山东省高级人民法院　戴　磊

【裁判要旨】

将与他人注册商标相同的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯他人商标专用权的行为;将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于侵犯他人商标专用权的行为;注册域名但并未实际使用的行为，在符合《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定的情形时，构成不正当竞争。

【案情介绍】

原告海信股份公司诉称:海信集团公司1993年在国家商标局注册了“海信”“Hisense”商标，取得了注册商标专有使用权，1999年这两个商标又被国家商标局认定为驰名商标，2002年海信股份公司取得这两个商标的所有权。

2006年4月10日，海信计算机公司在互联网上注册了www.hisensecomputer.cn、www.hisensecomputer.net、www.hisensecomputer.com.cn网络域名，未经海信股份公司授权在网页上突出使用了“Hisense”。2006年9月，海信股份公司发现海信计算机公司在其投资开办的海天学校的宣传材料上印有“Hisense”商标图样，《培养安置协议书》上“承诺保证在校生百分之百安置到海信集团”，并加盖了含有“海信”字样的海信计算机公司的公章，故意暗示其与海信股份公司存在关系。海天学校的工作人员为招揽学生公开宣称其与海信股份公司的关系，使人很容易相信是海信股份公司开办的学校。在学校的门头，还将“Hisense”商标图样放在学校名称两边以宣示这是海信集团的学校。海信计算机公司、海天学校的行为，混淆了海信股份公司与海信计算机公司、海天学校本身以及相关产品的区别，造成了消费者的误认误购，侵犯了海信股份公司对“海信”“Hisense”的商标专用权并构成不正当竞争。为此，请求判令:(1)海信计算机公司立即停止使用带有“海信”字样的企业名称，变更现有企业名称，变更后的企业名称不得带有“海信”字样;(2)海信计算机公司立即停止使用并撤销在互联网上注册的www.hisensecomputer.cn、www.hisensecomputer.net、www.hisensecomputer.com.cn网络域名;(3)海信计算机公司、海天学校立即停止使用“海信”“Hisense”字样进行的其他一切经营活动，将其http://www.hisensecomputer.cn网站上、招牌上、门头上带有“海信”或“Hisense”字样予以清除，并销毁带有“海信”或“Hisense”字样的宣传资料; (4)海信计算机公司、海天学校在《青岛日报》《半岛都市报》以及网站上向海信股份公司赔礼道歉，以消除影响;(5)海信计算机公司、海天学校赔偿海信股份公司损失人民币50万元。

被告海信计算机公司辩称:(1)海信计算机公司作为销售海信计算机及其他科技产品的代理商，1999年8月29日经青岛保税区海信计算机有限公司授权使用“海信”字号。海信计算机公司没有生产计算机产品进行不正当竞争，而是在一直销售海信计算机和其他海信品牌科技产品，根据诚实信用和保护注册在先原则，海信计算机公司经过工商机关登记注册并使用的企业名称，没有侵犯海信股份公司商标的专用权。(2)海信计算机公司于2006年4月10日在互联网上注册了www.hisensecomputer.cn、www.hisensecomputer.net、www.hisensecomputer.com.cn三个网络域名，依法做了备案，申请注册在先，应依法得到保护，不构成域名侵权或者不正当竞争。(3)海信股份公司要求海信计算机公司赔礼道歉、赔偿经济损失50万元的诉讼请求，因无侵权事实存在，应予驳回。综上，海信计算机公司请求驳回海信股份公司的诉讼请求。

被告海天学校辩称:海天学校作为民办商业专修学校，将培养出来的专业技术人员输送到海信集团就业，所使用的“海信”“Hisense”字样是对海信集团进行宣传，没有生产类似商品，进行不正当竞争，也没有商业目的，更没有进行经营活动，不符合《商标法》规定的侵权行为要件。海天学校在学校所书写的“在海天上学，到海信就业”以及承诺的“保证在校生百分之百安置到海信集团”仅仅是承诺和宣传，事实上，海天学校每年为海信集团输送了大批的专业技术人员，没有侵犯海信股份公司的商标专用权。现在，海天学校可以将门头上的“Hisense”予以清除，现在的宣传资料没有“Hisense”字样了。海信股份公司要求海天学校赔礼道歉、赔偿经济损失50万元的诉讼请求，因无侵权事实存在，应予驳回。综上，海天学校请求驳回海信股份公司的诉讼请求。

