山东省高级人民法院　都　伟

【裁判要旨】

本案侵权行为人向本企业职工大量发放假冒原告注册商标的衬衣并拒不说明来源，法院依法推定其为侵权商品生产者，并判决其承担责任。

【案情介绍】

原告红领集团诉称:红领集团系“红领”“RCOLLAR”“rcollar”文字及图形商标的注册人，享有上述商标的专用权。经查证，被告新安煤业公司在2007年5月份左右，向全体员工发放假冒“红领”商标的劣质衬衣，每人三件(两件短袖、一件长袖)，鉴于新安煤业公司员工人数众多，地域辐射面广，在社会上造成恶劣的影响，侵害了“红领”商标及红领集团的声誉，给红领集团造成经济损失。故诉至法院，请求:(1)依法判令被告枣庄矿业集团及新安煤业公司赔偿红领集团损失200万元。(2)诉讼费用由枣庄矿业集团及新安煤业公司承担。

被告新安煤业公司辩称:红领集团的诉讼请求没有任何事实根据，红领集团没有任何证据证明新安煤业公司曾经发放过红领衬衣。

被告枣庄矿业集团辩称:新安煤业公司是我公司分支机构，但2009年成为独立法人单位。枣庄矿业集团不是服装生产企业，无侵权行为，不应承担赔偿责任。

枣庄市中级人民法院审理查明:红领集团系“红领”“RCOLLAR”“rcollar”文字及图形商标的注册人，享有上述注册商标的专用权。2005年，“红领”商标被认定为“中国驰名商标”，还曾被评为山东省著名商标。侵权行为发生时，新安煤业公司系枣庄矿业集团的分支机构，有职工4000余人。其在2007年5、6月份，向其全体员工每人发放了三件带有“红领”商标的衬衣。2007年7月，红领集团收到新安煤业公司部分职工投诉，称新安煤业公司发放的红领品牌衬衣质量低劣。经红领集团鉴定，该批衬衣系假冒其注册商标的产品。事件发生后，红领集团派员到新安煤业公司进行了调查了解。2007年7月25日，红领集团依法向即墨市公安机关报案，公安机关对新安煤业公司工作人员韩飞、巩兵、红领服饰薛城专卖店人员颜培玉、集团公司派驻新安煤业公司会计牛玉泉、新安煤业公司职工祝四蛟、办公厅室主任谢学勇等就新安煤业公司向全体职工发放涉案被控侵权产品的事实进行了调查。同时，本案审理中，新安煤业公司已承认其企业设有职工名册，法庭要求提供其2007年的相关职工名册，新安煤业公司未提供。红领集团对其产品与职工投诉的产品提供了对比鉴别，经对比，被控侵权衬衣与红领集团生产的衬衣有明显区别。新安煤业公司对此虽有异议，但认为不需现场比对，庭后也未申请进行鉴定。侵权行为发生时，新安煤业公司仍是枣庄矿业集团的分支机构，审理中双方认可该分支机构目前仍存在。

【审判情况】

枣庄市中级人民法院审理认为，红领集团系“红领”“RCOLLAR”“rcollar”文字及图形商标的注册人，享有上述商标的专用权。对此双方无异议，应予认定。双方争议焦点是:(1)新安煤业公司是否发放了被诉侵权的产品，是否侵犯红领集团的注册商标专用权。(2)赔偿责任如何进行确定。

对于新安煤业公司是否发放了被诉侵权产品的问题，红领集团提供的证据中有关人员的陈述、相关照片、实物等可以互相印证。公安机关的调查材料中已对有关人员的身份进行了核实，新安煤业公司的工作人员也对发放被控产品的事实进行了证实。新安煤业公司虽然否认提供证言人员的身份，未提供相反证据证实，同时，在承认有职工名册的情况下又拒绝向法庭提供其职工名册，应当推定该证据内容对其不利。因此，足以认定新安煤业公司发放了涉案被控侵权产品。根据对比，其发放的产品与红领集团的产品明显不同，属侵犯他人商标权的产品，新安煤业公司对此虽有异议，但认为不需现场比对，庭后又不申请进行新的鉴定。因而，应当认定其发放的产品侵犯了红领集团注册商标权。虽然是生产煤炭的企业，但是由于其在本案中属侵权产品的提供者，又拒不提供产品的合法来源，因此应认定其未经许可，在同一种产品上使用他人的注册商标，是侵权行为人并应由其承担赔偿责任。红领集团主张的赔偿损失数额为200万元证据不充分，红领集团因对方侵权造成的损失或新安煤业公司因此而获利的数额难以确定，一审法院根据侵权行为的情节、红领集团损失的程度并考虑制止侵权的合理费用，酌定赔偿30万元。枣庄矿业集团辩称新安煤业公司已成为独立法人，但在侵权行为发生时，新安煤业公司仍是其分支机构，并且双方认可该分支机构目前仍存在，因此枣庄矿业集团应负连带责任。综上，枣庄市中级人民法院依照《商标法》第52条第(1)项、第56条、《公司法》第14条的规定，判决:一、新安煤业公司赔偿红领集团经济损失30万元，于判决生效后10日内一次性付清;二、枣庄矿业集团对新安煤业公司上述债务负连带清偿责任。一审案件受理费22800元，由新安煤业公司、枣庄矿业集团负担15960元，红领集团负担6840元。

