江苏省南通市中级人民法院　陈　勇　陶新琴

【裁判要旨】

商标的基本功能是区别功能，保护商标的目的在于确认商品或服务的来源，使其不与其他商品或服务混淆，从而发挥商标的识别功能。因此，以混淆作为商标侵权的评判标准，具有至关重要的意义。商标侵权判定要求的不是产生实际混淆，而是混淆可能性标准，这是一个不确定的概念和要素，认定混淆可能性需要结合个案考虑多种因素。楼盘名称是否侵犯房地产服务商标权，关键在于判断楼盘名称与房地产服务商标是否造成混淆。房地产作为不动产具有特殊性，认定房地产服务商标与楼盘名称构成混淆应在考虑以下因素的基础上进行综合认定:客观上标识近似、商品(服务)类似的程度;商标的知名度;原告与被告间的地理空间距离;房地产开发销售的特点;公众的注意力;标识使用人的主观意图。

【案情介绍】

原告宏富公司是在广东注册的房地产公司，自2001年起在广州开发以“星河湾”作为名称的高档商品房住宅。2002年9月和2003年9月，该公司向国家工商管理总局商标局分别申请注册第1946396号和第1948763号的服务商标，核定服务项目分别为第36类不动产出租、不动产管理等和第37类建筑施工监督、建筑信息等，注册有效期限分别为2002年9月28日至2012年9月27日止、2003年9月21日至2013年9月20日止。两商标先后被认定为广州市和广东省著名商标。2008年7月，原告星河湾公司受让该两商标，并许可宏富公司继续使用。除广州“星河湾”楼盘外，宏富公司还先后于2004年在北京、2009年在上海和2010年在山西太原开发“星河湾”地产项目，均为高档商品房住宅。2001年至2010年期间，宏富公司及其关联企业就“星河湾”地产项目在《羊城晚报》《南方日报》《北京青年报》等多家媒体上进行广告宣传。“星河湾”地产项目在各项评比中先后获得了多项荣誉。

被告炜赋公司是1997年5月在江苏成立的房地产公司。2004年起炜赋公司在南通市开发区先后开发了多个安置房项目。由于安置房项目是南通市开发区管委会的民心工程，在命名安置房住宅小区名称时，炜赋公司取民心工程的“心”字谐音，均以“星”字开头。2005年至2010年炜赋公司共开发以“星”字开头的住宅小区13个，其中“星河湾花园”开发于2006年。“星河湾花园”地块系炜赋公司以出让方式取得土地使用权。2006年5月，炜赋公司向民政局申请命名时称:继星辰花园、星景花园后仍以“星”开头，因保留该地原有两条河流穿过小区，故以“炜赋·星河湾”命名。民政局批复同意该住宅区命名为“星河湾花园”，并要求按规定设立地名标志。“星河湾花园”一、二期工程为普通住宅商品房项目，销售对象为开发区市政建设项目征地的拆迁户。

炜赋公司在其开发的住宅小区都标注其不动产服务注册商标。“星河湾花园”大门处除名称外标注了，小区内每幢楼的侧面均标注有和“炜赋房产”文字。

星河湾公司、宏富公司起诉称:炜赋公司未经授权擅自将“星河湾”作为楼盘名称使用，违反了我国《商标法》第52条的规定，侵犯了原告的商标专用权，请求判令被告停止侵权，消除影响并赔偿损失25万元。

被告炜赋公司辩称:案涉注册商标核定使用于出租、管理等不动产服务活动，不包括不动产开发项目本身，与楼盘名称无关。“星河湾花园”是特定地段楼盘的名称，是地名使用，并非商标使用。即便地名与原告的不动产服务商标相同，也不构成商标侵权。本公司无需借助原告的“星河湾”品牌的知名度来吸引公众的注意，“星河湾花园”与原告的商标或所开发的楼盘不会造成公众混淆。请求判决驳回两原告的诉讼请求。