青岛市中级人民法院审理查明:海信股份公司是“海信”以及“Hisense”注册商标的商标权人，该两个注册商标被核准续展至2013年12月13日。1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局认定“海信”商标为驰名商标，核准的“海信”商标图样包括“海信”以及“Hisense”。

1997年11月7日，青岛经济技术开发区海信达计算机有限公司经青岛市工商行政管理局核准成立;1999年3月10日，青岛保税区海信计算机有限公司出具“授权内容”一份称:“因业务需要，我公司特授权青岛经济技术开发区海信达计算机有限公司可以使用‘海信’字号”，青岛经济技术开发区海信达计算机有限公司于1999年8月12日向工商部门申请变更企业名称为“青岛经济技术开发区海信计算机销售有限公司”;2004年11月3日，该公司将企业名称变更为“海信计算机公司”，使用至今。该公司在实际经营中曾作为海信集团·青岛海信计算机有限公司的代理，销售后者所生产的计算机及相关产品，其提供发票显示最后从青岛海信数码产品有限公司北京分公司等单位购买产品的时间为2006年11月27日。

2006年4月10日，海信计算机公司注册的www.hisensecomputer.cn、www.hisensecomputer.net、www.hisensecomputer.com.cn三个网络域名在信息产业部备案。该公司将www．hisensecomputer．cn作为公司网站域名进行实际使用。该网站首页上部显示有“Hisense海信计算机公司”字样，中部左侧显示有“欢迎光临海信计算机Welcome to hisensecomputer”字样，中部右侧显示有“海信电脑一经选择天天省心”字样;该网站“公司简介”栏目在介绍其经营范围时称:“主要经营海信系列家用电脑、商用电脑，服务器，收款机，数码产品，以及配套之其他品牌办公设备及其耗材”;在简介结尾称:“海信人愿与您携手并进，共创未来”;网站“电脑产品”栏目中介绍的产品是海信商用、家用电脑;网站“办公设备”栏目中介绍的产品包括惠普、三星、利盟等品牌打印机;网站“培训基地”栏目中称海天学校是该公司全资收购的学校。

海天学校成立于1997年，现为海信计算机公司全额投资的学校。该学校大门上方放置有“Hisense青岛海天商校欢迎您Hisense”字样的牌匾，该学校制作的《招生简章》封面“青岛海天商业专修学校”上方亦印有“Hisense”字样，并在每页页眉印有“Hisense青岛海天商业专修学校”字样。招生简章中称:“大专毕业生推荐就业，优秀者直接由海信录用”，实习就业去向为“海信、海尔……内资、外资大企业”。2006年8月23日，该学校与李娜娜签订《培养安置协议书》第4条约定:“海信集团属于国有大型企业，我校在为企业培养合格定向人才，学生毕业分配到海信工作，是正式员工”;第5条约定:“实习就业去向，首先保证在校生百分之百安置到海信集团，其他就业去向:海尔集团……内资、外资大企业。”

海信股份公司为本案诉讼支付律师代理费1万元、公证费2000元。

【审判情况】

青岛市中级人民法院审理认为，海信股份有限公司对该两商标享有的合法权利依法应予以保护。

1.海信计算机公司将“海信”作为字号使用是否构成对海信股份公司商标权的侵犯。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(1)项规定:“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于《中华人民共和国商标法》第52条第(5)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。”海信计算机公司认为其使用“海信”作为企业名称中的字号获得了海信股份公司下属企业的授权，其使用是合理的，但是，该行为能否构成合理使用应当根据相关法律规定予以分析。首先，1999年8月“海信”商标的注册人为“海信集团公司”，作为海信集团公司所投资企业，青岛保税区海信计算机有限公司尽管有权利在企业名称中使用“海信”作为字号，但是在“海信”商标权人——海信集团公司没有许可的情况下，其无权许可与其不具有投资关系的其他企业使用“海信”作为字号;同时，“海信”商标在1999年1月被认定为驰名商标，海信计算机公司对此应当是明知的，在与海信集团公司不具备任何投资、被投资关系的情况下，其使用“海信”作为字号不能认为是善意，因此，海信计算机公司以获得青岛保税区海信计算机有限公司许可为由而使用“海信”作为字号不能认为是合理使用。其次，关于海信计算机公司是否在相同或者类似商品上将“海信”突出使用，一审法院认为，将字号在相同或者类似商品上的突出使用不仅包括在商品、商品包装以及商品交易文书上的突出使用，还包括将该字号在广告宣传、展览以及其他商业活动中突出使用。海信计算机公司在其网站主要页面上部均使用了“青岛海信计算机科技发展有限公司”，登录该网站的用户可以很清楚地看到包含有“海信”字号的名称，这种使用行为构成了对“海信”注册商标的突出使用。最后，关于海信计算机公司该行为是否构成“容易使相关公众产生误认”，一审法院认为，尽管海信计算机公司在其网站中对“海信”牌电脑产品进行介绍，但是也同时介绍了其他品牌产品，虽然企业名称由行政区域、字号、行业以及组织形式构成，但字号是区别不同企业的主要标志，而“海信”商标作为驰名商标在我国相关公众范围内被广为知晓并享有较高声誉，当相关公众在登录该网站、看到海信计算机公司企业名称时，基于对于“海信”驰名商标的认识，会产生该公司系海信股份公司投资或具有某种关联的错误认识，海信计算机公司的该行为构成了对相关公众的误导。

