江苏省高级人民法院　刘　莉

【裁判要旨】

在审查具有一定知名度的老字号企业依据《反不正当竞争法》所规定的知名商品特有名称权和企业名称权，主张禁止同业竞争者使用其注册商标与企业名称时，需要根据《反不正当竞争法》的立法目的、法律条文及司法解释的规定，综合考量老字号企业的历史沿革以及现有社会影响力的范围、同业竞争者及其商品知名度的范围以及其是否具有攀附老字号企业现有商誉的主观故意等因素予以确定。即使法院在考虑上述因素的基础上，认定同业竞争者不构成不正当竞争，但为了更好地保护老字号企业，同时促进同业竞争者正当权益的进一步发展，法院也可以要求双方当事人各自诚实经营，各自规范使用其商品名称和商标，以防止市场主体的混淆和冲突，保护消费者权益，维护市场正当的竞争秩序。

【案情介绍】

原告:镇江唐老一正斋药业有限公司(以下简称唐老一正斋公司)。

被告:吉林一正药业集团有限公司(以下简称一正集团公司)。

被告:一正集团吉林省医药科技实业有限公司(以下简称一正科技公司)。

被告:江苏大德生药房连锁有限公司。

被告:江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房。

“唐老一正斋”始创于清康熙初年，其精制的主治跌打损伤等病症的“一正膏”膏药有神奇疗效，中外驰名，1930年注册了“唐萼楼肖像”商标。1956年，“唐老一正斋”实行公私合营后并入镇江中药厂，自此至20世纪80年代，“一正膏”中断，改称“镇江膏药”进行生产和销售。1992年，“唐老一正斋”的后人设立唐老一正斋公司，1994年恢复注册“唐老一正斋”商标，生产销售“一正膏”膏药，但因没有获得药品批准文号，“一正膏”不能在药店进行销售，只能采用邮寄、坐堂问诊等销售模式。目前，唐老一正斋公司的“唐萼楼”商标是镇江市知名商标，“一正斋”膏药制作技艺被列为江苏省非物质文化遗产，原告亦被评为“中华老字号”会员单位。被告一正集团公司、一正科技公司主要生产适用于筋骨酸痛等病症的“一正痛消”膏药等产品，并注册了“一正”“一正消”“一正春”等商标，其中核定使用在商品第5类的膏剂中的“一正”商标已被认定为四平市知名商标、吉林省著名商标和中国驰名商标。唐老一正斋公司认为，一正集团公司、一正科技公司未经其同意擅自在公司名称中使用“一正”字号，同时相互许可对方使用“一正”“一正春”“一正消”等商标并在其生产的“一正痛消”膏药上使用“一正”二字，与原告知名商品“一正膏”的特有名称及字号“一正”混淆，构成不正当竞争。被告江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房销售上述侵权产品，构成共同侵权。故请求法院判令被告停止侵权、变更公司名称、赔偿经济损失及合理开支等。

一正集团公司、一正科技公司辩称:两公司是在当地工商部门经合法登记取得企业名称权的。“一正”“一正消”“一正春”等商标是经依法注册并被核准使用的，其中核定使用在商品第5类的膏剂中的“一正”商标已被认定为四平市知名商标、吉林省著名商标和中国驰名商标。因此，被告的商品名称、企业名称等均没有侵犯原告的合法权利，不构成不正当竞争，请求法院驳回原告的诉讼请求。

