北京市高级人民法院　刘庆辉

“索爱”和“伟哥”两商标纠纷案^[1]历经了北京市第一中级人民法院、北京市高级人民法院、最高人民法院的三级审理，最终尘埃落定。在这两个案件的判决中，最高人民法院均强调，主张商标权益应具有商标使用意图和行为，否则不能产生商标权益。虽然司法判决已经生效，不应再起纷争，但对案例进行学理上的讨论，以深化有关认识，仍有必要。本文以“索爱”和“伟哥”案为切入点，尝试通过符号学理论、商标权能理论对商标权的判定做一些探讨。

一、案例与问题

在“索爱”商标争议案中，索尼爱立信公司在先注册商标为“索尼爱立信”，媒体和相关消费者在实际使用、宣传过程中将该公司或其商品称为“索爱”。索尼爱立信公司曾向公众宣称:“我们不是索爱，我们是索尼爱立信。”刘建佳在类似商品上注册了争议商标“索爱”，索尼爱立信公司对此提出撤销注册申请，商标评审委员会经审理，裁定争议商标予以维持。北京市第一中级人民法院经审理，支持了索尼爱立信公司的诉讼请求，判决撤销商标评审委员会作出的裁定。北京市高级人民法院经审理，撤销了一审判决，维持商标评审委员会作出的裁定。索尼爱立信公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审理认为，无论是作为未注册商标的简称，还是作为企业名称或知名商品特有名称的简称，其受法律保护的前提是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为，且该标识已能够识别其商标来源。在本案争议商标申请日前，没有证据证明索尼爱立信公司将争议商标用作其产品来源的标识，亦未有证据证明其有将该争议商标用来标识其产品来源的意图……在争议商标申请日前，索尼爱立信公司并无将争议商标作为其商业标识的意图和行为，相关媒体对其手机产品的相关报道不能为其创设受法律保护的民事权益，因此索尼爱立信公司关于争议商标的注册损害其在先权利的理由不能成立。据此，最高人民法院驳回了索尼爱立信公司的再审申请。

在“Viagra”商标侵权案中，辉瑞公司在中国注册了“Viagra”文字商标，用于第5类人用药、医用制剂。大量媒体在报道中称“Viagra”为“伟哥”，并指向辉瑞公司的“Viagra”药品。辉瑞公司曾明确声明“Viagra”的正式商品名为“万艾可”，并承认其在中国内地未使用过“伟哥”商标。威尔曼公司在中国注册了“伟哥”商标，并许可东方公司使用“伟哥”商标，东方公司和新概念公司生产、销售了使用“伟哥”商标的药品。辉瑞公司、辉瑞制药公司向北京市第一中级人民法院提起诉讼，认为“伟哥”在事实上成为了标识“Viagra”产品来源的商标，成为了辉瑞公司的商标，辉瑞公司对“伟哥”享有合法的在先权利;威尔曼公司、东方公司和新概念公司的有关行为构成不正当竞争。北京市第一中级人民法院判决驳回辉瑞公司的诉讼请求，北京市高级人民法院维持了一审判决。辉瑞公司、辉瑞制药公司向最高人民法院申请再审。最高人民法院经审理认为，虽然部分媒体报道将“伟哥”与“Viagra”相对应，但上述报道均系媒体所为而非辉瑞公司和辉瑞制药公司所为，辉瑞制药公司也明确表明“万艾可”为其正式商品名，并承认其在中国内地未使用过“伟哥”商标。故媒体在宣传中将“Viagra”称为“伟哥”，亦不能确定为反映了辉瑞公司和辉瑞制药公司当时将“伟哥”作为商标的真实意思。辉瑞公司和辉瑞制药公司提供的证据不足以证明“伟哥”为其未注册商标。据此，最高人民法院裁定驳回辉瑞公司、辉瑞制药公司的再审申请。

“伟哥”案被收入了2009年度的《最高人民法院知识产权审判案例指导》，最高人民法院阐述的判理是:“对于未注册的商标标识，可以基于使用产生的商标知名度获得一定方式的法律保护。但是，对该标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为并具有将该标识作为其商标的意图。”“索爱”案被收入了2010年度的《最高人民法院知识产权审判案例指导第三辑》，最高人民法院阐述的判理是:“对商标标识主张权利的人必须有实际使用该标识的行为。索尼爱立信公司并没有将‘索爱’商标作为其商标标识的意图和行为，相关媒体的报道不能为其创设受法律保护的民事权益。”概括起来，最高人民法院在“伟哥”“索爱”案中阐述的判理是，对商标主张权利的人必须有实际使用该商标的意图和行为，他人的行为不能为其创设权益。

