舟山市商业(集团)总公司与虞海波关于“帅马”商标侵权纠纷
——破产企业商标权转让引发侵权问题探究

浙江省舟山市中级人民法院　冷海波

【裁判要旨】

从商标的识别功能来看，破产企业库存商品购买者所有的商品来源合法，商品本身真实，其转销行为不符合侵犯商标权行为的构成要件;为保证商品的正常流通，破产企业库存商品的转销行为应适用“商标权权利穷竭”原则;为平衡相关利益主体的需求，审理破产企业商标权纠纷案件应遵循“从结果出发”的思维方式。

【案情介绍】

浙江帅马服饰有限公司是舟山市第一个获得“国家免检产品”称号的针织内衣生产企业。其所拥有的“帅马”商标在2003年获准申请注册，并使用在内衣、运动服饰等相关商品上，2004年1月份被认定为“浙江省著名商标”。企业荣誉出品的“帅马”牌高档纯棉内衣、羊毛内衣、T恤和新型彩色棉、运动服饰系列等，以面料新颖、质地柔软、保暖透气、吸湿性强、弹性好、穿着舒适等独特风格深得消费者厚爱。其中“帅马”牌纯棉内衣更以其高品质，分别在1999年7月荣获舟山市名牌产品，同年9月被评为中国舟山国际沙雕节唯一指定品牌内衣，2000年6月荣获浙江省消费者协会推荐商品。

由于经营管理不善，浙江帅马服饰有限公司于2009年被法院以(2009)舟定商破字第1－2号裁定书裁定进入破产程序。破产管理人在清理破产财产过程中，发现企业现有内衣、上装、运动服等一批库存货物。破产程序进行过程中，破产管理人委托舟山市华力拍卖有限责任公司于2009年10月29日以舟华拍确(2009)第44－5号拍卖成交确认书将帅马系列注册商标一批以20.2万元价格拍卖给虞海波，根据破产管理人的申请定海区人民法院于2009年12月以(2009)舟定商破字第1－12号将其库存产品以1500万元的价格变卖给舟山市商业(集团)总公司。

舟山市商业(集团)总公司欲在市面上销售此批产品，虞海波也欲使用此商标生产相关产品。由此，而导致市面上可能出现同为帅马商标的两种不同产品。商标受让人虞海波对此行为提出异议，认为库存商品购买者用原商标向消费者售卖产品的行为侵犯了其享有的“帅马”商标专用权，欲向我院提起诉讼。当事人向我院提起咨询，我院就相关问题向其作了阐述。最终，“帅马”商标受让人并没有向我院提起诉讼。

【评析】

一、破产企业库存商品的转销行为不符合侵犯商标权行为的构成要件

商标的最主要功能是识别功能，兼具有表达与评价功能。从商标的功能来看其最主要的作用是标识商品的来源。商标侵权认定的主要标准是存在混淆的可能性，即商标权人以外的他人的使用足以造成消费者混淆商品或服务的来源的可能性，对商标的改动，只有存在真实的混淆风险、危及商标来源保证的情况下，才能认定为侵权，主张对商标的保护。因此，商标功能是判断商标是否侵权标准之一:“商标功能论，乃是指即使从形式上看构成了商标权侵害，若商标法力图保护的商标功能并没有因该行为而被侵害的，则商标权侵害行为的违法性就得到了阻却，并不构成商标权侵害。”^[1]

帅马商标权受让人虞海波如欲起诉库存商品购买者舟山商业(集团)总公司侵犯其商标专用权，主要依据的是《商标法》第52条“销售侵犯注册商标专用权的商品的”规定。但销售者销售的商品是否是侵犯注册商标专用权的商品，取决于该商品上使用的商标是否经权利人许可。根据商标功能论，对于主张其销售的商品上使用的商标是经权利人许可这一事实，销售者一般应从两个方面进行举证:一是商品的来源，其是指从商品的流通渠道来论证商品的真伪;二是商品的本身，是指从商品本身所带有的特点来认定商品的真伪。

