上海市杨浦区人民法院　徐　学　陈杰华　董文涛

【裁判要旨】

被控侵权标识“艾手艾脚甲文化”与原告注册商标“爱手爱脚AiShouAiJiao”相比，两者均采用“×手×脚”的创意，均与其从事的美甲行业相关联，且读音亦相同，因此在判断是否构成商标近似时有一定难度。然而，商标标识的创意并非商标法保护的对象，商标法保护的是基于商标使用所凝结的商誉。本案以混淆理论为基础，以相关公众的一般注意力为标准，结合字形、读音、含义和整体结构等比对情况、原告注册商标的显著性和知名度以及被告是否具有攀附商誉的不正当意图等因素综合判定被控侵权标识是否侵害原告商标权。

【案情介绍】

2004年，原告杨某以“北京爱手爱脚美甲店”为字号从事个体经营。2008年7月，北京爱手爱脚美甲店经国家商标局核准，从案外人乔某处受让取得第4063624号“爱手爱脚AiShouAiJiao”注册商标，该商标为“爱手爱脚”四个宋体汉字在上、对应汉语拼音“AiShouAiJiao”在下的上下结构，核定服务项目(第44类)为修指甲、保健、医院、按摩(医院)、医疗诊所、按摩，注册有效期限自2007年4月21日至2017年4月20日止。多年来，原告在北京及全国多个城市开设美甲直营店和加盟店。在北京之外的加盟店中，最早于2006年开设，2009年在上海开设加盟店。

2005年7月，被告上海某商务咨询有限公司成立并于成立次日向国家商标局提出“艾手艾脚甲文化”的商标注册申请。初审公告期间，北京爱手爱脚美甲店向国家商标局提出异议。本案一审期间，国家商标局尚未就商标异议作出裁定。2006～2008年间，被告先后在上海成立四家分公司经营五家美甲店，其预约卡片、会员卡、店招等处使用“艾手艾脚甲文化”标识:在预约卡和会员卡上，“艾手艾脚”四字倾斜处于上方，“甲文化”字体略小处于下方，文字周边配有花朵图案;在店招上，“艾手艾脚甲文化”高低错落横向排开，“甲文化”字体略小，文字周边配有花朵图案等。

原告诉称:原告自1997年开始从事美甲行业，以美国华盛顿郊区名为“大手大脚”的雕塑为灵感和创意来源，采用“爱手爱脚”这一与美甲服务更加贴近的品牌从事经营。2007年4月21日，原告以北京爱手爱脚美甲店名义取得“爱手爱脚AiShouAiJiao”注册商标。从“爱手爱脚”字号到“爱手爱脚AiShouAiJiao”商标，10多年来持续使用使“爱手爱脚”四个字客观上承继下来，“爱手爱脚AiShouAiJiao”商标在全国美甲行业内获得较高知名度。自2008年开始，原告发现被告陆续在上海开设五家“艾手艾脚”美甲店。原告认为，被告未经许可，擅自在与原告相同服务上使用与原告注册商标近似的商标“艾手艾脚”，足以导致消费者混淆，侵害了原告商标权。同时，原告的装修装潢、经营地址、服务质量等硬件、软件水平均在同行业中有一定知名度，客户对象中不乏有国内一线女明星，而被告设在商场、超市的狭小简陋场地，艳俗的装潢和“批发式的服务”等都对原告产生不良影响，造成了原告注册商标淡化。故要求法院判令被告:(1)立即停止侵害原告商标权;(2)赔偿原告包括合理维权费用在内的经济损失人民币55万元。

被告辩称:被告从代表自然草药护理的“艾”字出发，结合成语“碍手碍脚”朗朗上口的读音，以“艾”取代“碍”，形成“艾手艾脚甲文化”标识，在经营过程中亦有意选取含有绿茶、马鞭草、橄榄等草本植物的护理产品，力图推崇科学的医药美甲文化，“艾手艾脚甲文化”作为其自行设计并独具内涵的品牌，与原告“爱手爱脚AiShouAiJiao”商标在构成要素、整体排列、字体、字形、品牌理念来源以及整体含义等方面有明显区别;原告系2008年受让取得“爱手爱脚AiShouAiJiao”商标，此前“爱手爱脚”仅作为其企业字号，具有很强的地域性，不能排斥他人在原告企业登记主管机关管辖区域外使用;被告在2005年开始使用“艾手艾脚甲文化”品牌，并在公司核准注册成立次日就进行了商标注册申请，早于原告的注册商标公告和受让取得时间，更早于原告在上海开设加盟店的时间;被告经多年经营已在上海开设五家美甲店，主要服务于普通市民百姓，而原告则定位于使馆区、会所等高端客户，原、被告目标客户群完全不同，因此被告主观上没有模仿、搭便车的故意，客观上也不会导致相关公众的误认和混淆。故被告不构成对原告注册商标专用权的侵犯，请求法院驳回原告的诉讼请求。

