分开，不足以造成混淆、误认，故两者不构成使用在相同或者类似商品上的近似商标。^[8]

四、商品或服务的特性

消费者的认知是影响混淆可能性判断的决定性因素，因商品或服务所具有的一些特性会在一定程度上影响消费者对商品的认知(如商品或服务的价格、商标在商品或服务上的显示比例等)，因此，在判断混淆可能性时亦需对这些因素予以考虑。(www.daowen.com)

某些商品或服务因属于高端消费品(如汽车、房产)，消费者在购买时通常会同时考虑很多因素，商标对于消费者的购买意向并不具有决定影响，因此，商标标识的近似程度通常对这类商品或服务上混淆可能性的判断影响不大。可以这样理解，同样近似程度的商标，使用在其他类商品或服务上足以使消费者产生混淆，但使用在此类商品或服务上则并不必然产生混淆。

在“香榭里CHAMPSELYSEES”商标案中，原告深圳美地公司认为被告开发的上海“香榭丽花园”侵犯了其注册商标专用权。该案中，法院最终认定被告的行为未构成侵权的理由之即为，“消费者在选择购买房地产时，只会关注楼盘和开发商，通常情况下，不会对服务来源产生混淆”。^[9]

另如，有些商品或服务的特性决定了其所使用的商标仅能以较小比例显示(如手表)，因此，对于此类商品而言，因即便两商标具有一定区别，但鉴于其所使用的比例较小，消费者不易注意到，因此可能较易产生混淆。而同样两商标使用在其他商品上(如服装)，则因为其商标标识图样较大，致消费者更容易发现两者的区别，因此，在其他因素不变的情况下，消费者相对不易产生混淆。

五、商标的显著性

(一)实践做法

最高人民法院商标法司法解释第10条规定，在判断商标近似时应当考虑被保护注册商标的显著性和知名度。基于这一规定，很多案件中在考虑混淆可能性时均涉及显著性这一因素。但实践中对于显著性这一概念却有着不同的理解，这一理解的不同影响了混淆可能性的认定。

1.将显著性理解为非描述性

即认为如果商标并非对商品或服务特点的描述性标识，则应认定其具有显著性。如果原告商标属于不具有描述性的臆造词或任意词，则被告对该商标的使用更易于产生混淆可能性。

在涉及“rotork”商标的侵权案件中，法院认为，原告的“rotork”注册商标是个臆造的生词，无具体含义，具有显著性，消费者施以普通的注意力容易产生误认，据此，法院认定“Autork”等标识与“rotork”注册商标构成近似。^[10]

另在涉及“高丽雅娜”商标的侵权案件中，法院认为，考虑到“高丽雅娜”的中文组合，不是字典可以查到的普通词组，具有先天的显著性，因此，法院认定被告在其宣传资料中所称的国外进口知名品牌高丽雅娜会让相关行业人士和消费者与韩国高丽雅娜化妆品株式会社的高丽雅娜产品产生关联。^[11]

有些案件中，法院进一步认为对于具有描述性的词汇，在混淆可能性的判断中不予以考虑。在“国旅”商标案中，原告中国国际旅行社总社认为被告在网站上使用“国旅假期”字样的行为构成侵权。法院在判断混淆可能性时，对于显著性因素即是从非描述性角度予以考虑。其认为，原告注册的“国旅”商标并不属于固有词汇，被告使用的“国旅假期”中起到识别服务来源作用的也是“国旅”两字，“假期”两字不具有显著性，该使用会使消费者误认为被告的“国旅假期”与原告存在某种关联性，从而产生混淆。^[12]

2.将显著性理解为知名度

在一些案件中，虽然判决中并未明确表示，但从其含义中可以看出，法院将显著性实质性地理解为知名度，并在认定商标具有知名度的情况下，认为其具有更高显著性，从而对混淆可能性的判断产生影响。

如在涉及“RITZ”商标的侵权案件中，原告是酒店经营公司，在业内享有较高的知名度，法院认为，“RITZ”在中国享有较高的知名度和较强的显著性。在此基础上，最终认定被告使用“RITS”与“丽池”组合标识以及“丽池RITS及图”组合标识容易造成消费者混淆。^[13]

