江苏省南京市鼓楼区人民法院　沈　菁　贾亚东

【案情介绍】

本案原告为四川省宜宾五粮液集团有限公司，被告为南京某五星级酒店。原告为第1207092注册商标“”原注册人为四川宜宾五粮液酒厂和第160922号注册商标“”的持有人。2008年3月5日，国家工商行政管理总局商标局认定第1207092号注册商标“”为驰名商标。

2009年10月20日，质监部门接到举报后对南京某酒店进行了检查，现场查获24瓶五粮液酒。经四川省宜宾五粮液集团有限公司鉴定，被查扣的酒均为假冒。经产品质量监督检验中心鉴定确认是假酒。质监局查明南京某酒店销售的五粮液酒24瓶，销售价为1080元/瓶，涉案货值为25920元;合计货值为114000元。至检查当天均未售出，无违法所得，依据《江苏省惩治生产销售假冒伪劣商品行为条例》第19条第2款、《中华人民共和国行政处罚法》第27条第1款第(1)项、第(4)项的规定，质监局作出行政处罚决定书，责令被告停止销售假冒产品并予以没收，并罚款人民币114000元。

庭审中，被告陈述其于2009年8月10日从南京某酒业经营部购进上述五粮液酒，而该经营部经工商部门合法登记注册。为证实其主张，被告举证南京某酒业经营部的销售单和发票予以证实。销货单的编号为0094908，收货单位为“＊＊”(南京某酒店全称的部分字)，时间为2009年8月10日，送货人处有签名及落款时间“8.10”;品名、数量、单价和金额如下:52°五粮液＊＊＊瓶＊＊＊＊＊元;53°茅台＊＊＊元×＊＊瓶＊＊＊＊＊＊元;45°五粮春＊＊＊元×＊＊瓶＊＊＊＊元;合计为29904元。南京某酒业经营部的发票编号为00385516，名称为“南京某酒店”，品名为“酒”，金额为29904元，时间为2009年8月31日。原告对上述证据不予认可，其主张销售单、发票之间不能一一对应，无法证明合法来源。

被告为证明其对假酒不知情，并为此申请专业机构检测，2009年11月30日产品质量监督检验中心出具检验报告，认定被告送检的52°五粮液为假冒国家名酒“五粮液”酒。此后被告向公安部门报案，公安部门于2009年12月21日出具立案告知单，认为赵某涉嫌销售假酒，决定立案。

南京某酒业经营部工商登记资料显示企业性质为个体工商户，经营者为陈某，经营范围为预包装酒销售。本院向陈某调查核实，其陈述酒业经营部由其丈夫赵某某实际经营。鉴于赵某某涉嫌犯罪，已被检察院起诉至法院，本院从法院刑事卷宗中调取了南京某酒业经营部的账单，其中账号为4301023609100＊＊＊＊＊＊的中国工商银行账单明细显示该经营部2009年8月19日有一笔转账收入，金额为29904元，摘要为53730932。原告认为该笔转账收入虽然与被告举证的销货单和发票的金额相同，但日期不同，不能证明被告购买的五粮液酒来自南京某酒业经营部。

审理中，本院向质监局进行了调查，调取了质监局对被告采购部总监乔某某的调查笔录，乔某某陈述涉案白酒均是从南京某酒业经营部进货，其中五粮液是8月进的货，进价为＊＊＊元/瓶，以上酒水尚未销售均被质监局查扣。

原告主张被告在酒类经营活动中没有尽到审核义务，既没有核实南京某酒业经营部的酒类备案登记表，也没有核实酒类流通附随单。被告举证的酒类流通备案登记表上经营者名称为南京某酒店，主要经营品种是白酒、葡萄酒、啤酒等，备案登记日期为2011年，但被告未能举证南京某酒业经营部的酒类流通备案登记表和酒类流通附随单。被告认为其主观上没有购买假酒的故意，南京某酒业经营部是经工商合法登记的经营单位，且涉案酒水均已被质监局没收，被告自身也是受害人，不构成侵权。

【审判情况】

法院审理认为，原告依法享有第1207092号和第160922号注册商标的商标专用权，任何人不得实施侵犯原告注册商标专用权的行为。《中华人民共和国商标法》第52条第(2)项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权。

被告举证南京某酒业经营部的销售单、发票与本院调取的银行交易明细等证据相互印证，可以证明涉案五粮液酒采购自南京某酒业经营部。根据中华人民共和国商务部第25号令《酒类流通管理办法》规定，酒类流通施行经营者备案登记制度和溯源制度，酒类经营者应具备酒类流通备案登记表或者酒类流通许可证书，酒类经营者(供货方)在批发酒类商品时应填制酒类流通附随单，详细记录酒类商品流通信息，该附随单附随于酒类流通的全过程，单随货走，单货相符，实现酒类商品自出厂到销售终端全过程流通信息的可追溯性。酒类经营者对每批购进的酒类商品应索取有效的产品质量检验合格证明复印件以及加盖酒类经营者印章的酒类流通附随单。本案被告虽然举证证明其采购自南京某酒业经营部，但未能举证证实其对该经营部的酒类流通备案登记表或者酒类流通许可证书进行了审查，也未能证明其依法取得该批商品的酒类流通附随单。