江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房在法定答辩期间未提交书面答辩状，也未出庭答辩。

【审判情况】

江苏省镇江市中级人民法院一审认为，首先，原告并没有充分证据证明“一正膏”因为销售时间、销售额、销售对象、进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围、作为知名商品受保护的情况等因素而具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉，故“一正膏”不是知名商品。故虽然原告将“一正”使用在其商品上，但其没有因为在先使用“一正”作为其商品名称而排除他人使用的法定事由;其次，虽然一正集团公司、一正科技公司的产品进入了镇江地区销售，客观上与原告产品的销售区域出现重合，但由于目前“一正膏”膏药因历史原因没有药品批准文号而主要是通过坐诊配药和邮购销售，未进入药店销售，而“一正痛消”膏药在国内主要由药店经销，故不会造成消费者的混淆和误认。即使可能存在混淆和误认，原告也只能主张被告通过附加产品标识用以区分两者产品而非请求判令其停止使用“一正”两个汉字;再次，仅仅“一正”两个汉字并不能完全表达“唐老一正斋”所寓含意义及原告企业名称的显著性和独特性，故原告不能因为注册其企业名称和对“唐老一正斋”使用在先，即获得“一正”两汉字的专用权而排除他人使用;复次，目前没有证据证明一正集团公司、一正科技公司攀附了原告的字号或者商品名称所产生的商誉进行恶意登记，相反能够证明一正集团公司、一正科技公司使用“一正”作为企业字号和商品名称等并非恶意;最后，由于原告长期以来仅仅通过坐诊配药和邮购销售“一正膏”，并未投入相应的人力物力财力进行品牌推广和宣传，而听任其企业名称以及“一正膏”商品名称中的“一正”显著性弱化，相反一正集团公司、一正科技公司投入了相当资金进行宣传，使“一正”“一正药业”和“一正集团”等名称的显著性逐渐增强，如支持原告的请求，有悖于公平原则。故判决驳回原告的诉讼请求。

一审宣判后，唐老一正斋公司不服一审判决，向江苏省高级人民法院提起上诉，请求撤销一审判决，依法改判。上诉理由主要为，作为老字号商品，“一正膏”是否为知名商品不应该仅仅依靠广告宣传投入来认定，多年来，“一正膏”是靠着产品的真材实料、功效显著而在消费者中享有良好的口碑，其历史悠久，驰名中外，符合知名商品的条件。“一正”作为“一正膏”的特有名称，其对“一正”享有知名商品特有名称权。一正集团公司和一正科技公司擅自使用“一正”作为商品名称与企业字号，易使相关公众对两者的商品来源和生产者产生混淆和误认，构成不正当竞争。

江苏省高级人民法院经审理认为，自“唐老一正斋”于清朝康熙年间始建，“一正膏”当时便因疗效显著而行销海内外。时至今日，唐老一正斋公司及其“一正膏”在相关消费者中仍具有一定的知名度，因此，“一正膏”享有的历史商誉及所具有的一定知名度应当得到肯定，并且应当获得一定程度的保护。但由于唐老一正斋公司的前身曾经变更为其他主体，原纯正的“一正膏”也曾经中断生产，而改称“镇江膏药”，故“唐老一正斋”与“一正膏”自清朝起即累积的历史商誉已经中断了近40年，从而使得知晓“唐老一正斋”与“一正膏”历史商誉的人群主要为在江苏镇江等地区了解一定历史的相关公众;同时，“一正膏”在药材的原料选择及生产工序方面的严格要求及其采用的坐堂问诊、邮寄销售等特殊的销售渠道使得知晓“一正膏”商品的人群范围相对有限，限制了其现有社会影响力的扩展;加之一正集团公司、一正科技公司注册使用在膏剂类商品上的“一正”商标经过多年广泛使用，已为相关公众广为知晓并享有较高声誉，且在2008年被评定为驰名商标，在全国市场上具有较高的知名度，而唐老一正斋公司并没有提供证据证明一正集团公司、一正科技公司在注册使用“一正”商标和“一正”字号时，攀附了其现有商誉，且客观上已经或足以造成相关公众的混淆与误认，故唐老一正斋公司主张一正集团公司、一正科技公司构成不正当竞争行为的依据不足。江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房合法销售“一正痛消”膏药等产品，亦不构成侵权。但鉴于一正集团公司、一正科技公司生产的“一正痛消”膏药等产品已经销售至镇江地区，为了更好地保护“唐老一正斋”老字号的无形资产，同时也促进“一正”驰名商标的进一步发展，防止市场主体的混淆和冲突，法院要求双方当事人都应当各自诚实经营，各自规范使用其商品名称和商标，必要时可以附加标识加以区别，以保护消费者权益，维护市场正常的竞争秩序。据此，依照《民事诉讼法》第153条第1款第(1)项之规定，江苏省高级人民法院判决驳回上诉，维持原判决。

【评析】

在涉及权利冲突类的商标侵权案件审理中，如何处理具有一定知名度的老字号商品的名称等与其他商业标识之间的冲突一直是商标法领域中的难点与热点问题，问题主要集中于如何认定老字号商品的知名度，老字号商品名称与其他商业标识之间的冲突是否构成侵权以及民事责任的承担问题。