另在涉及“飞天”商标的侵权案件中，法院认为，“飞天”作为一个有特定文化内涵的词语，从商标角度来看，它本身的显著性并不强，因此除非原告有证据证明“飞天”一词通过原告长期的使用已经获得了超越其本身内涵的含义，具有了较强的显著性，即他人看到“飞天”一词，首先获得的感知是原告的商业性标识，而非“飞天”原本所蕴含的文化内涵，否则原告无权禁止他人对“飞天”进行合理使用。原告目前的证据材料无法证明其“飞天”商标有较高知名度，也不能证明该商标通过使用已获得较强的显著性。鉴于此，法院认为，不会造成消费者混淆。^[14]很显然，该案中，法院将显著性在一定程度上等同于知名度。

(二)显著性与混淆可能性的关系

由前文中实践做法可以看出，不同判决中对于显著性的理解并不相同，因此在对显著性与混淆可能性之间的关系进行判断时，首先需对显著性的含义予以明确。

笔者认为，对于显著性的认定，应以标识是否能够指示商品或服务来源为原则。通常应从两方面着手。一方面，从标识与其所指定使用的商品或服务的联系方面着手，如果该标识直接描述了商品或服务的相关特点，因其会使消费者认为是对相关特点的描述，故无法起到指示来源的作用，不具有显著性。另一方面，从标识本身是否使消费者产生商标的认知这一角度予以判断，如果某一标识虽并未描述商品或服务的特点，但其并不会使消费者将其认知为商标，其亦属于不具有显著性的商标(如过于简单或过于复杂的标识，或通常不作为商标使用的商品的形状等)。

上述对显著性的理解来源于《商标法》第11条。该条规定，下列标志不得作为商标注册:(1)仅有本商品的通用名称、图形、型号的;(2)仅仅直接表示商品的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量及其他特点的;(3)缺乏显著特征的。前款所列标志经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。

上述对显著性的理解在司法实践中亦得到了相关案例的确认。如在涉及“福及图”的商标行政案件中，法院认为，通常情况下，对于商标显著特征的判断应结合具体的商品或服务的类别予以考虑。对于直接描述了特定商品或服务的质量、主要原料、功能、用途、重量、数量或其他特点的标识，因其会使相关公众认为是对于特定商品或服务所具有特点的描述，而非指向商品或服务提供者，故通常认为此类标识相对于特定的商品或服务而言不具有显著特征。在一些情况下，亦存在针对全部商品或服务类别均不具有显著特征的商标标识，但这一情形通常仅指向该标识使用在任何商品或服务类别上均不会使相关公众产生商品或服务来源认知的情况，即此种标识的使用所产生的效果通常不会使相关公众认为其属于商标的使用。如过于简单或过于复杂的标识。^[15]

由此可知，商标显著性的强弱通常系指其与商品或服务特点之间联系程度的强弱。对于具有固有显著性的标识，其显著性强弱与知名度通常不具有直接联系。只有对于不具有固有显著性的标识，在考虑通过使用获得显著性的情况时，才会涉及与知名度的关系。因此，实践中将知名度与显著性未作区分的做法与显著性的基本性质有冲突。

对于具有固有显著性的商标而言，知名度的大小对商标确实会产生影响，但其影响的并非是显著性强弱，而是商标的强度(或者说该商标给消费者产生的认知)。即如果知名度越高，则消费者对其认知越强，反之，则较弱。对于商标知名度对于混淆可能性的影响，前文中已论及，此处不赘述。

在显著性含义予以明确的基础上，对于商标显著性与混淆可能性之间的关系可作如下理解:

1.对于不具有显著性的商标或其组成部分，在混淆可能性判断时不予以考虑

有观点认为，因不具有显著性的商标不会获得注册，因此不需要在混淆可能性的认定上考虑这一因素。对此，笔者认为，虽然整体上不具有固有显著性的描述性标识通常难以作为商标注册，但这并不妨碍商标中包含不具有显著性的部分。此外，除非属于《商标法》第11条第1款第(1)项规定的商标“仅有本商品的通用名称、图形、型号”的情形，其他不具有显著性的标识亦可以经过使用获得显著性，从而获得注册，因此，在案件中考虑到这一因素对于混淆可能性判断的影响有其重要意义。