基于上述分析，一审法院认为，海信计算机公司将“海信”作为企业名称中的字号进行使用构成了对海信股份公司商标权的侵犯，依法应当承担停止侵权的民事责任，即不得在企业名称中使用“海信”文字作为企业字号。

2.海信计算机公司将“hisense”作为其域名组成部分使用是否构成侵权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(3)项规定:“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第52条第(5)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。”一审法院认为，海信计算机公司所注册的三个域名都是将“hisense”与“计算机”的英文单词“computer”合并使用，其中“hisense”具有显著的区别网站服务商来源的功能，而“computer”作为通用单词区分服务商来源的显著性比较低，因此，应当认为海信计算机公司是将涉案注册商标“hisense”作为域名进行使用。然而“hisense”并非海信计算机公司的企业名称，该公司也没有其他正当理由进行使用;相反，作为驰名商标，“hisense”在包括海信计算机公司在内的相关公众中被广为知晓，海信计算机公司出于商业目的将“hisense”注册为域名的行为应当认定其具有主观恶意。基于对“hisense”驰名商标的认识，上述三个域名均会使相关公众产生系海信股份公司或其关联企业注册并使用的认识，足以造成相关公众的误认。海信计算机公司将www.hisensecomputer.cn作为其从事电脑及相关产品电子商务活动的网站，该行为构成对海信股份公司“hisense”注册商标的侵犯，应当承担停止侵权、注销域名的民事责任。由于海信计算机公司未将www.hisensecomputer.net、www.hisensecomputer.com.cn作为网站的域名实际使用，该行为不能认为是构成对海信股份公司商标权的侵犯，但是依照《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定，海信计算机公司该行为构成不正当竞争，亦应当承担停止侵权、注销域名的民事责任。

3.海天学校的行为是否构成对海信股份公司商标权的侵犯。依照《民办教育促进法》第9条的规定，海天学校具有独立的法人资格，作为法人的海天学校应当独立为其行为承担相应的民事责任。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(2)项规定:“复制、摹仿、翻译他人注册的驰名商标或其主要部分在不相同或者不相类似商品上作为商标使用，误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害的，属于《中华人民共和国商标法》第52条第(5)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。”海天学校将“hisense”在其门头使用并在招生简章中将“Hisense青岛海天商业专修学校”合并使用，实际上是将“hisense”作为商标进行使用，尽管海信股份公司注册的“Hisense”商标的使用类别与海天学校的经营范围不属于相同或相类似的商品或服务类别，但是由于“Hisense”作为驰名商标在我国被相关公众广为知晓，海天学校的上述行为足以造成相关公众误认为其与海信股份公司具有许可使用、关联企业关系等特定联系，构成了对海信股份公司“Hisense”注册商标的侵犯，依法应承担停止侵权的民事责任。

4.关于海信计算机公司和海天学校所应承担的民事责任。一审法院认为，首先，海信计算机公司和海天学校作为独立的法人分别实施了不同的侵权行为，应当各自承担相应的赔偿责任;其次，海信股份公司要求赔偿损失的依据是海天学校招生学费收入，该计算依据因与侵权行为缺乏直接的因果关系不予支持。但是考虑到海信股份公司商标的驰名程度以及为本案所支付的合理费用，海信计算机公司和海天学校主观过错程度为故意，且侵权行为已经持续了一段时间，一审法院确定海信计算机公司应向海信股份公司赔偿损失人民币4万元，海天学校应向海信股份公司赔偿损失人民币3万元。