最高人民法院的判决当然有其道理，即商标法通说所主张的，商标注册或使用行为是商标权取得的依据。^[2]“索爱”案中，原告方在提起诉讼之前没有注册、使用过“索爱”商标，甚至连使用的意图都没有，因此“索爱”商标应归其所有的诉讼主张很难成立。但“索爱”案的特殊性在于，索尼爱立信公司的注册商标是“索尼爱立信”商标，大量媒体报道将“索尼爱立信”简称为“索爱”，消费者也将“索尼爱立信”指向了“索爱”。在索尼爱立信公司的商标使用意图、行为和消费者认知发生偏离的情况下，如何判定商标权的归属?是考虑索尼爱立信公司的商标使用意图、行为，还是考虑消费者的认知以保护消费者免于混淆误认?这是本案的疑难所在。本案揭示的问题是，商标权的判定标准究竟是权利主张者对商标的注册、使用行为，还是消费者对商标的认知?商标专用权的判定和商标禁用权的判定，是否应该区别开来?若是，各自应该坚持什么标准?深入研究这些问题，对于商标法的理论研究和司法实践具有重要意义，这是本文研究的目的和意义所在。本文主要从符号学理论、商标权能理论的角度进行阐述。

二、商标的符号学解释

人类生活在一个符号的世界。语言和文字是人类最典型的符号。商标也是符号，是消费者的交流符号，这个符号上凝聚了商家产品质量、特点等商誉信息，是消费者和生产商、销售商之间架起的沟通桥梁，消费者据此购物，极大减少了搜索成本，提高了效率。

现代符号学理论，由瑞典著名语言学家索绪尔和美国著名实用主义哲学家皮尔士奠定。索绪尔是二元符号模型的代表，主张符号是由能指和所指组成的二元实体，能指即“signifier”，是可以被感知的各种符号标志，所指即“signified”，是符号所代表的特定心理概念，亦即符号所代表的意义。皮尔士是符号三元结构理论的代表，主张符号由符形、符释与对象构成，符形即能指，符释即所指，对象是能指指向的对象。^[3]商标作为符号，是由能指、所指和对象组成的三元结构，其中，能指就是有形或可以感知的标志，所指为商品的出处或商誉，对象则是所附着的商品。^[4]在商标的能指、所指、对象三元结构中，能指和对象是消费者认知的对象，所指(即商品的出处)是消费者认知的结果。根据符号学理论，符号的意义(所指)由人们约定俗成，是集体习惯强制的结果。^[5]符号意义的生成过程就是符号化过程。任何商标要成为真正意义上的商标，都必须经过商业性使用，在消费者心目中产生指向特定厂家商品的意义。商标意义的生成尽管开始于商标权人的注册使用行为，但最终取决于消费者的心理认知。消费者如何认知、解读商标符号，将其指向谁家的产品，与商标权人对商标的注册使用行为并不完全相关，而是一定环境下多种因素交互作用的结果，是消费者反复购买该商标所标识的商品后对商品信誉所形成的内心确信。消费者的认知过程，由商标权人的注册或使用行为所触发，认知结果可能与注册或使用行为呈正相关关系，但也可能偏离甚至背离商标权人的使用意图和行为。比如，“优盘”本来是深圳市朗科科技有限公司的注册商标，在最初的消费者认知下，“优盘”指向深圳市朗科科技有限公司生产的计算机小型存储器。但是，后来，社会对“优盘”商标的使用泛滥了。消费者对它的认知不再指向深圳市朗科科技有限公司生产的计算机小型存储器，而是直接指向计算机小型存储器。由于消费者对“优盘”商标认知解读的变化，导致“优盘”最终沦为计算机小型存储器的通用名称，“优盘”商标也被商标局撤销。“优盘”案典型地反映了消费者认知对于商标的影响和作用。^[6]