新安煤业公司不服一审判决提起上诉称:(1)一审判决认定事实不清。新安煤业公司设有正规发票及发放台账，一审法院前往新安煤业公司财务科调查，根据其查账情况证实新安煤业公司没买过“红领”牌商标的衬衣。2007年7月，即墨市公安局也到新安煤业公司处调查过该案，因证据不足而不予立案，侵权举证责任应由红领集团承担。(2)一审判决适用法律不当。根据庭审调查，新安煤业公司没有购买过红领衬衣。退一步讲，即使新安煤业公司购买了假冒的红领衬衣也是消费者，是受害者。根据《商标法》第1条新安煤业公司不应承担责任。(3)一审判决要求新安煤业公司对提供的衬衣进行鉴定没有法律依据。请求撤销一审判决，改判其不承担责任，一、二审案件诉讼费全部由红领集团承担。

红领集团辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉，维持原判。(1)在认定事实方面，红领集团出示的证据形成了完整的证据链，证明新安煤业公司于2007年5、6月份向其职工发放假冒“红领”注册商标衬衣的事实客观存在，已完成了证明责任。(2)一审判决适用法律正确。

枣庄矿业集团陈述意见称:新安煤业公司于2009年2月24日已经成为独立法人，因此枣庄矿业集团与本案无关。枣庄矿业集团的诉讼主体地位没有法律依据。

山东省高级人民法院审理查明的其他事实与一审一致。另查明:红领集团于2005年2月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册第3475061号“”图形商标，核定在第25类服装等商品上使用。自注册之后，红领集团即将该商标及“红领”“RCOLLAR”“rcollar”商标用于服装生产。二审庭审中，当庭对比了涉案被控侵权产品与红领集团提供的样品。涉案被控侵权产品的左侧口袋上有与红领集团“”注册商标相同的标识，领标上有“红领”两个汉字及字母组合“rcollar”，产品的塑料包装及纸质手提袋包装上均有与“”商标相同的标识及字母组合“RCOLLAR”。红领集团当庭指出涉案被控侵权产品与其产品共有六处不同:(1)衬衣包装袋、手提袋的商标标志不同;(2)手提袋的商标底色不同;(3)吊牌标签、安全技术标签不同;(4)领标、号标、洗涤标、扣子不同;(5)包装物的材质不同;(6)缝制工艺不同。

另，新安煤业公司是经山东省人民政府国有资产监督管理委员会批准由新安煤矿改制而来。(www.daowen.com)

山东省高级人民法院审理认为，本案双方争议的焦点问题如下:

1.新安煤业公司是否发放了涉案被控侵权产品

(1)关于新安煤业公司是否发放涉案被控侵权衬衣的问题。本案中，红领集团为证明新安煤业公司发放了涉案被控侵权衬衣，在原审中提供了证人证言、公安机关的询问笔录、相关照片及实物等证据。在新安煤业公司没有提供任何反证的情况下，即墨市公安局向牛玉泉、祝四蛟所作的询问笔录载明牛玉泉为新安煤业公司的财务科长，祝四蛟为新安煤业公司的职工，该二人在笔录中均陈述新安煤业公司给全体职工发放涉案侵权衬衣;祝四蛟提供的证人证言也表明新安煤业公司向全体职工每人发放了三件涉案被控侵权衬衣;即墨市公安局对新安煤业公司职工祝四蛟、红领集团职工韩飞、颜培玉所作的询问笔录，红领集团提交的新安煤业公司职工所投诉衬衣及山东中邮物流详情单等则可以证实涉案侵权衬衣来源于新安煤业公司;红领集团提供的在新安煤业公司拍摄的照片可以看出新安煤业公司职工身着涉案被控侵权衬衣。总之，红领集团提供的证据能够相互印证，形成了完整、有效的证据链，可以有效证实新安煤业公司存在发放涉案侵权衬衣的行为。新安煤业公司虽辩称没有相关发票和财务记录可以证实其发放了涉案被控侵权产品，但相关财务记录只属于其内部管理问题，并不能有效支持其主张。故一审法院认定新安煤业公司发放了涉案侵权衬衣并无不当，应予支持。