关于赔礼道歉责任，一审法院认为，商标权主要表现为财产权利，同时海信股份公司无证据证明海信计算机公司和海天学校行为对其商誉造成了明显损害，故海信股份公司的该请求不予支持。

综上，依照《商标法》第52条、第56条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条、第16条、第21条、第22条，《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条、第5条、第7条、第8条的规定，判决:一、海信计算机公司于本判决生效之日起立即停止使用“海信”作为企业字号，并于判决生效后10日内向工商管理部门办理企业名称变更。二、海信计算机公司于本判决生效之日起立即停止将www.hisensecomputer.cn、www.hisensecomputer.net、www.hisensecomputer.com.cn作为网络域名进行使用的行为，并于本判决生效之日起10日内向域名管理部门注销上述三个域名。三、海信计算机公司于本判决生效之日起10日内向海信股份公司赔偿经济损失人民币4万元。四、海天学校于本判决生效之日起立即停止使用“hisense”的行为。五、海天学校于本判决生效之日起10日内向海信股份公司赔偿经济损失人民币3万元。案件受理费人民币8800元由海信股份公司负担3800元，海信计算机公司承担2800元，海天学校承担2200元。(www.daowen.com)

海信计算机公司、海天学校不服一审判决上诉称:(1)关于海信计算机公司将“海信”作为字号使用是否构成对海信股份公司商标专用权侵犯的问题。①商品是为交换而生产的劳动产品，不应包括将字号在广告宣传中使用定性为是在商品上的使用。海信计算机公司将字号在广告宣传中使用，因其销售的是海信产品，所以不存在将字号在广告宣传中突出使用，侵犯海信股份公司商标权的行为。②青岛(保税区)海信计算机有限公司，授权其代理商海信计算机公司使用“海信”字号，海信计算机公司的使用应为合理使用，尽管这一授权当时没有得到“海信”商标权人的许可，海信集团对此是默认和许可的。③原审判决认为海信股份公司与海信计算机公司不具备投资与被投资关系的情况下，海信计算机公司使用“海信”字号是出于恶意，该推定与事实不符，缺乏法律依据。④海信计算机公司在自己的网站上也介绍了其他品牌产品，在相关公众登录海信计算机公司的网站时，不会对公众产生任何误导。⑤原审判决适用法律错误。一审法院不应适用《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(1)项的规定，而应适用国家工商局1999年颁发的《关于解决商标与企业名称中若干问题的意见》第6条的规定。(2)原审判决认定海信计算机公司使用“hisense”作为其域名组成部分的行为构成不正当竞争，应承担停止侵权、注销域名的责任，在事实的认定和法律的适用上都是错误的。海信计算机公司是海信计算机的销售商，又被授权使用海信字号，尽管“hisense”并非是海信计算机公司的企业名称，但为宣传和销售“hisense”商标的产品而使用“hisense”有正当理由。何况海信计算机公司在互联网上注册的三个网络域名依法向国家信息产业部作了备案。域名注册遵循“先申请先注册”的原则，海信计算机公司的网络域名申请在先，应依法得到保护。同时海信计算机公司的域名也不符合最高人民法院有关司法解释规定的构成域名侵权或者不正当竞争或者给他人注册商标专用权造成其他损害的行为的情形。(3)原审判决认定海天学校侵犯海信股份公司的商标专用权错误。海天学校所使用的“hisense”字样是对海信集团进行的宣传，不符合我国《商标法》及实施细则所规定的侵犯注册商标专用权的法律要件，没有生产类似商品，也没有商业目的，没有侵犯海信股份公司的商标专用权。(4)原审判决确定海信计算机公司和海天学校赔偿海信股份公司损失7万元，没有事实和法律依据，是滥用自由裁量权。海信计算机公司和海天学校没有生产任何同类产品，没有给海信股份公司造成任何经济损失和商业信誉损失，相反还为海信股份公司的驰名商标做了大量的宣传和销售工作，故无须赔偿任何经济损失，海信计算机公司和海天学校没有任何侵犯海信股份公司的商标专用权的行为，应依法驳回海信股份公司的诉讼请求。请求撤销原审判决，改判驳回海信股份公司的诉讼请求或者发回重审。