商标符号的意义取决于消费者的认知。没有消费者的认知，商标没有指向，不能发挥作用，也就失去了存在的意义。商标权虽产生于商标注册、使用行为，但商标权的范围大小及其保护边界，无不取决于消费者对商标的认知。严格说来，商标只有经过商业性使用，才是真正的商标，才有商标权可言。商标注册虽然是商标权取得的方式，但只是为商标权人预留了一个权利空间，商标权人要保有这个权利空间，还必须有使用商标的行为，三年不使用即可撤销。因此，应当在消费者认知的意义上，来界定商标、商标权。已如前述，尽管消费者的认知过程(即商标符号意义的生成过程)始于商标注册使用行为，但认知结果并不仅仅受制于商标注册使用行为，而是受到多种因素的影响。在前述的“优盘”案中，商标权人的注册和使用行为绝对不是要让“优盘”沦为计算机小型存储器的通用名称，但最终消费者的认知把它当成了计算机小型存储器的通用名称。这充分说明消费者的认知可能会背离商标权人使用商标的意图和行为。保护商标权，目的在于保护商标上凝聚的商誉，而商誉的形成，虽然来源于商标权人的经营，但却是消费者认知、评价的结果。因此，在认定权利主张者是否享有某种商标权益时，尤其是当商标注册使用和消费者认知发生偏离时，不应简单地以其商标注册使用行为及意图为标准，而应以消费者对商标的认知为标准，以避免消费者混淆误认，并有效保护商标上凝聚的商誉。当消费者将“索爱”指向索尼爱立信公司的商品时，“索爱”所形成的商标权益就应该归属于索尼爱立信公司并受到保护，而不管索尼爱立信公司是否注册和使用了“索爱”商标，否则就割裂了消费者认知和商标权之间的关系，必然造成消费者混淆误认和市场秩序的混乱，也违背了《商标法》保护消费者利益的立法宗旨。

三、商标权的权能分析

知识产权是专有权、排他权、禁止权，即禁止他人实施某种行为的权利，而不是“自用权”。知识产权的作用并不在于确认权利人有为某种行为的自由。^[7]因此，知识产权并无所谓专有权和禁止权之分，专有权就是禁止权。商标权作为知识产权的一种，亦不例外。商标权的作用不在于使商标注册人自己有权使用商标，而在于使商标注册人可以阻止他人未经许可在相同或类似商品上，以可能导致消费者混淆的方式使用相同或近似商标。但是，基于商标的特殊性，专用权和禁用权的权利范围并不一致，对两者作一定的区分仍有必要。一些论著在论及商标权时，也总是从专用权和禁用权两方面进行分析。^[8]本文从之。专用权是商标权人对商标享有的专有使用的权利，禁用权是排斥他人使用相同或近似商标的权利。如果用二维坐标图来表示，专用权范围在二维坐标体系中表现为一个点，禁用权的权利(排斥)范围在二维坐标体系中表现为以某点为中心的一个圆形区域。禁用权范围大于专用权范围，原因在于要避免消费者混淆误认。为了确保市场秩序，避免消费者混淆误认，有效保护商标权人的商誉，商标权的权利边界不是专用商标标志的某个点，而是禁用相同或近似商标的一定区域，即商标权的边界是禁用权范围。主张商标专用权，当然应该对特定商标有注册使用行为，欠缺注册使用行为，不可能对该特定商标享有专用权，但没有专用权并不意味着其对该商标没有权益，还需要进一步考察其注册使用的其他商标的禁用权能否及于该特定商标。在商标权保护上，如果不坚持消费者的认知标准(即避免混淆误认的标准)，仅考虑商标注册使用行为，就会割裂消费者认知和商标权之间的关系，不符合《商标法》的基本精神。

四、商标权判定的区分

如前所述，商标权分为专用权和禁用权，专用权和禁用权的权利范围并不一致。因此，商标权的判定也可以相应区分为专用权判定和禁用权判定，两者并不能适用同一个判断标准。

从根本上讲，商标专用权源于商标注册使用行为，因此专用权判定应坚持商标注册使用的行为标准。只要有商标注册使用行为，就应该产生商标专用权。在“索爱”案中，刘建佳注册了“索爱”商标，当然享有在核定商品上专用“索爱”商标的权利，索尼爱立信公司并没有注册、使用“索爱”商标，当然不能享有在特定商品上专用“索爱”商标的权利，因此索尼爱立信公司主张“索爱”商标应归其所有并没有法律依据。(www.daowen.com)