一、知名商品的界定方法

根据《反不正当竞争法》第5条第(2)项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。《反不正当竞争法》保护知名商品的特有名称、包装和装潢，其中知名商品是保护的前提条件和必需条件。但是对于何谓知名商品，《反不正当竞争法》并没有解释性的规定，只是在《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中界定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第(二)项规定的‘知名商品’”。对于知名商品的界定，国外及我国台湾地区的规定与我国的规定相差不大。例如，日本规定“在本法施行地区内使用被人熟知的他人的商品”，韩国规定“使用国内周知之他人的商品”，台湾地区规定“以相关大众所共知之他人商品”。^[1]

知名商品反映了某一具体商品在市场上的一种知名度。从审判实践看，目前被认定为知名商品的主要有全国性知名商品和区域性知名商品等。但知名商品的知名度地域范围在审判实践中一直有不同的认识，在本案的讨论中，也曾经有过两种不同的观点:一种观点认为，“一正膏”仅在江苏镇江等部分地区知名，故其不属于《反不正当竞争法》规定的知名商品;另一种观点则认为，只要“一正膏”在一定的区域内知名，就应属于法律规定的知名商品。对此，笔者认为，尽管《反不正当竞争法》司法解释对知名商品的界定使用了“中国境内”的表述，但由于我国地域辽阔，经济发展不平衡，故以全国范围作为认定知名商品的地域标准很不现实。而且《反不正当竞争法》是确立和维护公平有序的竞争秩序的法律，如果一味强调要在全国范围内知名，那么在部分区域范围内知名的商品就可能无法获得法律的保护，在一定的区域范围内也就无法维护公平有序的竞争秩序。因此，法律规定的“中国境内”应该是指只要符合最低限度的区域知名度，即可认定为知名商品。

而对于知名商品的界定因素来说，其他国家和地区的规定主要集中于参考销售情况、广告宣传的投入情况、在消费者中的认知程度等。例如，台湾地区规定，商品是否知名，需要根据商品或服务的广告量、销售时间、销售量、市场占有率、媒体报道、声誉以及相关主管机关的见解等因素。^[2]《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第1条规定:“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。”故一般来说，我们在认定知名商品的时候，需要考虑上述参考因素作出判断。

二、老字号商品知名度的认定

本案中，一审法院正是基于《反不正当竞争法》司法解释的规定，考虑到唐老一正斋公司没有提供证据证明“一正膏”的销售时间、销售额、销售对象、进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围以及作为知名商品受保护的情况等，故认定“一正膏”并不为相关公众所知悉，不是《反不正当竞争法》所保护的知名商品。但对此，笔者认为，促成商品知名的因素是非常复杂的，对于老字号商品来说，其知名度的认定应当以符合其实际规律的形式来认定，而不能像一般商品一样，仅仅考虑商品的销售地区、销售量、销售对象和广告宣传等因素。(www.daowen.com)

考察老字号商品的形成历史，我们可以知道，它主要是由该店堂发起人根据自己长期的实践而创造出的具有独特疗效的智力成果或其祖辈遗留下的祖传秘方等。有些老字号企业因为资金等原因而无法进行大规模的广告宣传，有些老字号商品因为原材料等因素而无法实现大规模的生产，销售量有限，有些老字号商品的销售区域仅局限于某个地区或某些地区，销售对象仅局限于某一部分人群，但这些商品依然靠着产品的真材实料和功效显著而在消费者中享有良好的口碑，因此对于老字号企业与老字号商品来说，其知名度的认定不应当拘泥于《反不正当竞争法》司法解释所规定的条件，而应当结合老字号的历史商誉等因素予以综合考量。

本案中，自“唐老一正斋”于清朝康熙年间始建，“一正膏”当时便因疗效显著而行销海内外，清朝政府为了杜绝假冒“一正膏”，还特地立石碑“奉宪勒石永禁”。时至今日，唐老一正斋公司及其“一正膏”在相关消费者中仍具有一定的知名度;“一正膏”上的“唐萼楼”商标获得了镇江市首届知名商标的称号;“唐老一正斋膏药制作技艺”被江苏省人民政府评为第一批江苏省非物质文化遗产;唐老一正斋公司亦被评为“中华老字号”会员单位，并荣获“中国改革开放三十年中华老字号传承创新优秀企业”的荣誉，故“一正膏”享有的历史商誉及其所具有的一定知名度应当得到肯定，并且应当获得一定程度的保护。相反，如果否定“一正膏”的知名度，不认定其为知名商品，那么在其知名度所辐射的镇江等地区，即使他人在该区域内恶意仿冒“一正膏”的商品名称，“一正膏”也无法获得法律的保护，这不仅不利于保护老字号商品，也不利于维护公平有序的竞争环境。因此，一审法院对于“一正膏”知名度的认定有失偏颇，二审法院给予纠正。