海信股份公司答辩称:(1)海信计算机公司将“海信”作为其字号使用构成侵权，其上诉理由不能成立。知识产权法有关商品商标的规定同样适用于服务商标，海信计算机公司所使用的“海信”文字与涉案注册商标相同;都在相同的服务上使用，都有对计算机的销售、售后服务;突出使用，打开其网站含有“海信”的字号非常醒目;易使相关公众产生误认，依据普通消费者的一般注意力来看，对海信计算机公司所提供服务的来源极易与海信股份公司相互联系，足以使相关公众产生混淆、误认。海信股份公司1993年就取得了“海信”商标的专用权，海信计算机公司是1999年变更企业名称时开始使用“海信”的，未经真正的商标所有人海信股份公司的同意，海信计算机公司以各种理由和方式使用“海信”商标的行为，都构成侵权。(2)海信计算机公司将“hisense”作为其域名的主要部分使用，不但侵犯商标权也构成不正当竞争。海信计算机公司同时注册了另外两个域名www.hisensecomputer.net、www.hisensecomputer.net.cn，不实际使用，有意阻止权利人注册，主观上具有恶意，构成不正当竞争。因此，一审法院判令海信计算机公司停止侵权、注销域名是有法律依据的。(3)海天学校使用驰名商标“Hisense”的行为构成对海信股份公司商标专用权的侵犯。海信股份公司从未授权海天学校在学校门头、招生简章上使用“Hisense”，即作为商标使用，也没有委托其代为进行宣传。海天学校使用“Hisense”的目的是为误导公众，造成公众误认为其与海信股份公司具有法律上的特定关系，从而扩大招生，获取自己的利益，损害了海信股份公司作为驰名商标所有人的利益。一审法院认定海天学校的行为构成侵犯海信股份公司商标权是完全正确的。(4)一审法院判令海信计算机公司和海天学校赔偿7万元，是有法律依据的。海信计算机公司和海天学校对外招生后没有按承诺安置学员，被学生和家长到处投诉。其侵权行为不但给海信股份公司造成了经济损失，而且造成了巨大的商誉损失。一审法院对损失的认定，仅仅是对海信股份公司诉讼成本的一个补偿，相对侵权人获利来说是微不足道的，根本不足以弥补损失。

山东省高级人民法院审理查明的事实与一审一致。

山东省高级人民法院审理认为，本案当事人争议的焦点问题有以下四个:

1.关于海信计算机公司将“海信”作为字号使用的行为是否侵犯了海信股份公司的商标权问题。(1)海信计算机公司对“海信”注册商标目前是驰名商标的事实没有异议，“海信”注册商标在全国范围内被相关公众广为知晓，享有很高的知名度。字号是区别企业主体的主要标志，海信计算机公司在其企业名称中使用海信字号、在其网站上使用含有海信字号的企业名称的行为容易使相关公众产生误认，产生海信计算机公司与“海信”注册商标专用权人——海信股份公司之间存在着某种特定联系的错误认识。(2)《商标法》第51条规定:“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”作为“海信”注册商标专用权人的海信股份公司尚需要根据《商标法》的有关规定规范地使用其“海信”注册商标，其并无权将“海信”注册商标做商标使用形式之外的其他授权。因此，海信计算机公司不可能获得将“海信”作为商标使用形式之外的企业字号使用的合法授权。此外，海信计算机公司经营的商品并非仅限于“海信”牌电脑产品，还同时经营其他品牌的产品，所以海信计算机公司关于因其代理“海信”牌电脑而获得合理使用企业字号的主张也不能成立。综上，海信计算机公司在没有合法依据的情况下，擅自在企业名称中使用“海信”字样，并在其网站宣传等商业活动中使用，非法利用了“海信”驰名商标的知名度，扩大了自己的市场影响，容易使相关公众产生误认，不当损害了注册商标专用权人的合法权益，侵犯了海信股份公司享有的“海信”注册商标的商标权。原审判决对此的认定是正确的。