商标禁用权的根本目的在于防止消费者混淆误认，因此禁用权判定并不应该坚持注册使用的行为标准，而应该坚持消费者认知标准，即防止混淆误认的标准。只要有混淆误认的可能，就应该禁止他人注册使用特定的商标。在“索爱”案中，“索尼爱立信”商标在先获得注册，后来消费者将“索尼爱立信”简称为“索爱”，“索爱”商标成为了“索尼爱立信”商标的近似商标。基于消费者认知标准，“索尼爱立信”商标的禁用权范围及于“索爱”商标。在此情况下，商标注册使用行为和消费者认知发生了偏离甚至冲突，刘建佳对“索爱”商标的专用权和索尼爱立信公司对“索尼爱立信”商标的禁用权发生了冲突，此时，本着商标的功能定位和《商标法》保护消费者利益的立法宗旨，利益的天平应该倾向消费者，即应该保护消费者免受混淆误认之害，刘建佳对“索爱”商标享有的专用权应该让位于索尼爱立信公司对“索尼爱立信”商标享有的禁用权。因此，尽管索尼爱立信公司不能主张“索爱”商标归其所有，但可以请求撤销刘建佳对“索爱”商标的注册。

五、“索爱”“伟哥”商标案的再思考

在“索爱”“伟哥”商标案中，最高人民法院判决的逻辑是，主张商标权必须有创设并行使商标权的意图和行为，仅有媒体报道(实际上媒体报道已影响了消费者的认知——笔者注)无法为其创设商标权，体现了尊重商标权人注册使用商标的意图和行为的司法政策精神。但是，问题在于，尽管商标是由商标权人注册使用，但商标的最终用户是消费者，如何解读商标这个符号的意义，完全取决于消费者。因此，从根本上讲，相关市场主体是否享有商标(禁用)权，以及商标权的范围边界在哪里，取决于消费者的认知。尽管刘建佳注册了“索爱”商标，但是当消费者将在先注册的“索尼爱立信”商标简称为“索爱”时，“索爱”商标指向了索尼爱立信公司的产品。此时，为了确保商标功能的实现，防止消费者混淆误认，并保护索尼爱立信公司的商誉不被他人攫取，“索爱”商标的权益应该归于索尼爱立信公司。“伟哥”案同样如此。

六、结语

商标是消费者交流的符号，其基本功能是面向消费者指示商品或服务的出处。商标权源于商标注册使用，没有商标注册使用行为，商标权无从产生。但商标权并不简单取决于商标注册使用的意图和行为，商标权的存在及其范围边界最终取决于消费者对商标的认知。在司法实践中，商标权的判定应该区分为专用权判定和禁用权判定，专用权判定应坚持商标注册使用的行为标准，禁用权判定应坚持消费者认知标准。当商标注册使用情况与消费者认知发生偏离甚至冲突时，应坚持消费者认知的标准，即避免混淆误认的标准。因此，也可以说，消费者认知是商标权判定的最终标准。唯有坚持消费者认知标准，才能切实有效地保护商标权，保护商标上凝聚的商誉，否则必然造成消费者混淆误认和市场秩序的混乱，不利于保护消费者利益，也违背了《商标法》保护消费者利益的立法宗旨。

【注释】

[1]“索爱”案参见北京市第一中级人民法院(2008)一中知行初字第196号行政判决书、北京市高级人民法院(2008)高行终字第717号行政判决书、最高人民法院(2010)知行字第48号再审申请通知书;“伟哥”案参见北京市第一中级人民法院(2005)一中民初字第11352号民事判决书、北京市高级人民法院(2007)高民终字第1684号民事判决书、最高人民法院(2009)民申字第313号民事裁定书;鉴于“索爱”“伟哥”案的法律纠纷性质是基本类似的，为了行文方便，本文主要以“索爱”案为例进行讨论。

[2]黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第39页。

[3]彭学龙:《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第15～27页、第64页。

[4]彭学龙:《商标法的符号学分析》，法律出版社2007年版，第15～27页、第64页。

[5]邓宏光:《商标法的理论基础——以商标显著性为中心》，法律出版社2008年版，第23页。

[6]蒋凯、袁真富:《商标淡化风险之预防探析》，载《科技与法律》2005年第2期。

[7]王迁:《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2011年第3版，第9页。

[8]孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第29～50页。