三、商业标识类权利冲突案件的审理原则

所谓商业标识的权利冲突，是指两个或者两个以上的民事主体因不同的取得行为或者法律规定，对相同或者近似的商业标识分别获取同类或者不同类的知识产权，相互之间在享有和行使权利上产生的抵触(不相容性)^[3]。

理论界与司法界对于解决商业标识权利冲突的具体原则有不同的认识，但是一般认为应当包括保护在先合法权利原则、诚实信用原则、防止市场混淆原则以及利益平衡原则等，其中保护在先合法权利原则是解决权利冲突最基本的原则，即当商业标识发生冲突时，应当保护获得权利在先的商业标识。

但是，商业标识类案件有时具有十分特殊的复杂性，就如《反不正当竞争法》，其立法目的并不是仅仅简单地保护某特定的商业标识，而是禁止某种不正当获取竞争优势的行为，故保护在先合法权利原则并不是不正当竞争领域中处理权利冲突的唯一原则，在个案审理中，还应当适用其他原则，并综合考虑以下因素:(1)原、被告各自使用商业标识的情况，包括消费者的认知程度，被告使用商业标识的具体范围、持续时间，以及是否系出于正常的营业需要而合法善意地使用，有无累积一定的商誉;(2)原、被告获得商业标识的时间、取得方式、是否具有正当性与合理性、有无攀附的主观恶意;(3)诉争商业标识本身的显著性强弱、知名度大小;(4)诉争商业标识形成和发展的历史、使用现状等等。在综合考虑上述因素之后，法院应当在尊重在先权利的前提下兼顾各方利益，避免绝对地以在先权利人的利益作为唯一衡量因素，而忽略被告利益及公共利益。

四、老字号企业知识产权的保护范围和强度

结合上述权利冲突类案件的审理原则，对于具有一定知名度的在先老字号商品来说，权利的先后并不能作为唯一的考量因素，其能否以知名商品特有名称权等权利为依据，主张禁止同业竞争者使用注册商标、企业名称等，需要根据《反不正当竞争法》的立法目的，法律条文等规定，综合考量老字号企业与老字号商品知名度的范围、历史沿革、现有社会影响力的范围、同业竞争者及其商品知名度的范围以及其是否具有攀附老字号企业现有商誉的主观故意等因素予以确定。

在本案中，二审法院考虑下列几方面的因素，最终认定尽管“一正膏”具有区域知名度，但尚不足以禁止一正集团公司、一正科技公司使用“一正”商标与字号。

1.由于20世纪50年代，“唐老一正斋”实行公私合营后并入镇江中药厂，“一正膏”在削减配方的基础上也改称“镇江膏药”，直到1992年唐氏的后人才重新继承祖业，恢复成立了唐老一正斋公司。因此，由于唐老一正斋公司的前身曾经变更为其他主体，原纯正的“一正膏”也曾经中断生产，而改称“镇江膏药”，故“唐老一正斋”与“一正膏”自清朝起即累积的历史商誉已经中断了近40年，从而使得知晓“唐老一正斋”与“一正膏”历史商誉的人群主要为在江苏镇江等地区了解一定历史的相关公众。

2.由于资金限制等诸多因素，目前唐老一正斋公司生产的“一正膏”并没有获得药品批准文号，该商品至今还无法进入药店进行销售，而只能采用坐堂问诊、邮寄销售等具有局限性的销售模式，该种特殊的销售渠道使得知晓“一正膏”商品的人群范围相对有限;同时，由于“一正膏”在药材的原料选择及生产工序方面均有严格的要求，因此目前“一正膏”尚无法进行规模化生产，其生产量有限，这也一定程度上影响了“一正膏”的对外销售规模和销售额，上述因素均使得“一正膏”现有的社会影响力相对有限。

