浙江省杭州市滨江区人民法院　金　炜

【案情介绍】

1995年12月，原告李光辉申请注册“龍太子”商标，于1997年6月经核准取得“龍太子”注册商标，核准使用商品为婴儿服装等。被告太子龙公司投资制作了以“龙太子”为主人公的动漫作品《龙脉传奇》，并以“龙太子”为核心开发了童装衍生产品，童装吊牌上有“龙太子”文字、卡通形象及角色介绍等。李光辉认为太子龙公司侵犯了其商标专用权，故诉至法院。

被告太子龙公司辩称，其用作童装商业标识的“龙太子”，是对其著作权进行长期持续投入而培育的卡通明星，是著作权中的角色商品化权利。原告作为个体经营户，没有能力也未实际生产销售“龙太子”童装，而被告作为国内知名服装品牌公司，市场占有率较高，在知名度上拥有压倒性优势。消费者事实上不可能将带有龙太子标识的被告商品误认为原告生产，故不存在混淆的可能性，不构成商标侵权。

【审理情况】

杭州市滨江区人民法院经审理认为，被告在产品吊牌的合格证上使用龙太子标识，并宣传销售，属于商标使用行为。被告相对于原告而言，在生产能力、营销网络、经营理念等方面明显处于优势，被告生产销售龙太子童装，使其龙太子商标具有较强的显著性，配合《龙脉传奇》中龙太子卡通形象的传播使用，容易被市场及相关公众所接受。当原告在自己的产品上使用合法注册的龙太子商标时，从一般消费者的注意力角度出发，往往会误认为其生产的龙太子产品与处于市场优势的被告存在特定联系，即会对商品来源产生混淆。故法院认定被告的行为会造成公众混淆，构成商标侵权。其后，本案在二审过程中，经杭州市中级人民法院主持调解，双方达成调解协议而结案。^[1]

【评析】

一、“反向混淆”的基本理论

“龙太子”商标侵权案涉及的法律问题较多，其中的焦点之一就是被告较原告处于市场优势地位时，其商标使用行为是否存在混淆的可能性，这就是近年来屡屡引发关注的“反向混淆”问题。我国现行《商标法》并未对反向混淆作出明确规定，但司法实务中却面临诸多商标反向混淆纠纷，其中的相关问题有必要进一步厘清。

1.“混淆”与“反向混淆”的含义

商标是使用于一定商品或服务项目上，用于将自然人、法人或者其他组织的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的可视性标志。商标的根本目的和基础作用在于识别和区分商品和服务来源。为了保护商标与商品、服务之间的关联性，避免社会公众在商品来源上发生误认，商标法中就出现了商标混淆理论，将混淆的可能性作为判定商标侵权的标准。

商标侵权案件中的混淆，是指社会公众可能就商品或服务的来源发生误认，不仅指商品或服务来源上的混淆，还包括商品或服务关联上的混淆。只要消费者在依赖于某一特定商标去寻找特定厂商的产品却发生了迷惑，不能分辨，即可认为产生了混淆。^[2]传统的商标混淆即为正向混淆，是指在后的商标使用人在相同或类似商品上使用了与在先的注册商标权人相同或近似的商标，使消费者产生误认，误以为在后的商标使用人提供的商品来源于在先的注册商标权人。这也是最常见的商标侵权行为。正向混淆中，考虑的是在后商标是否与在先商标相混淆，而在后的商标使用人通常是为了“搭便车”以“傍名牌”。

反向混淆作为商标混淆理论的新发展，是指虽然在后的商标使用人在相同或类似商品上使用了与在先的注册商标权人相同或近似的商标，但因在后的商标使用人往往是具有较高知名度的大企业，致使消费者误认为在先的注册商标权人提供的商品来源于在后商标使用人或认为二者之间存在某种联系。反向混淆中，在先的商标注册人往往并不知名，在后的商标使用人却具有较高的商品信誉和市场影响力，其通过大规模的广告宣传和市场营销，使消费者误认为在先注册商标的产品来源于在后商标使用人，导致在先商标权人不能自主使用其注册商标。反向混淆考虑的是在先商标是否与在后商标相混淆，较正向混淆的区别在于发生混淆的方向不同。实践中，在后商标使用人将他人在先注册的商标用作商标、商号、商品名称等商业标识，均可能发生反向混淆。