【审判情况】

杨浦区人民法院经审理认为，判断被告是否侵害原告商标权，应根据被控侵权标识与原告商标的字形、读音、含义和整体结构等比对情况，结合原告商标的显著性和知名度、实际使用情况、地域性以及被告是否有不正当意图等因素综合判定。

对比被控侵权标识与原告商标，前者字形为七个美术体或宋体汉字，而后者除四个宋体汉字外，还有对应的拼音字母，故字形不相近似;两者的字数不同，故整体读音不同;两者均非汉语固有词汇，前者为“艾”，《辞海》释义为“艾蒿，菊科，多年生草本，揉之有香气……茎叶含芳香油，可作调香原料”，后者为“爱”，即“爱护、喜爱”之义，故含义不同;前者由七个美术体或宋体汉字横向一排或上下两排组成，周边配有花草图案，后者呈四个宋体汉字在上、汉语拼音在下的上下结构，故整体结构亦不同。鉴于两者在字形、读音、含义及整体结构上均有明显区别，难以认定被控侵权标识与原告注册商标构成近似。

原告取得“爱手爱脚AiShouAiJiao”注册商标专用权的时间是2007年，晚于被告申请注册商标并实际使用“艾手艾脚甲文化”标识的2005年。原告在尚未取得注册商标专用权的情况下，无从谈起该商标的显著性和知名度问题。被告公司成立次日便申请注册“艾手艾脚甲文化”商标，经过宣传推广，已经在上海先后开设五家美甲店，而原告于2009年才在上海开设加盟店，且双方均认可在经营地点选择、装修装潢风格、客户群体等方面存在差异。因此，被告主观上不具有造成与原告“爱手爱脚AiShouAiJiao”注册商标相混淆的不正当意图，客观上亦不足以使相关公众对被告美甲服务的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的服务有特定的联系。

另，根据有关司法解释规定，防止商标淡化是对驰名商标进行的特别保护。原告的“爱手爱脚AiShouAiJiao”注册商标并非驰名商标，故对原告关于被控侵权标识造成原告商标淡化的主张，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第52条第(1)项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第9条第2款、第10条以及《最高人民法院关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》第9条第2款之规定，判决对原告杨某的全部诉讼请求不予支持。

一审宣判后，原告杨某不服，提起上诉。上海市第二中级人民法院开庭审理后作出判决，驳回上诉，维持原判。在本案二审期间，国家商标局对北京爱手爱脚美甲店对被告商标提出的异议作出驳回裁定。

【评析】(www.daowen.com)

本案中，原告认为，“爱手爱脚”系其源自“大手大脚”雕塑的灵感而创设并最早使用的美甲品牌，被告抄袭模仿原告的商标创意使用“艾手艾脚”标识，足以导致消费者混淆;被告认为，其根据成语“碍手碍脚”朗朗上口的读音，以“艾”取代“碍”，自创“艾手艾脚甲文化”标识，力图推崇自然草本的美甲文化。法院在查明案件事实的前提下，根据被控侵权标识与原告注册商标的字形、读音、含义和整体结构等比对情况，结合原告商标的显著性和知名度、实际使用情况以及被告是否有不正当意图等因素，综合判定:被控侵权标识与原告注册商标并不构成侵害商标权意义上的商标近似。

上述以混淆理论为基础的判断，事实上暗含这样一个前提，即:商标法并不保护商标标识的创意。

1.商标权的取得与商标标识的创意无关。商标法的首要目的在于确保商标识别功能的实现，使消费者能够根据商标识别商品的来源，免受欺诈和产生误认，此与著作权法、专利法保护鼓励创作或创造的立法目的大相径庭。商标法并不要求经营者凭借自己的智力知识创作一个具有新颖性的标识，标识本身是否美观、别致、有创意或者朗朗上口并不重要，只要标识具有一定的显著性，就可以成为注册商标，取得商标权。需要指出的是，新颖性与显著性是两个完全不同的概念，不具包含或同比关系。显著性指用于特定商品的标识具有的能够将这种商品的提供者与其他同种或类似商品的提供者加以区分的特性，一个标识与它所指代的商品之间联系越密切，则显著性越弱，反之则显著性越强。^[1]具有显著性的标识，并不一定具有新颖性。反之亦然，新颖性程度高的标识，其显著性未必强。

在本案中，原告的“爱手爱脚AiShouAiJiao”商标并非美甲服务的通用名称，也不直接描述美甲服务特征，具有商标法意义上的显著性，国家商标局亦因此核准该商标注册。但是，由于“爱手爱脚AiShouAiJiao”标识本身有“爱护、爱惜手脚”之义，消费者根据含义的暗示发挥想象力可以将其与美甲等服务联系在一起，因此，尽管该商标标识的创意的确具有一定新颖性，但并不具有很强的显著性。