笔者之所以认为对于不具有显著性的商标或其组成部分，在混淆可能性判断时不予以考虑，系因为对于同业经营者而言，此类描述性标识在同业经营者表述商品或服务特点时通常会用到，其属于同业经营者共有的资源，他人不应垄断，因此注册商标专用权人无权禁止他人正当使用。对于消费者而言，如果被告使用的商标中包含有不具有显著性的标识(如前文中所指“国旅”案)，则因消费者通常会将其认定为对该商品或服务特点的描述，不会以其作为认知标志识别商品或服务提供者，不会影响消费者对于商品或服务来源的认知，故在与原告注册商标进行比对时，亦不应考虑该标识。基于此，无论原告注册的商标中还是被告使用的商标中包含有不具有显著性的部分，在进行混淆可能性判断时，均不需要予以考虑。

如在“SYSTIMAX”商标案中，被控侵权网线产品上标注的“SHANGHAIAIPU SYSTIMAX”，其中“SHANGHAI”作为地名并不具有可识别性，具有显著性的部分是“AIPU SYSTIMAX”。法院最终将“AIPU SYSTIMAX”与“SYSTIMAX”进行对比，并得出近似的结论。^[16]

2.对于具有暗示性的商标，在进行混淆可能性比对时，其“义”这一因素，所占比重相对较低

商标法司法解释中规定，在判断商标近似时，要考虑音、形、义三方面。对于不同商标而言，该三个方面对混淆可能性影响的比重不尽相同，需视具体情况而定。具体到暗示性商标(如“敌杀死”)，虽然其采用的表现形式并非同业经营者常用的方式，但其毕竟“在含义上”系对商品或服务特点的描述，而该特点为该商品或服务所客观存在的特点，商标权人对该含义无权垄断，因此，在涉及暗示性商标的混淆可能性判断时，应尽量较少地考虑其含义这一因素。

3.其他具有固有显著性的商标，其显著性的强弱对于混淆可能性的判断尚无实质性影响

混淆可能性产生的根本前提在于消费者的认知度，即原则上消费者对商标的认知度越高，被告商标被认定具有混淆可能性的几率相对越高。消费者的认知度系来源于商标的使用，与商标显著性的强弱并无必然联系。即便显著性很高的商标(如海尔)，如其并未经使用使消费者产生认知，则在对混淆可能性判断时，其认定混淆的几率亦并不会比显著性较低但具有很高知名度，消费者具有很强认知的商标认定混淆的几率高。鉴于此，笔者倾向于认为，显著性的强弱对于混淆可能性的判断尚无实质性影响。

【注释】

[1]参见北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第8283号民事判决书。

[2]参见北京市第一中级人民法院(2007)一中民初字第1747号民事判决书。

[3]参见上海市浦东新区人民法院(2008)浦民三(知)初字第489号民事判决书。

[4]参见北京市第二中级人民法院(2009)二中民终字第3794号民事判决书。

[5]参见北京市朝阳区人民法院(2006)朝民初字第24340号民事判决书。

[6]参见福建省高级人民法院(2009)闽民终字第148号民事判决书。

[7]参见北京市第一中级人民法院(2007)一中民初字第1422号民事判决书。

[8]参见北京市高级人民法院(2009)高行终字第727号民事判决书。

[9]参见上海市第一中级人民法院(2003)沪一中民五(知)初字第170号民事判决书。

[10]参见上海市第二中级人民法院(2005)沪二中民五(知)初字第24号民事判决书。

[11]参见广东省广州市中级人民法院(2007)穗中法民三初字第186号民事判决书。

[12]参见上海市浦东新区人民法院(2007)浦民三(知)初字第129号民事判决书。

[13]参见上海市第二中级人民法院(2008)沪二中民五(知)初字第73号民事判决书。

[14]参见上海市第二中级人民法院(2007)沪二中民五(知)初字第335号民事判决书。

[15]参见北京市第一中级人民法院(2009)一中行初字第419号行政判决书。

[16]参见上海市浦东新区人民法院(2009)浦民三(知)初字第269号民事判决书。