2.关于海信计算机公司将“hisense”作为其域名使用是否构成侵犯“Hisense”商标权和不正当竞争问题。海信计算机公司注册的三个域名中均含有“hisense”字样，而该“hisense”字样为海信股份公司注册的驰名商标，同样被相关公众广为知晓，海信计算机公司将www.hisensecomputer.cn注册为域名并予以实际使用的行为容易使相关公众对海信计算机公司和海信股份公司产生误认，符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(3)项规定的情形，原审判决认定该域名构成侵犯涉案注册商标专用权是正确的。由于海信股份公司对“Hisense”注册商标依法享有合法的民事权益，且“Hisense”注册商标为驰名商标，海信计算机公司对“Hisense”为主要部分的域名不享有权益，也无注册该域名的正当理由，对于海信计算机公司未投入实际使用的另外两个含有“hisense”字样的域名，根据《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4、5条的规定，原审判决认定海信计算机公司注册该两域名的行为构成不正当竞争并无不当。

3.关于海天学校的被控侵权行为是否侵犯涉案商标权的问题。“Hisense”注册商标为海信股份公司的驰名商标，在相关公众中被广为知晓，海天学校将“Hisense”字样在其门头和招生简章中使用，符合《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(2)项的规定，原审判决对此的认定也是正确的。

4.关于原审判决确定的海信计算机公司和海天学校所应承担的民事责任是否正确的问题。海信计算机公司和海天学校在本案中实施了不同的侵权行为和不正当竞争行为，应当依法各自承担相应的民事责任。海信股份公司未能够提供因侵权和不正当竞争行为而给其造成的损失及侵权人因侵权而获得的利益的证据，原审判决在考虑了涉案注册商标的知名程度、海信股份公司的合理支出、海信计算机公司和海天学校侵权主观过错程度、侵权行为的持续时间等因素酌定海信计算机公司赔偿4万元，海天学校赔偿3万元损失，符合有关法律和司法解释的规定。

综上所述，海信计算机公司和海天学校的上诉理由缺乏事实和法律依据，上诉主张均不能成立。判决:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由海信计算机公司和海天学校分担。

【评析】

本案涉及侵犯商标专用权和不正当竞争两个法律关系，分别指向不同的侵权行为(含不正当竞争行为——下同)。侵权判断的对象总是针对具体经营行为或者其他恶意损害行为，而一般不针对经营者注册登记行为的静态结果，只有动态的、具体的生产经营行为才能够产生市场混淆的可能，商标法及与商业标识有关的不正当竞争法约束侵权行为的主要立足点(其他恶意损害行为除外)就是为了避免市场“混淆”的产生。因此，审理该类案件需要在依法认定权利人的权利处于有效状态的前提下，第二个基础事实便是需要当事人明确其主张的被控侵权行为具体指什么行为，进而根据当事人的举证来查明侵权行为的事实及其他侵权要件事实。本案当事人主张的被控侵权行为包括了海信计算机公司将“海信”作为字号使用的行为、海信计算机公司将“hisense”作为域名注册、使用行为和海天学校将“Hisense”字样在其门头和招生简章中的使用行为。法院根据当事人的主张，分别进行了审理，依法界定了商标侵权和不正当竞争行为，不同事实，区别对待，彰显了商标侵权和不正当竞争背后的法理意旨。

1.“企业名称毕竟与商标具有类似的识别功能，同属于商业标识的范畴”，^[1]“实际上，不论突出使用企业名称中的字号，还是正常使用该企业名称，如果都是为了搭在先具有一定知名度的注册商标的便车，且产生了市场混淆，本质上都属于侵占注册商标商誉、挤占注册人使用注册商标商品的市场份额的行为，均可以纳入广义上的不正当竞争行为。换言之，企业名称(乃至商业域名)虽是商业标识中的另一序列，即使没有被突出使用，界定为侵犯商标权还是不正当竞争行为，在更深一层意义上并没有本质区别，也即本质上是一致的，因为其本质上具有商业标识属性，以及最终都是引起市场混淆，损害竞争优势，在市场混淆意义上对于在先注册商标具有损害性。”^[2]以此法理为背景，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(1)项规定:“将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法第52条第(5)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。”此处，“司法解释只是将企业名称的突出使用认定为类似于商标的使用，这是认定其构成商标侵权的法理根据。”^[3]本案中，“海信”作为一个独立的注册商标，已经是广为知晓的驰名商标，具有区别商品来源的强大功能。他人无论将“海信”直接作为商标使用还是作为企业字号突出使用，都是商业标识意义的使用，都将发生使相关公众产生市场混淆的结果。突出使用不仅包括在商品、商品包装以及商品交易文书上的突出使用，还包括将该字号在广告宣传、展览以及其他商业活动中突出使用。而且，商标随着其知名度的不断提高，其保护范围也应当随之扩大。海信计算机公司在其网站主要页面上部均使用了“青岛海信计算机科技发展有限公司”，登录该网站的用户可以很清楚地看到包含有“海信”字号的名称，由于“海信”商标在相关公众中享有广泛的知名度，这种使用行为足以引起相关公众对商品来源的混淆，已经构成了对“海信”注册商标的突出使用。