2.“反向混淆”的价值分析

禁止商标反向混淆承载着诸多社会功能。首先，反向混淆侵害了在先商标权人的利益。反向混淆中，在后商标使用人处于市场竞争的强势地位，在商品交易中往往大规模使用与在先注册商标相同或相似的标识，或进行大规模的广告宣传和市场营销，使该标识饱和性地充斥于消费者的记忆中，客观上“淹没”或消除在先商标权人在消费者心目中的影响。社会公众就会误认为在先商标权人的商品来源于在后使用人，或者在先商标权人与在后使用人之间存在某种关联。这样一来，法律为商标权人预留的注册商标使用空间就会受到侵害或侵占，商标权人寄予商标拓展市场空间、塑造品牌形象的期待将受到抑制;在先商标权人就不能充分自由地行使合法的商标专用权，合法的商标权益受到侵害。反向混淆侵害了商标注册人的在先专用权，破坏了市场经济公平、正义、竞争的法治精神。如果法律对于商标的反向混淆现象不加干预，大公司就可以恣意抢夺小企业的合法商标，引发弱肉强食的恶性竞争，其结果无疑是可怕的。

其次，反向混淆侵害了消费者的利益。消费者在市场交易中享有对商品来源的知情权、商品选择权及求偿权。而商标法的根本宗旨是保护商品和服务的来源，使消费者免于对商品来源产生混淆、误认。当在后商标使用人大肆宣传并使用他人商标抢占市场份额时，消费者客观上已认同该商标与在后商标使用人之间的联系，并误认为在先商标权人的商品来源于在后商标使用人。反向混淆行为引起了“混淆的可能性”，模糊了商品和真实来源，使消费者对商品来源产生了错误认知，并可能基于此误认而作出错误的商品选择，进而导致消费者不能及时有效地行使求偿权。因此，反向混淆侵害了消费者对商品真实来源的知情权、对商品的自由选择权及求偿权;无益于对消费者合法权益的保护，更无益于对市场秩序稳定安全的维护。

二、商标“反向混淆”理论的发展轨迹

传统商标侵权理论中，正向混淆才构成商标法意义上的混淆。但随着经济飞速发展导致商标侵权现象的日益复杂化，在传统商标混淆理论的基础上，美国判例法逐步发展并确立了商标反向混淆理论。

1977年，美国第十巡回上诉法院终审的“Big O”诉“Goodyear(固特异)”一案是美国禁止反向混淆的标志性案件。^[3]“Big O”是一家轮胎销售商，1973年开始准备使用“BigFoot”作为其商标销售轮胎，并在1974年春销售了第一批轮胎。Goodyear(固特异)是一个比“Big O”要大的多的轮胎生产、销售商，也准备使用相同的“BigFoot”商标销售轮胎，其明知“Big O”已经在先使用了“BigFoot”商标，但仍决定继续使用“Big-Foot”商标销售轮胎。结果混淆发生了，人们看到Goodyear(固特异)的电视促销广告后纷纷跑到“Big O”的连锁店来买Goodyear(固特异)的“BigFoot”轮胎。“Big O”诉至法院，地方法院以存在混淆可能性为依据判定Goodyear(固特异)侵权，上诉法院肯定了该判决。法院认定，证人在看过被告公司的广告片后，误以为原告销售的轮胎源于被告。可见，被告的行为造成了消费者反向混淆，应予禁止。法院进一步指出，放任反向混淆无异于向人们昭示，大公司可以名正言顺地窃取小企业的在先商标，凭借其雄厚的经济实力进行密集的广告宣传后据为己有。此后，反向混淆理论逐渐被美国法院系统和专利商标局等广为接受。

1988年的“Bee Wear”商标侵权案进一步确立了商标的反向混淆理论。^[4]在先商标权人在服装上使用“Bee Wear”商标，在后商标使用人是一家著名百货公司，在服装上使用了“BWear”的商标。第二巡回上诉法院认为存在着两种混淆，即通常的混淆和反向混淆;通常混淆的错误印迹是造成消费者认为后商标使用人的商品来源于在先商标权人;而反向混淆恰恰相反，其错误印迹在于使消费者认为在先商标权人的商品源自后商标使用人。反向混淆在事实上构成了不正当竞争，剥夺了在先商标权人的名誉和商誉。

美国《兰哈姆法》也为反向混淆理论提供了必要的法律支撑。该法第32条规定:他人未经许可非正当地使用所有人之商标，在“可能性地造成混淆、错误及欺骗”的情形下，可认定为对商标的侵权行为，受害人有权提起诉讼。该法第43条第1款在谈及侵犯商标权的法律责任时，也规定混淆应包括商标“从属关系上、因果关系上和认知上”的混淆。^[5]此种“混淆”，指造成公众消费者事实上的误认或误认可能，应同时涵括一般混淆和反向混淆。

三、商标“反向混淆”的认定标准

司法实践中，商标的反向混淆理论为法院解决纷繁复杂的商标侵权新问题延伸了视野和空间，逐渐成为解决商标侵权纠纷的重要理论。在商标反向混淆的具体认定中，要符合如下构成要件:

1.在后商标使用人处于市场强势地位

商标正向混淆中，在先商标一般具有较高显著性和知名度，在先商标权人处于市场强势地位，而在后使用人往往市场地位不高，其使用在先商标意在搭便车以傍名牌。但反向混淆与之不同，消费者看到标识后会产生在先商品来源于在后使用人，或者两者存在某种关系的错误联想。这是因为，在后商标使用人往往处于市场强势地位，其凭借强大的经济实力和市场控制力对贴附着他人商标的商品进行广泛“轰炸”宣传、促销等商业行为，引起消费者产生混淆可能。并且，在后商标使用人的不当使用行为使该商标具有的知名度越高、在后企业的市场占有程度越高，发生反向混淆的可能性就越大。

在前述的“BigFoot”商标侵权诉讼时，原告“Big O”的净值大约20万美元，被告Goodyear是世界上最大的轮胎制造商，1974年的净销售额超过52.5亿美元。“龙太子”商标侵权案中，原告是个体工商户，被告是国内知名服装品牌公司。可见，在反向混淆案件中，被告处于市场强势地位，其企业规模和广告宣传力度是原告所不及的。(www.daowen.com)

2.反向混淆不以主观恶意为构成要件

商标反向混淆理论依法保护在先商标注册人在市场中的独立身份并自由提升商誉的合法权益。反向混淆案件中，原、被告双方往往在经济实力、企业知名度上相差悬殊;处于强势地位的在后商标使用人在商品上使用他人在先商标并不必然出于恶意，也可能系使用之前检索或注意不周导致，其不会也没必要“傍名牌”或“攀附”处于弱势地位的在先商标注册人。

因此，反向混淆并不以主观恶意为构成要件。在后使用人是否知晓在先注册商标的存在和使用，以及是否恶意利用在先商标的商誉，并不影响商标反向混淆的成立。只要侵权行为客观上造成了“混淆可能”的损害后果，即构成反向混淆的商标侵权行为。当然，在确定侵权赔偿责任时，侵权人的主观过错程度仍是法院考量的因素之一，主观过错对于确定赔偿数额仍具有重要意义。

3.反向混淆的损害后果不同于一般混淆

商标法律保护的本质在于防止发生“混淆的可能”。就一般混淆而言，其损害结果在于侵权人借助他人的商誉获利，使消费者将在后使用人的商品误认为源于在先商标注册人，危害在先权利人的商品市场空间和正常经营活动。但反向混淆的混淆方向不同于正向混淆，产生“混淆可能”的损害后果也并非在后使用人意图攀附他人商标价值，而是其通过大规模的不当促销和宣传活动，导致消费者将在先商标权人的商品误认为来源于在后使用人或认为两者存在关联性，使合法商标权人与注册商标之间的特定联系被割裂;法律为商标权人预留的注册商标使用空间受到侵害或侵占，商标权人寄予商标拓展市场空间的愿望受到抑制;最终造成商标权人商誉和企业身份的淹没、弱化，造成商标权人的发展权益受到侵害。

四、我国立法及司法实践对“反向混淆”理论的适用

1.我国现行立法的相关规定

我国《商标法》第52条规定:“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权: (一)未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标的;……(五)给他人的注册商标专用权造成其他损害的。”《商标法实施条例》第50条规定:“有下列行为之一的，属于商标法第五十二条第(五)项所称侵犯注册商标专用权的行为:(一)在同一种或者类似商品上，将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的;……”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，“将与他人注册商标相同或近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的”，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。

纵观相关法律规定，我国现行《商标法》未直接采用“混淆”概念，而是采用“误认”及“误导公众”等概念。同时，最高人民法院在司法政策中曾经提出:“是否构成侵犯注册商标专用权，原则上要以是否存在造成公众误认、混淆的可能性为基础作出判断。”^[6]在商标语境下，一般认为“误认”“误导公众”与“混淆”涵义相近，混淆应是我国《商标法》判断商标侵权的应有之义。司法实践中，法院也确实在运用混淆理论进行商标侵权的裁判。另外，《商标法》并未明确限定发生混淆或者误认的方向。因此，在现有法律框架下，我们完全可以对“误认”进行解释，使之涵盖正向混淆和反向混淆。从某种程度上说，我国《商标法》并不排斥反向混淆这一侵权形式，反向混淆和正向混淆两种情形均在我国《商标法》的保护范畴中。

2.我国司法实践对“反向混淆”理论的适用

近年来，商标反向混淆理论逐步被我国的司法实践所确认，最著名的案例就是被外界戏称为“蚊子叫板大象”的“蓝色风暴”商标侵权案，该案引起了社会的广泛关注。原告浙江蓝野酒业有限公司是浙江省丽水市的一家小企业，系“蓝色风暴”商标所有人，被告百事可乐公司是世界著名的跨国饮料巨头。原告以被告擅自使用“蓝色风暴”标志侵犯商标专用权为由，诉至法院。二审法院即以反向混淆理论作出认定，判决被告行为构成商标侵权。^[7]