2.商标凝集的商誉与商标标识的创意无关。不可否认，新颖性程度高、有创意的商标标识可以一定程度上吸引消费者在选择商品时的最初兴趣，但是，如果经营者提供的商品质量不高或不稳定，使消费者产生怀疑，那么经营者便很难凝集良好的商业声誉。相反，即便经营者并未选取、使用新颖度高、有创意的商标标识，只要其诚信经营、保质保量并规范使用其商标，那么该商标便可以在长期使用中不断凝集商誉，从而为其带来经济利益。因此，归根到底，商标法需要保护的是因商标使用而凝集的商誉，并非商标标识本身的创意。进言之，即便经营者使用的标识系模仿他人在先注册商标标识的创意，只要其使用的标识与他人注册商标相互区别，足以使具有一般注意力的理性消费者予以识别，那么该行为便不会妨害他人使用注册商标并凝集商誉所带来的经济利益，从而不应为商标法所禁止。

在本案中，原告使用“爱手爱脚”的时间固然早于被告使用“艾手艾脚甲文化”，但由于两者相互区别足以使具有一般注意力的理性消费者进行识别，退一步而言，即便被告的“艾手艾脚甲文化”标识确实借鉴、模仿了原告的“爱手爱脚AiShouAiJiao”商标的创意，而并非所谓根据成语“碍手碍脚”自创，那么，该借鉴和模仿行为仍然无法受到商标法的责难。

细心的读者会进一步追问，如果商标标识的创意难以得到商标法保护，那么能否受到著作权法、专利法、商业秘密或者其他法律保护呢?其他国家有无保护商标标识创意的案例呢?

创意是一种新颖独特的构思，属于思想、观念的范畴，因此，基于“思想表达二分法”原理，著作权法仅能对创意的表达(比如策划方案等文字作品)进行保护，却无法保护创意本身。创意具有技术性、功能性，与专利法中“技术方案”的特征类似，但由于创意主要集中在商业广告策划、电视节目策划、电影脚本、舞蹈设计等商业、娱乐领域，技术含量相对较低，因此很难达到专利的要求。同时，由于不少创意经过实施后便一目了然，其蕴含的构思也随之被公开，因此，并不符合商业秘密的“秘密性”要件。事实上，在现有法律框架下，能够对创意进行保护的只有合同法，比如创意征集合同、保密合同等。^[2]

美国在1972年发生过一起很有意思的案件。原告Downey是个普通消费者，被告General Foods Corp．是一家生产销售果子冻的食品公司。原告发现，将果子冻唤作Wiggle或Wiggley，孩子会很喜欢吃，遂建议被告，将果子冻更名为Wiggle或Wiggley，必会提高销售量。此后，原告果然发现被告以Mr．Wiggle命名果子冻进行生产、销售，故以被告盗用其思想观念为由提起诉讼。被告辩称，其在原告提出建议之前就在电视、报纸的广告上使用过Wiggles、Wigglewam作为商品名称，Mr．Wiggle系其独立构思，并未盗用原告的思想观念。纽约州上诉法院在审理中指出，本案的关键问题在于，原告所提供的建议是否具有新颖性或独创性。只有具有新颖性或独创性的思想观念才有可能受到法律的保护，而不具有新颖性或独创性的思想观念则不能受到保护。

有学者在系统研究美国相关判例后，提出:以合同权利为基础的主张，仅要求说明已经披露的思想观念相对于购买者是新颖的，就可以满足合同对价的要求;以盗用财产权为基础的主张，则要求有关的思想观念具有绝对的独创性和新颖性。^[3]笔者赞同上述观点。退一步讲，假设我国法律明确创设了“思想观念提供权”或“创意提供权”等这种类似专利权的财产权，那么基于同样的案件事实，原告主张被告抄袭模仿其商标标识创意的诉讼请求能否得到支持呢?笔者认为，本案原告的商标标识客观上与汉语成语“碍手碍脚”读音相同，且原告亦自认其创意灵感来源于“大手大脚”雕塑，因此，难以认定原告商标标识的创意具有绝对的独创性和新颖性。鉴于“以盗用财产权为基础的主张，则要求有关的思想观念具有绝对的独创性和新颖性”，因此原告的诉讼请求仍然难以得到法律支持。

【注释】

[1]王迁:《知识产权法教程》，中国人民大学出版社2007年版，第358页。

[2]在以创意为标的的合同关系中，常出现经济学家艾若提出的“艾若信息悖论”(Arrow's Paradox of Information):创意的提供者/出卖者可能在合同磋商过程中已经丧失了自己的创意，而创意的接受者/购买者也可能在此过程中全然获取了创意，而不必再支付对价。针对创意在合同交易中的这一困境，艾若提出解决之道:赋予创意的提供者以类似专利权一类的财产权。

[3]李明德:《美国关于思想观念提供权的保护》，载《环球法律评论》2004年秋字号。