【审判情况】

江苏省南通市中级人民法院经审理认为，系服务商标，旨在区别不同经营者提供的服务。炜赋公司使用“星河湾花园”是对特定地点楼盘名称的介绍，并非属于在服务项目的使用，但是，不动产服务行为与提供该服务所使用的不动产之间存在特定联系，相关公众很难将含有楼盘名称的服务商标与楼盘本身截然区分，可以认定楼盘是与不动产服务类似的商品。炜赋公司使用的“星河湾”与注册商标在文字、读音上相同，与注册商标近似。

炜赋公司虽然在类似不动产服务的商品上使用了与注册商标近似的标识作为楼盘名称，但楼盘名称的使用方式合理、正当，未造成相关公众混淆、误认，不侵犯星河湾公司、宏富公司的商标专用权。理由是:

首先，考虑注册商标的知名度。不动产具有地域性，在特定地域内又具有唯一性。通常情况下，房地产开发商一般都在开发的楼盘所在地直接提供与该楼盘有关的服务及宣传，因此，不动产服务商标仅在特定地域内为相关公众知悉。2006年5月之前，宏富公司在广州、北京开发“星河湾”楼盘，虽然商标、楼盘及相关企业获得过多项荣誉，但是注册商标的知名度限于广东和北京，两地区与南通甚至江苏均具有较远的地理差距。据此，难以认定炜赋公司决定使用“星河湾花园”这一名称时系出于借用注册商标知名度的目的。

其次，考虑炜赋公司使用楼盘名称的具体情形。以“星”字开头命名楼盘名称，是炜赋公司多年来形成的习惯和传统。炜赋公司因两条河流穿过小区而取名“星河湾花园”，具有合理性。炜赋公司在小区大门处标识名称的同时使用了自己的商标，在每幢楼的侧面标注其商标及“炜赋房产”。炜赋公司正当使用“星河湾花园”，不具有攀附商标和制造市场混淆的主观意图。

最后，考虑房地产开发销售的特点。房地产作为不动产，价值较高，相关公众在选择时会施以较高的注意力，会关注楼盘的品质和地段、房型、小区规模、周边的环境、配套设施、交通状况、开发商的信誉和实力等多个方面。公众购买房产时，通常会对不同楼盘进行反复比较并实地考察，不会只因品牌或楼盘名称而盲目选购。房地产的销售一般以签订书面合同为前提，相关公众在签订合同时都会经过深思熟虑，知晓谁是开发商。本案中，炜赋公司开发的“星河湾花园”系低价位普通住宅商品房项目，销售对象主要为拆迁户，在价格、销售对象上与宏富公司开发的高档商品房星河湾楼盘具有本质的区别，加上地理位置差别，消费者不会产生将炜赋公司开发的“星河湾花园”与注册商标、或原告开发的“星河湾”楼盘存在特定联系之误认。

据此，该院判决驳回星河湾公司、宏富公司的诉讼请求。

宣判后，原告星河湾公司、宏富公司不服一审判决，提起上诉。江苏省高级人民法院经审理认为:炜赋公司使用“星河湾花园”作为楼盘名称合理正当，不会造成相关购房者对涉案楼盘产生误认或混淆，其行为不构成对星河湾公司、宏富公司商标专用权的侵犯，判决驳回上诉，维持原判。