3.由于《反不正当竞争法》保护的条件是要存在市场混淆和误认，但由于“一正痛消”膏药等产品因具有批准文号而主要由药店经销，每贴“一正痛消”为1.8元，其使用时间为24小时左右，不可反复贴用，而“一正膏”尚无法进入药店销售，每贴膏药240元，可以反复贴用，且两类产品的外观也不相同，故由于“一正痛消”膏药等产品与“一正膏”的外观、使用方法、销售价格、销售渠道完全不同，使得知晓“一正膏”的特定人群能够将两者区分开来，不会产生混淆和误认。

4.《反不正当竞争法》的立法目的在于在防止混淆商品出处、禁止恶意攀附的基础上，维护商业道德和正当的竞争秩序。尽管一正集团公司、一正科技公司注册使用“一正”商标、字号晚于唐老一正斋公司，但是如果一味强调保护在先权利人，而不考虑在后商业标识的使用是否系出于正常营业需要而合法善意地使用，是否借助或者攀附了在先使用者的竞争优势，则显然不利于保护竞争的优胜者，有违公平原则和诚实信用原则。本案中，一正集团公司、一正科技公司注册使用在膏剂类商品上的“一正”商标经过多年广泛使用，已为相关公众广为知晓并享有较高声誉，且在2008年被评定为驰名商标，在全国市场上具有较高的知名度。而唐老一正斋公司并没有提供证据证明一正集团公司、一正科技公司在注册使用“一正”商标时，攀附了其现有的商誉。故一正集团公司、一正科技公司注册使用“一正”商标、字号的行为并不违反法律规定和商业道德，不影响正当竞争秩序的维护。

基于以上几点分析，二审法院认定一正集团公司、一正科技公司不构成不正当竞争。江苏大德生药房连锁有限公司、江苏大德生药房连锁有限公司镇江新概念药房合法销售“一正痛消”膏药等产品，亦不构成侵权。

通过上述分析，笔者认为，对于涉及老字号商品的权利冲突类案件，应当首先对老字号商品的知名度及其区域范围进行一定的判断，在此基础上，再根据个案查明的事实，结合《反不正当竞争法》的立法目的、法律条文及司法解释等规定，结合双方当事人使用相同、相似名称的时间先后，被告使用的具体情形、具体范围、持续的时间，是否为善意使用，有无累积一定的商誉以及是否会对相关公众产生混淆、误认等因素，来判断是否可以支持老字号企业提出的禁止同业竞争者使用相同、相似名称的诉讼主张。

五、利益平衡原则在权利冲突类案件审理中的运用

知识产权制度是一种分配权利与利益的平衡机制。在智力成果的创造者与使用者之间、智力成果的创造者与传播者之间以及私人利益与公共利益之间达成平衡，是知识产权制度追求的重要目标。因此，利益平衡原则对于知识产权制度尤为重要，在权利冲突类案件的审理中也是如此。即在审理权利冲突类案件中，如果法院综合考虑各种因素后认定同业竞争者不构成侵权，也可以从为当事人各方各自留存一定的合法发展空间，避免市场冲突的角度出发，通过司法裁判的形式要求当事人各自诚实经营，各自规范使用其商品名称和商标，防止市场混淆和冲突，以平衡当事人各方的利益，维护正常的竞争秩序。

本案中，“一正膏”与“唐老一正斋”所承载及体现的深厚地域文化特征和鲜明中华文化传统，即使在现代市场经济的环境下，仍然应当得到鼓励和发扬光大。因此，本着“尊重历史、照顾现实”的原则，鉴于一正集团公司、一正科技公司生产的“一正痛消”膏药等产品已经销售至江苏镇江地区，为了更好地保护“唐老一正斋”老字号的无形资产，传承其独特的产品与工艺，继承其所蕴含的优秀文化传统，同时也促进“一正”驰名商标的进一步发展，防止市场主体的混淆和冲突，二审法院要求双方当事人各自规范使用其商品名称和商标，必要时可以附加标识加以区别。

【注释】

[1]孔祥俊:《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第142、157页。

[2]孔祥俊:《反不正当竞争法的适用与完善》，法律出版社1998年版，第142、157页。

[3]孔祥俊:《反不正当竞争法原理》，知识产权出版社2005年版，第234页。