海信计算机公司以获得有关主体的授权来抗辩其上述使用行为不侵权，对外授权是商标权人行使其商标专用权的积极权能的主动行为，但是，“就积极权能而言，商标专用权乃是在特定范围内对商标的使用权。”^[4]《商标法》规定:“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限。”也就是说，商标权人在积极行使其商标专用权时，必须限于核准注册的商标标识和核定使用的商品范围内，商标权人本身无权超越这个范围主动行使其商标专用权，即他无权许可或者授权他人做该范围之外的使用——尽管他的禁止权范围大于该范围，他可以禁止他人使用，却不能授权他人超范围使用其注册商标。因此，商标权人自身尚不能对外超范围授权，海信计算机公司便不可能获得将“海信”作为企业字号使用的授权，其该抗辩缺乏基本的法理根据和法律依据，不能成立。

2.在此，仍然需要重申:在侵犯商标专用权中，侵权行为不指向单纯的注册行为，而是，而且从来是指向具体生产经营活动中的有关行为。对域名侵犯商标专用权而言，指向域名的实际商用行为，而不是域名注册行为本身——“域名的注册并不构成商标意义上的使用”。^[5]《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第1条第(3)项规定:“将与他人注册商标相同或者相近似的文字注册为域名，并且通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的，属于《中华人民共和国商标法》第52条第(5)项规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。”可见，“通过该域名进行相关商品交易的电子商务，容易使相关公众产生误认的”是域名侵犯商标专用权的必要、重要条件，将虽然注册了域名但是未投入实际商业使用的行为排除在“侵犯商标专用权”的领域之外。海信计算机公司将“hisense”作为域名在商品交易中实际使用，海信计算机公司又对“Hisense”是驰名商标的事实无异议，其行为足以使相关公众产生误认，法院认定其侵犯了涉案的商标专用权是符合上述规定的。

3.事情总有例外:尽管单纯域名注册不属于商标意义的使用，但是，是否意味着域名的单纯注册行为就是正当行为而不被禁止呢?《最高人民法院关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第4条规定:“人民法院审理域名纠纷案件，对符合以下各项条件的，应当认定被告注册、使用域名等行为构成侵权或者不正当竞争:(一)原告请求保护的民事权益合法有效;(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似，足以造成相关公众的误认;(三)被告对该域名或其主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由;(四)被告对该域名的注册、使用具有恶意。”该规定明确对域名的注册行为予以规范，由于对于域名注册并作商业使用的行为已经纳入商标侵权的范畴而把只注册而未使用的情况排除于商标侵权之外。因此，符合该条规定情形的域名注册应当属于构成不正当竞争的行为。即，尽管海信计算机公司未将www.hisensecomputer.net、www.hisensecomputer.com.cn作为域名实际使用，但是海信计算机公司注册的该两个域名的主要部分构成对涉案“Hisense”驰名商标的复制，足以造成相关公众的误认，且海信计算机公司对该域名主要部分不享有权益，也无注册、使用该域名的正当理由，在明知“Hisense”系驰名商标的情况下，注册上述两个域名，主观上明显具有恶意，涉案的“Hisense”注册商标处于合法有效状态。可见，本案海信计算机公司的被控注册而未使用域名的行为完全符合上述司法解释规定的要件，构成不正当竞争。因此，虽然域名的注册、使用行为性质不同，虽然一般情况下是侵权行为多为经营主体具体生产经营行为，但是并非只要不属于具体经营行为范畴的行为就是正当的，对于域名的抢注行为仍然可能构成不正当竞争而为法律所禁止。

【注释】

[1]孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第15页、第59页。

[2]孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第15页、第59页。

[3]孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第58页、第33页、第49页。

[4]孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第58页、第33页、第49页。

[5]孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第58页、第33页、第49页。