【评析】

本案系因楼盘名称与房地产服务商标近似而引起的诉讼，认定是否造成公众混淆是判定楼盘名称是否构成商标侵权的基准和前提。

一、混淆在商标侵权判断中的作用

混淆是商标法中最重要的概念。商标的基本功能是区别功能，保护商标的目的在于确认商品或服务的来源，使其不与其他商品或服务混淆，从而发挥商标的识别功能，因此商标权利保护的基本依据都是建立在避免混淆之上的，以混淆作为商标保护的评判标准，具有至关重要的意义。^[1]商标侵权是指未经许可而使用与他人的商标或与他人商标近似的标识，并且有可能造成消费者在商品或服务来源上的混淆。从世界范围看，把“混淆的可能”作为判断商标侵权的法定标准已被有关国际公约和各国商标立法实践普遍肯定。TRIPS第16条第1款要求:“注册商标所有人应享有专有权防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的商品或服务，以造成混淆的可能。如果确将相同标记用于相同商品或服务，即应推定已有混淆之虞。”^[2]在美国，侵犯联邦注册商标的判断标准是被告的使用行为是否“可能引起混淆、错误或者欺骗”。法国知识产权法典第713－3条规定:“非经所有人同意并可能在公众意识中造成混淆，不得(1)在类似商品或服务上，复制、使用或贴附商标以及使用复制的商标;(2)在相同或类似的商品上仿冒该商标或使用该仿冒商标。”^[3]判断商标侵权与否的唯一标准就是“混淆的可能性”，认定“混淆的可能性”是商标保护的核心问题。^[4]由于实际混淆的证据难以取得，且出于加强商标权保护的需要，世界各国普遍的做法是只要求具有混淆的可能性就可以了，不要求证明实际混淆的存在。

随着商标权利人对商标的使用，商标显著性的增强，商标的功能不断扩展至表彰功能、广告功能、质量保证功能等。混淆概念随着商标功能的扩张也不断变化，从最初的商品混淆，到来源混淆、关联关系混淆再到近年出现的反向混淆、售后混淆和初始兴趣混淆等，混淆在商标侵权判断中起着越来越重要的作用。

我国《商标法》对于混淆本身未作界定，《商标法》第52条规定的商标侵权行为也未将混淆规定为侵权的要件，只在第13条驰名商标的保护规定中，出现过混淆的要求，即未注册驰名商标保护中的“容易导致混淆”及注册的驰名商标保护中的“误导公众，致使该驰名商标注册人的利益可能受到损害”。《商标法实施条例》第50条第(1)项中规定商品名称或商品装潢侵犯商标权以误认为要件。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》将混淆规定为认定商标近似和商品类似的因素，并界定混淆为“易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系”。将上述法律和司法解释的规定结合起来理解，至少在同种商品上使用近似商标、在类似商品上使用相同商标以及在类似商品上使用近似商标的侵权行为，都是以混淆作为构成要件的，而且，混淆也不限定为鱼目混珠式的商品误认误购的混淆以及误认为源于同一生产经营者的混淆，还包括了关联关系的混淆。^[5]我国司法实践中，混淆通常作为判定商标侵权的重要标准。

二、混淆与商标近似、商品(服务)类似的关系

因为我国《商标法》未将混淆作为商标侵权的一般要件，司法解释将混淆作为认定商标近似、商品(服务)类似的因素，因而混淆与商标近似、商品(服务)类似，孰因孰果，就起了分歧。归纳起来主要有以下三种观点:(1)混淆为因，类似、近似为果。即将争议标识是否容易造成相关公众的误认，作为认定近似商标、类似商品(服务)的客观标准。只有那些近似到易使普通消费者对商品的来源产生误认的商标，才属于商标侵权行为认定中的近似商标，如果不发生混淆也就不存在商标的近似。同样，对于类似商品或服务而言，在不可能存在混淆的情况下，不易轻易认定商品或服务类似，存在混淆时，一般应认定商品或服务之间构成类似。^[6](2)以类似、近似为因，混淆为果。与第一种观点相反，依据该主张，虽然混淆是判断侵权行为成立与否的最终标准，但被诉标识使用人只有将相同或近似的标识使用于相同或类似商品(服务)之上时，才可能导致混淆，因此，为了判断是否存在混淆的可能性，必须首先对商标是否近似、商品(服务)是否类似作出判断。^[7](3)互证关系。此种观点认为，混淆与近似或类似的程度密切相关，两者是互证关系，即商业标识和商品(服务)越是近似、类似，混淆的可能性就越大，而商业标识或商品和服务越可能混淆，就越能说明两者的近似性。^[8]