同样，在“龙太子”商标侵权案中，被告相对于原告而言，在生产能力、营销网络、经营理念等方面明显处于优势，被告生产销售龙太子童装，使其龙太子商标具有较强的显著性，配合《龙脉传奇》中龙太子卡通形象的传播使用，容易被市场及相关公众所接受。当原告在自己的产品上使用合法注册的龙太子商标时，从一般消费者的注意力角度出发，往往会误认为其生产的龙太子产品与处于市场优势的被告存在特定联系，即会对商品来源产生混淆，使原告与其注册的龙太子商标的特定联系被割裂，“龙太子”注册商标将失去其基本的识别商品来源的功能。法律为商标权人预留的注册商标使用空间受到侵害或侵占，商标权人寄予龙太子商标拓展市场空间、塑造品牌形象的期待将受到抑制，利益受到损害。被告的行为虽未通过寄生原告的商誉获取利益，但在长期的“促销轰炸”中可能造成社会公众将原告商品误认为是被告的商品，导致原告的经营生存空间遭受挤压。因此，被告未经原告许可，在其生产的类似商品童装的合格证上使用近似商标，并投入市场销售的行为侵犯了注册商标专用权，应承担相应的法律责任。

五、商标反向混淆纠纷的妥善解决之道

在认定反向混淆构成商标侵权的情况下，在后侵权人应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等法律责任，这样的法律指引是合法、明确的。但在反向混淆案件中，在后使用人往往投入巨资进行市场营销，商品或服务已具有较大的市场影响力和知名度，商誉价值获大幅提升;如果法院径行作出禁令判决，虽符合法律规定，却未必是最恰当的处理方式。

在审理知识产权案件中，人民法院不但要加强对知识产权权利人的保护，也要注意平衡各方利益，努力实现社会整体的公平效益。“龙太子”商标侵权案中，被告投资制作的动漫作品《龙脉传奇》广受赞誉。被告继而推出了以其主人公“龙太子”为核心开发的童装衍生产品，并进行了广泛的品牌运营及广告宣传，已在童装行业和消费群体中有了较高知名度。消费者心目中已就其童装与“龙太子”商业标记产生了内在联系。此时，如果单纯禁止被告继续使用，将使其付出的巨额广告投资及商业价值化为乌有，过往的努力将付之一炬。另一方面，即使维权成功，在先注册商标权人也要花费时间与金钱重新建立注册商标与商品之间的稳定联系，这也不是一朝一夕所能实现的，或许商标权人根本没有能力实现该目标。可见，单纯的禁令形式并不符合公平效益的法律价值，也造成了社会资源的浪费。

因此，我们应该充分发挥法律智慧，探寻更为妥善的冲突解决之道。法院在处理具体案件过程中，应对调解工作施以更高的注意和精力。通过调解，如能促成双方当事人以使用许可或者商标转让的形式达成和解，则可实现公平与利益的最大化。通过和解，一方面，作为在后使用人的大企业一般也愿意为诉争商标支付一定的补偿金，在后使用人可以在巨额投入的基础上继续使用商标，发挥商标的经济价值。另一方面，消费者也不用重新建立商品和商标的联系，通过在后商标降低了搜寻成本。虽然在先商标权人可能要付出让渡权利的代价，但考虑到反向混淆的存在，在后使用人的市场强势地位，在先商标能够在市场上发挥的作用客观上不可避免地受到影响。因此，法院通过调解促成双方在兼顾公平与效率的原则下达成的和解协议，对市场双方乃至消费者都是共赢。这也符合法律经济学上的卡尔多—希克斯效率。^[8]在“龙太子”商标侵权案中，一审法院判决被告构成商标侵权后，二审法院经多番调解，促成双方达成调解协议:被告支付相应对价后，原告同意转让“龙太子”商标，双方以商标转让的形式调解结案，取得了良好的社会效果。

【注释】

[1]参见杭州市滨江区人民法院(2009)杭滨知初字第29号民事判决书、杭州市中级人民法院(2010)浙杭知终字第106号民事调解书。

[2]黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第61页。

[3]李明德:《美国知识产权法》，法律出版社，第306页。

[4]李明德:《美国知识产权法》，法律出版社，第306页。

[5]张玉敏、李杨:《商标反向混淆探微》，载《江西社会科学》2008年第5期。

[6]参见2002年10月15日，最高人民法院原副院长曹建明在全国法院知识产权审判工作座谈会暨优秀知识产权裁判文书颁奖会上的讲话。

[7]参见浙江省高级人民法院(2007)浙民三终字第73号民事判决书。

[8]卡尔多—希克斯效率:应以财富最大化来衡量效率，即能否增加社会总体财富是判断某个交易或制度安排是否有效率的标准。参见［美］波斯纳:《法律的经济分析》，蒋兆康译，中国大百科全书出版社1997年版，第16页。