本案中从商品的来源看，舟山市商业(集团)总公司是在浙江帅马服饰有限公司的库存商品拍卖流拍后由定海区人民法院根据破产管理人的申请以(2009)舟定商破字第1－12号裁定书以1500万元价格变卖而获得的，其是通过合法正规的渠道获得该批库存产品的;从商品的本身看，浙江帅马服饰有限公司库存商品自身的质量、外观等特征与市面上销售的商品是相同的，其商品的真实性可以保证;且舟山市商业(集团)总公司获得的库存商品上的商标与虞海波通过受让方式取得的商标同源，商标的排他性权利已经耗尽。由此可以认定，舟山市商业(集团)总公司在市面上销售其获得浙江帅马服饰有限公司商品上使用的商标是经过权利人许可的，其销售的商品并不是侵犯注册商标专用权的商品。

相反，如果商标受让人不允许购买者以其注册商标出售库存商品，那购买人如果要销售该库存商品，其只能将原有商标换成另外商标进行销售，则这是明显违反《商标法》第52条规定，构成反向假冒的行为。商标的反向假冒，是指经营者合法取得他人拥有注册商标的商品后，未经商标注册权人同意，擅自更换其注册商标并将该更换注册商标后的产品又投入市场的行为。“反向假冒行为之所以构成侵权，是因为商标的功能和作用在于向消费者标示商品的来源，进而在商标商品的生产者与消费者中间架构起信息之桥，消费者通过商标的引导选购所熟知的商品，商标权主体通过商标建立信誉保证持续经营。这座信息之桥应当受到法律保护，否则，商标一旦与它标示的商品相分离，就失去了区别商品来源的功能和作用。”^[2]

商标与商品不可分离，商标的本质主要是对商品的识别作用。所以，舟山市商业(集团)总公司购买了帅马公司库存商品之后，不应使商标与商品相分离，否则就构成了商标反向假冒行为，影响了商标的本质功能，使原商品的注册商标难以有效地发挥其识别作用，引起商品流通秩序的混乱。

二、破产企业库存商品的转销行为应适用“商标权权利穷竭”原则

商标所具有的标示商品来源、保证商品质量、美化和宣传商品的功能，决定商标的根本作用是开拓商品市场、促进销售，而绝不是成为商品流通的障碍。如果认为商品购买者的转销行为侵权则会阻止商品的继续流通，因此，为了保证商品的正常流通，商品流通环节应适用“商标权权利穷竭”原则。(www.daowen.com)

“商标权利穷竭原则是指当商标权商品第一次由商标权人或授权人售与买受人后，商标权人就不能再对商品的销售予以控制，买售商标权商品的人，只要不是最终消费者，仍要继续在该商品上使用该商标。这是因为，商标权商品在出售之时，对商标权人而言附着于商标权商品之上的经济利益即已经实现，商标权人就不能再阻碍商标权的商品流通，但是商标对商品的识别功能确实要伴随商品流通的全过程。”^[3]商标权的权利穷竭的内涵是当商标权与出售后的商标商品的所有权发生冲突时，前者让位于后者而穷竭。“商标权权利穷竭”原则是解决贸易中商标权与物权相冲突从而阻碍商品流通的法律制度，其旨在寻求商标所有权人合法权益与市场内货物自由流通的这一基本利益的平衡。

企业破产后，其商标权与库存商品物权分别归属于不同民事主体时，库存商品购买者销售库存商品的行为应适用“商标权权利穷竭”原则。因为破产企业处理的是其产品，而不是原材料，破产企业处理其库存商品与商标权人出售其商品行为并无本质区别。而且商标权人无论是通过处理或是出售其标注注册商标的产品的行为，都获得了附着于产品上的商标利益，只不过是利益大小存在差别;购买者无论是通过竞拍或是购买行为，购买的均是标注注册商标的商品，而不会去追究出售者的身份。而且因为商标具有标示商品来源、保证商品质量、美化和宣传商品的功能，决定了商标的根本作用是开拓商品市场、促进销售，而绝不是商品流通的障碍。因此，购买人通过竞拍取得破产企业处理的库存商品进行转销的行为与经销商从商标权人购买商品进行销售的行为并无本质区别，其也应适用“商标权权利穷竭”原则。