综上，本案被告销售的五粮液酒经鉴定为假酒，而被告作为大型餐饮机构，在酒类经营过程中未尽到合理的注意义务，其行为构成侵权，应当依法承担侵权赔偿责任。鉴于涉案商品已被罚没，原告主张停止侵权的诉讼请求已经实现，本案不再处理。对于原告主张的经济损失，本院结合侵权行为的性质、过错程度、损害后果及制止侵权行为的合理开支等因素综合考虑，酌定为人民币15000元。依照《中华人民共和国商标法》第52条、第56条，判决被告南京某酒店于本判决生效之日起10日内赔偿原告四川省宜宾五粮液集团有限公司人民币15000元。

一审宣判后，双方均未上诉，该判决已经生效。

【评析】

《中华人民共和国商标法》第56条第3款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是合法取得的并能说明提供者的，不承担赔偿责任。该条款一般被称为合法来源抗辩，并确立了侵权商品销售者的不赔偿事由，并非免责事由。有人认为，现行法律体系内关于合法来源的法律规范就存在不协调、不统一的情节。^[1]并且由于对合法来源认识程度的不同，也会导致不同法院的认识标准不同，“大有思想有多远注意义务的程度就有多高的表现”。^[2]本案中，法院认定销售者的合理义务，不仅仅考察了通常意义上的标准，也参考了部门规章赋予销售者的义务。虽然部门规章不是法院民事裁判可以引用的规范，但是可以在说理中引用。作为行政部门行使的管理性规定，法院在判决时应当原则上考虑其正当性，作为判断其合法来源的标准，在有限的范围内维护司法和行政执法尺度的统一。(www.daowen.com)

一、合法来源抗辩的证明程度

“证明其商品是自己合法取得的，并说明提供者”的证明程度。此处所谓的证明程度是指所达到真伪确定的程度。本法律构成要件的证明责任在于销售者，如果销售者不能提供证据证明，则承担赔偿责任。销售者对此可提供多种类型的证据，从审判实践看，有的是增值税专用发票、商业发票、购货合同、支付凭证，有的则是收款收据、出库单、送货单、入库单等材料。有观点认为，前者能够形成比较完整的证据链来说明商品的流通过程，可以作为认定合法来源的证据，后者多是一方当事人出具的单方证据，缺乏社会公信力，不宜采信。笔者认为，只要是双方当事人在民事交往中形成的证据，不宜轻易否定，但能否构成合法取得，还需要更多的证据才能证明。

按照一般标准，本案中销售者的合法来源抗辩还是比较充分的，不仅提供了供货销售单、发票和供货商的工商登记资料，法院也依法调取了其付款的转账记录，销售者在质检部门的调查笔录里和本案中的陈述是一致的，其来源的真实性是可以确认的。但法院仍然判定其承担了一定的责任，主要依据在于中华人民共和国商务部第25号令《酒类流通管理办法》对酒类的流通有特殊的规定。法院在本案中确立了销售者合法来源抗辩较高的证明标准。

二、部门规章作为合法来源判定标准具有合理性

1.适用部门规章具有法律依据

《中华人民共和国立法法》第71条规定，国务院各部、委员会、中国人民银行、审计署和具有行政管理职能的直属机构，可以根据法律和国务院的行政法规、决定、命令，在本部门的权限范围内，制定规章。一般认为，部门规章不能在裁判中直接引用。《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》(法释〔2009〕14号)中第4条明确，民事裁判文书应当引用法律、法律解释或司法解释。对于应当适用的行政法规、地方性法规或者自治条例和单行条例，可以直接引用。第6条规定，对于之外的规范性文件，根据案件审理需要，经审查认定合法有效的，可以作为裁判说理的依据。从上述规定看，部门规章是可以在裁判文书中适用的，只是不应当直接引用。

2.法院的裁判引用规章有利于统一执法尺度

法院的裁判不应当是脱离社会的裁判，裁判的结果和规章的规定应当具有内在的一致性。在法律有规定的范围内，通过法院裁判对规章的引用，既有利于实现规章的规定或者内在精神，也有利于说明裁量的合理性。本案中的标的涉及人民群众日常生产生活重要的商品酒，国家相关部门为了加强管理，对其规定了特殊的流通管理手段，对销售者施加了一定的义务。虽然现实中行政执法的力度不够，但既然是规章规定的义务，此种义务又没有明显的不合理性，在裁判中引用也不无道理。而通过裁判，也有利于市场上的销售者规范市场行为，加强管理，提高规章的适用。

3.在裁判中引用规章是司法和行政的深层互动

司法和行政的目的应当是一致的，都应当是进行社会管理的手段，最终目的都应当是促进社会的发展。二者目的的一致性决定了其应当具有深层的互动。通过在具体的裁判案件中对规章的引用，可以实现较为深层次的互动。这种互动不是简单的司法对行政或者行政对司法的维护，而是各自通过合法的手段，实现内在精神的统一，实现各自的功能，共同促进社会的发展。

三、销售者因违反合理注意义务承担的赔偿责任是有限的

笔者认为，销售者承担的侵权责任不能等同于生产者。虽然销售者和生产者共同完成了商标侵权行为，但毕竟二者承担责任的基础不同，对于销售者，法律也规定了相应的免责事由，而对于生产者，通常认为其承担的责任是一种全部责任。在法院的实际审理过程中，也应当根据销售者合理注意义务违反的程度，确定其承担的责任。本案中，法院虽然判定了销售者的责任，但是相对于原告注册商标的知名度、侵权行为的性质、过错程度、损害后果及制止侵权行为的合理开支等因素，判决的数额还仅仅是象征性的。

【注释】

[1]李双利、魏大海:《合法来源立法文本新探》，载《中华商标》2011年第5期。

[2]李双利、魏大海:《合法来源立法文本新探》，载《中华商标》2011年第5期。