(2)关于新安煤业公司发放的涉案衬衣是否为假冒产品的问题。本案中，红领集团系“红领”“RCOLLAR”“”等文字及图形商标的商标权利人，为“红领”牌衬衣的生产商。新安煤业公司发放的涉案衬衣上使用了与红领集团“”“RCOLLAR”“rcollar”注册商标相同标识。经过当庭比对，新安煤业公司发放的衬衣与红领集团生产的衬衣在材质、工艺等方面存在较多差异，并非红领集团所生产，故可以认定为假冒红领集团的产品，侵犯了红领集团的商标专用权。

2.原审判决适用法律是否正确

本案中，红领集团已提交证据证实其为涉案注册商标的权利人，也提交证据证明新安煤业公司发放了涉案侵权产品。在此情况下，新安煤业公司作为煤炭生产企业，应就其发放的涉案侵权产品是否有合法来源承担举证责任，但新安煤业公司拒不说明、提供被控侵权产品的来源及生产者，考虑到新安煤业公司有职工4000多人，其给每位职工发放三件侵权衬衣，数量大，影响广，侵权故意明显，故新安煤业公司不是真正意义上的消费者，应推定其为涉案侵权产品的生产者。因此，一审法院认定“新安煤业公司未经许可在同一种产品上使用他人的注册商标，是侵权行为人应承担赔偿责任”并无不当。另，侵权行为发生时，新安煤业公司是枣庄矿业集团的分支机构，枣庄矿业集团应对新安煤业公司的侵权行为承担连带责任。

综上，新安煤业公司的上诉请求没有事实与法律依据，不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。山东省高级人民法院于2010年12月30日判决:驳回上诉，维持原判。案件受理费22800元，由新安煤业公司负担。

【评析】

本案的争议的焦点在于新安煤业公司大量发放侵权衬衣并拒不说明来源的行为是否能够构成商标法上的侵权行为。针对这一问题，存在两种不同认识:

第一种观点认为，新安煤业公司的发放行为不构成商标侵权，不应承担民事责任。其主要理由为根据现行《商标法》的规定，只有生产或者销售行为才有可能构成商标侵权。根据谁主张谁举证的原则，红领集团主张新安煤业公司应当承担侵权责任，就应当提供证据证明新安煤业公司生产或者销售了涉案侵权衬衣。但红领集团提交的证据仅能证明新安煤业公司发放了涉案侵权衬衣，并不能证明这些衬衣来源，加之新安煤业公司是煤炭生产企业，没有衬衣的生产资质，所以不能认定新安煤业公司为涉案侵权衬衣的生产者。另外，新安煤业公司的行为是发放行为，没有证据证明企业职工支付了相应的对价，无法认定新安煤业公司的发放行为是销售行为。综上，新安煤业公司既非涉案被控侵权衬衣的生产者又非涉案被控侵权衬衣的销售者，故新安煤业公司的行为不构成现行法律意义上的商标侵权，不应承担民事责任。

第二种观点认为，新安煤业公司构成商标侵权，应当承担赔偿责任，主要理由如下:

1.从双方当事人提供的证据及举证责任分配上来看。在商标侵权案件中，应结合案件实际情形，本着公平合理的原则来分配双方当事人的举证责任，而不应当对法律规定机械套用。在权利人已经提交初步证据指证涉嫌存在侵权行为的情形下，被控侵权人主张不承担侵权责任就应当举证证明其不存在侵权行为或存在法定免责事由，否则将承担不利的法律后果。本案中，红领集团已经提交证据证明新安煤业公司发放了大量的侵权产品，新安煤业公司要避免承担责任就需要证明其没有存在侵权行为或存在法定的免责事由。但新安煤业公司没有提交有效反证且在能够说明侵权产品来源的情形下拒不说明产品来源，主观侵权恶意明显，应认定新安煤业公司构成了侵权并承担赔偿责任。

2.从新安煤业公司的抗辩主张来看。新安煤业公司主张其为消费者，不应承担责任。但新安煤业公司的行为并非普通意义上的消费行为，其与普通消费者存在着明显的差别。法律意义上的消费者一般指的是为个人的目的购买或使用商品和接受服务的社会成员。消费者与生产者及销售者的主要区别在于其是产品或者服务的最终使用者，其购买和使用商品以及接受服务，为的是满足个人和家庭需要。本案中，新安煤业公司将大量侵权衬衣发放给了其职工，并不是满足其“个人和家庭”的需要。所以，新安煤业公司的这种发放行为有别于普通消费者的消费行为，其主张为消费者的抗辩理由明显不能成立。

3.从《商标法》的规定来看。《商标法》的宗旨是保护消费者、生产者、经营者的合法利益，维护的是正常的市场经济秩序，新安煤业公司的大量发放侵权产品并拒不说明来源的行为明显与该立法宗旨相悖，应当承担相应的责任。且当前的审判理念是保护创新经济发展和加大知识产权保护力度，所以推定新安煤业公司为侵权商品的生产者并承担相应的赔偿责任。

笔者赞同第二种观点。