笔者同意第三种观点。商标近似和商品(服务)的类似，如果仅从音、形、意以及构图设计等客观要素上判定被诉标识与注册商标相近，或者仅从功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面认定被诉标识指示的商品(服务)与注册商标核定使用的商品(服务)类似，那么，这是客观意义上的近似、类似概念，而非商标侵权认定上的概念。商标侵权意义上的近似、类似，是主客观相结合的产物，其必须在个案中结合混淆的可能性来进行认定。在商标侵权认定中，一方面，客观意义上的近似、类似概念作为判断混淆可能性的诸多因素之一，通常情况下是推断混淆可能性大小所要考虑的主要因素，即依据被诉标识与注册商标的近似程度，以及被诉标识所指示的商品(服务)与注册商标核定使用的商品(服务)的类似程度，推断被诉标识的使用行为在相关公众中导致混淆的可能性大小。一般说来，标识或者商品(服务)在客观上越近似、类似，产生混淆的可能性也就越大，反之则混淆的可能性减小;另一方面，商标侵权的认定终究是以混淆可能性的存在为根本的认定标准，因此，即使该商标、商品(服务)依据客观要素不属于近似和类似的范畴，仍可以以“可能在相关公众中导致混淆”为由，认定该商标、商品(服务)构成侵权意义上的近似或类似，此时，混淆可能性便成为判定近似、类似的根本标准。近似、类似的存在并不必然导致混淆或混淆的可能，而混淆并非在相同或近似的情况下才会产生。(www.daowen.com)

三、房地产服务商标侵权认定混淆的考量因素

根据《商标法》以及尼斯协定的规定，通过市场进行流通的动产使用商品商标，而房屋等不动产不能使用商品商标，因而，房地产开发商注册的商标只能限于不动产建造、销售、出租、管理等服务活动，不及于楼盘本身。楼盘名称以相互区分地理位置为目的，随着时代的发展和房地产市场竞争的日趋激烈，楼盘名称已经成为开发商商业营销手段的一部分。于是，便出现了楼盘名称被控侵犯房地产服务商标的纠纷。《商标法》赋予商标权人“行”与“禁”两方面的权利，商标权的一个重要特征是“禁止权的范围大于使用权的范围”。房地产服务商标的禁用权能否及于楼盘名称，关键在于判断楼盘名称与房地产服务商标是否造成混淆。

商标侵权判定要求的不是产生实际混淆，而是混淆可能性标准，这是一个不确定的概念和要素，认定混淆可能性需要结合个案考虑多种因素。房地产作为不动产具有一定的特殊性，因此，认定房地产服务商标与楼盘名称构成混淆也有不同于一般商标侵权的因素考量，需考虑与案件情形相关的所有因素后进行综合认定。

1.客观上近似、类似的程度

近似、类似是一种客观存在的状态，混淆是人类对客观存在的主观认识。从近似、类似的角度看，认定商标标识近似、商品(服务)类似是为了进一步证明混淆产生的可能性。近似、类似的存在是认定混淆可能性需要考量的重要因素。被告使用的标识与商标在外形、发音上的相似性，商品与服务的类似程度，都会提高发生混淆的概率。商标的近似性从商标的外观、发音和含义，结合商标显著性等进行判断。就如本案中的楼盘名称“星河湾”与注册商标的发音相同，客观上构成了标识与商标的近似。房地产服务行为与提供该服务所使用的不动产之间存在特定联系，离开不动产本身，不动产服务无从谈起，因此，楼盘名称与该楼盘相关的服务相互结合并相互联系，相关公众很难将含有楼盘名称的服务商标与楼盘本身截然区分，可以认定楼盘是与房地产服务类似的商品。

2.商标的知名度

商标的知名度通常指商标在某个区域范围内为人们所知晓的程度。知名度高的商标，被混淆、借用的可能性较大，知名度低的商标被混淆、借用的可能性就小。知名度要求的是相关公众中的知晓程度。所谓相关公众，是指购买、使用该商标所标识的商品或者服务的经营者或者消费者，或者该商品或者服务的广告的受众者。知名度的认定应当考虑商标使用的持续时间，持续性宣传或促销的方式、时间、资金投入和地域范围，使用该商标的商品市场份额、销售区域，受保护的记录等。由于房地产系不动产，无论是房地产开发商对其开发楼盘的宣传，还是该楼盘的消费群体，均局限于相对特定地域范围内，因此房地产服务商标的知名度具有显著的地域性特点。