而且考虑到破产企业中处理破产财产的特性，库存商品的购买者对库存商品进行重新包装或使用原包装与商标受让人的包装存在差异，只要这种包装不破坏商标作为识别的主要功能，造成消费者的误解，就是允许的。正如美国法官Holmes所说:“商标权只是用于阻止他人将其商品当作权利人的商品出售，如果商标使用时只是为了告知真相而不是要欺骗公众，我们看不出为何要加以禁止，商标不是顾忌。”

三、审理破产企业商标权纠纷案件应遵循“从结果出发”的思维方式

认识制定《商标法》的目的，古罗马大法学家塞尔苏斯(Celsus)告诫我们:“认识法律不意味着抠法律字眼，而是把握法律的意义和效果。”^[4]《商标法》的根本目的在于一方面保护商标权人的合法权益，维护公平竞争;另一方面保护消费者利益，以免其对商品来源发生混淆，造成误认。《商标法》的任务不仅要保护商标所有人的利益，也要保护消费者的利益，要维护一种公平竞争的市场环境。这是从我国《商标法》第1条的规定中剔除其中的行政管理色彩而得来的。

在商标权纠纷案件中，不能将商标权人的利益置于被转让人与消费者的利益至上，应在综合考虑《商标法》的目的及平衡各方利益的基础上，决定案件的处理原则。结合破产企业中财产处理具有的特性，对这种破产企业商标是否侵权应该按照从结果出发的思维方式进行判定。从“结果出发”来选择处理此类案件，不外乎两种结果:第一种结果是认定企业的这种行为构成侵权，进而裁决停止侵权、赔偿损失或销毁侵权产品与标识、罚款等;第二种结果是裁决企业不侵犯商标权，允许库存商品购买者在市面上销售该库存商品。

库存商品的销售行为并没有对商标的声誉造成任何损害，保护商标的目的一方面在于其产品质量符合要求和消费者不至于误认，另一方面是保护商标的名誉。库存商品购买者销售的产品是通过合法渠道得来的，产品的质量能够得到保障，库存商品购买者并没有对商标进行破坏，其销售行为也没有破坏帅马商标的美誉度，也不会造成消费者的误认，其销售行为并没有导致这两方面的损害。如果在本案中采用第一种裁决结果，对舟山市商业(集团)总公司的销售行为进行处罚，于法无据。而且本案中如果采用第一种裁决结果，不仅使库存商品购买者的权益得不到保护，同时也使破产企业的库存商品只能售予商标受让人，这样不利于维护破产企业的合法利益。

在破产案件中，库存商品购买者与商标购买者对商标认知是不同的，使用目的也不同:商标购买者可能注重的是商标的内在含义，更加注重商标的外在形式;库存商品的购买者更加认同商标所代表的内在含义是商品的质量。由于商标与商品的不可分离性，消费者购买该商标商品认可的是商标的外在与内在含义，国家保护商标也是对应了商标的外在含义与内在含义，是为了保护消费者的利益与国家商标的正常秩序。此时，应允许库存商品购买者在市面上销售该商品时使用该商标，这样才能有效保护消费者的合法利益。因此，法院在处理此类案件时应采用第二种裁决结果。

“商标中的商品商标，作为商标权人与商品使用者之间的纽带，只有附在核准使用的商品上随着商品流通，才能加强商品的知名度与竞争力，使商品使用者认知商品生产者及其商品的全部价值，增加商品的市场交易机会，满足商标权人实现其最大经济利益的目的。”^[5]法院采用第二种裁判结果，允许舟山市商业(集团)总公司在市场上销售库存产品，有利于增强“帅马”商标的知名度，在一定程度上使商标权人获利，同时允许商标权人对其销售行为进行合理的监督，有利于形成双方互利共赢的局面。

【注释】

[1]［日］立花市子:《最高裁判决にみる商标功能论》，载《知的财产法政策学研究》2005年第9期。

[2]伍鉴萍、郭文:《商品商标权权利穷竭研究》，载《云南大学学报》第72期。

[3]吕昊:《对商标侵权行为的抗辩制度》，载《中华商标》2006年第9期。

[4]［德］卡尔、恩吉施:《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第1页。

[5]吴玉和、李江、孟璞、李荣欣、王卓隽、熊玉菲:《商标侵权与商标合理使用的司法界定》，载《中国专利与商标》2008年第4期。