3.原告与被告间的地理空间距离

通常，房地产服务商标权利人在命名其开发的楼盘时会使用与商标有关的名称，由于我国对楼盘名称采用地名行政审批的方法进行管理，因此，不同开发商在同一行政辖区内使用相同楼盘名称的可能性较小，房地产服务商标纠纷的当事人通常都分处两地。原、被告间地理空间距离越远，发生混淆的可能性就越小。

4.房地产开发销售的特点

销售渠道相同，购买群重叠会增加混淆的可能性。房地产的不可移动性决定了远距离跨区域的宣传销售的不可能性。尽管房地产开发销售的渠道相同，但因地域不同，购买群并不重叠。目前，我国房地产的开发销售一般通过参加展销会或者直接向客户发送广告进行楼盘的宣传，建立售楼处进行楼盘销售，也有通过楼盘的租赁、中介、代理等服务进行销售。楼盘出于地段、理念、品位追求等的不同，楼盘的销售也会结合其本身的特点。高档商品房与拆迁安置房在消费群体、价位、配套设施等方面存在较大区别。

5.公众的注意力

在认定公众产生混淆的可能性时，适用一般消费者的合理注意为标准。对于房地产这种价格昂贵商品，公众不会凭“一般印象”的注意程度就购买。购房者在购买时首先考察的是开发商的信誉、商品房的地理位置、规划配套等因素，因此，购房者一般均较为谨慎，注意程度相对较高，不会过分依赖于楼盘名称，故造成混淆的可能性较小。商品房买卖还需要签订书面购房合同，并进行过户登记，消费者在商品房买卖过程中很自然地知晓开发商的身份，不会对提供楼盘建造、销售或者其他服务的主体发生混淆。

6.标识使用人的主观意图

被诉标识使用人是否具有攀附房地产服务商标信誉的不当意图应当作为认定混淆可能性存在及其大小所需考量的因素。是否具有主观恶意，需对使用行为的具体情形进行分析。

就本案而言，被告虽然使用了与原告商标近似的楼盘名称，但原告地处广州，被告在江苏南通，两者南北相隔半个中国。原告开发的房地产主要在广州、北京，商标知名度限于这些地区，没有证据证明知名度已辐射至被告开发楼盘的省市区域，相关消费者对二者提供的商品房销售服务产生混淆的可能性极低。而且，原告开发楼盘为高档商品房，被告开发的“星河湾花园”销给当地拆迁户，两者在地理位置、价格、销售对象等方面存在本质区别，加之购房者在购买时施以较高注意力，消费者不会产生将原、被告开发的楼盘存在特定联系之误认。被告沿袭以“星”字开头命名楼盘的传统，结合楼盘特定的地理位置确定名称，并合理使用楼盘名称，显著标识自己的商标和企业名称，主观上不具有攀附原告商标信誉的主观故意。据此，一、二审认定被告使用“星河湾”作为楼盘名称的行为不构成商标侵权，是正确的。

【注释】

[1]黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第57页。

[2]中国政法大学知识产权法教研室:《知识产权法律法规汇编》，机械工业出版社2004年版，第40页。

[3]黄晖:《驰名商标和著名商标的法律保护》，法律出版社2001年版，第445页。

[4]李顺德:《美国知识产权法》，法律出版社2003年版，第298页。

[5]孔祥俊:《商标与不正当竞争法原理和判例》，法律出版社2009年版，第272页。

[6]黄义彪:《商标民事纠纷中类似商品的判断标准》，载《知识产权》2004年第4期。

[7]魏小毛:《商标侵权判定标准解读》，载《中国知识产权报》2005年10月24日第4版。

[8]汤跃:《禁止混淆——确立商标权利范围的底线》，载《贵州师范大学学报》2002年第6期。